VwGH vom 27.11.1990, 89/08/0178

Betreff

K gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 10. Mai 1989, Zl. 122.479/3-7/89, betreffend Versicherungspflicht nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. R derzeit unbekannten Aufenthaltes, 2. Tiroler Gebietskrankenkasse in Innsbruck, Klara-Pölt-Weg 2,

3. Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter in Wien IX, Roßauer Lände 3, 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in Wien XX, Adalbert-Stifter-Straße 65), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) Aufwendungen in der Höhe von S 460,-- und der mitbeteiligten Tiroler Gebietskrankenkasse Aufwendungen in der Höhe von S 10.110,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 11. Dezember 1985 sprach die zweitmitbeteiligte Tiroler Gebietskrankenkasse aus, daß die erstmitbeteiligte Partei (im folgenden R. genannt) in der Zeit vom 1. April 1980 bis 20. September 1984 auf Grund ihrer Tätigkeit als Abwäscherin beim Beschwerdeführer als Dienstgeber der Sozialversicherungspflicht gemäß § 4 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 AlVG unterlegen sei; für die Zeit vom 20. März 1977 bis 31. März 1980 sei das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen gemäß § 68 Abs. 1 ASVG verjährt. Nach der Bescheidbegründung hätten die von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse getätigten Erhebungen ergeben, daß R. vom 20. März 1977 bis 20. September 1984 beim Beschwerdeführer als Dienstgeber als Geschirrspülerin und Reinigungsfrau an 6 Tagen in der Woche beschäftigt gewesen sei. An den Wochentagen habe die Arbeit um 19.00 Uhr, am Samstag um 17.30 Uhr begonnen. Als Entgelt sei im Jahre 1977 ein Nettostundenlohn von S 23,-- vereinbart worden. Dieser Stundenlohn sei jeweils in den folgenden Jahren um netto S 5,-- erhöht worden. Diese Tätigkeit sei im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt geleistet worden, weshalb R. für die Zeit vom 1. April 1980 bis 20. September 1984 in die Sozialversicherung einzubeziehen gewesen sei (für die Zeit vom 20. März 1977 bis 31. März 1980 sei bereits gemäß § 68 Abs. 1 ASVG Verjährung eingetreten).

In dem gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruch bestritt der Beschwerdeführer, daß zwischen ihm und R. ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis bestanden habe. R. habe sich im Februar 1977 an den Beschwerdeführer gewandt und ihn gebeten, fallweise und aushilfsweise als Küchenhilfe für ihn tätig sein zu können, wobei von vornherein ausdrücklich und widerspruchsfrei ein werkvertragliches Arbeitsverhältnis seitens R. vorgeschlagen worden sei, weil sie im Restaurant "T" in einem ständigen Beschäftigungsverhältnis gestanden und auf Grund dieses Verhältnisses bei der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse als Arbeitnehmerin gemeldet gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe durch seine Steuerberaterin die diesbezüglichen Verhandlungen mit R. führen lassen, da er selbst in sozialversicherungsrechtlichen Belangen unkundig gewesen sei. Danach sei es zwischen der Steuerberaterin und R. zu einer Vereinbarung gekommen, in der ausdrücklich nur ein werkvertragliches Arbeitsverhältnis mit einer jeweiligen Stundenentlohnung abgeschlossen worden sei. In der Folge sei R. auch jahrelang tätig gewesen, habe ihre Stundenabrechnung ausbezahlt erhalten, sei sich bis zur Auflösung des werkvertraglichen Verhältnisses im September 1984 über die sachliche und rechtliche Situation voll bewußt gewesen und habe sie auch nie gerügt. Sie sei an keine Dienstzeit gebunden gewesen, sei keinen Weisungen des Beschwerdeführers unterlegen und habe daher gehen und kommen können, wann sie gewollt habe; zeitweise sei sie auch wochenlang der Beschäftigung ferngeblieben.

Mit Bescheid vom 10. April 1986 wies der Landeshauptmann von Tirol als Einspruchsbehörde den Einspruch ab. In der Begründung dieses Bescheides wird nach ausführlicher Darlegung des bisherigen Ganges des Ermittlungsverfahrens, Wiedergabe der Ermittlungsergebnisse, insbesondere der Aussagen der R. und der Steuerberaterin des Beschwerdeführers, und der Stellungnahmen der Parteien des Einspruchsverfahrens dazu ausgeführt, die Entgeltlichkeit der zwischen dem Beschwerdeführer und R. geschlossenen Vereinbarung stehe außer Streit. Wenn der Beschwerdeführer geltend mache, daß die Bezahlung von R. stundenweise erfolgt sei, sei ihm entgegenzuhalten, daß derartige Merkmale auch bei Akkordarbeiten oder Taglöhnern oder bei der Bezahlung nach Stücklohn in ähnlicher Weise in Erscheinung träten. Von der Gewährung einer festen Vergütung müsse jedenfalls auch dann gesprochen werden, wenn nach Stunden abgerechnet werde, umsomehr als bei der regelmäßigen Arbeitsleistung von R. eine durchaus regelmäßige Vergütung die Folge gewesen sei. Was die Gebundenheit von R. hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsfolge anlange, sei nach dem gesamten Beweisverfahren die Bindung eindeutig zu bejahen. Die Arbeitszeit sei zwar nicht ausdrücklich vorgegeben gewesen, habe sich jedoch innerhalb sehr enger Grenzen aus den Notwendigkeiten des vom Beschwerdeführer geführten Gastlokals ergeben, da er ja nicht unbeschränkt über Geschirr verfügen könne und dieses spätestens bei Beginn des Hauptgeschäftes wieder benötigt habe. Zudem sei aus den Kalendern des Beschwerdeführers aus den Jahren 1979, 1981 und 1983 sowie aus Kalenderblättern über die 35. Woche des Jahres 1984 und die 17. und 20. Woche des Jahres 1983 zu entnehmen, daß R. nach den Aufzeichnungen auch des Beschwerdeführers mit außerordentlicher Genauigkeit an allen Tagen außer Mittwoch, der ihr arbeitsfreier Tag gewesen sei, um 19.00 Uhr, am Samstag bereits um 17.30 Uhr ihren Dienst angetreten habe. Relativ geringe Unterschiede ergäben sich lediglich beim Ende der jeweiligen Arbeitszeit, das zwischen 23.30 Uhr und 1.30 Uhr variiert habe. Es könne daher der Darstellung des Beschwerdeführers, R. sei gekommen und gegangen wann sie gewollt habe, nicht gefolgt werden. Ihre Gebundenheit an Arbeitsort und Arbeitsfolge ergebe sich aus der von ihr übernommenen Tätigkeit als Reinigungsfrau bzw. Abwäscherin. Daraus ergebe sich auch, daß sie ihre Tätigkeit ausschließlich mit Betriebsmitteln des Beschwerdeführers durchgeführt habe, was ebenfalls ein Indiz gegen einen Werkvertrag darstelle. Was das Verbot anlange, für Dritte tätig zu sein, sei festzustellen, daß dieses Kriterium gerade bei Teilzeitbeschäftigungen und bei Tätigkeiten minderer Qualifikation, beides Kriterien des vorliegenden Beschäftigungsverhältnisses, von untergeordneter Bedeutung sei. Dies treffe auch auf die Überwachung der Tätigkeit der R. und die persönliche Leistungspflicht zu, da es naturgemäß bei minder qualifizierten Tätigkeiten praktisch keiner Überwachung der Tätigkeit des Beschäftigten bedürfe; in diesen Fällen würden lediglich die Anwesenheit des Beschäftigten und der Eintritt des Arbeitserfolges überwacht. Bezüglich der persönlichen Leistungspflicht von R. gingen die Ansichten des Beschwerdeführers und der Beschäftigten R. auseinander. Sicher sei, daß R. aus wirtschaftlichen Gründen an ihrer persönlichen Leistung selbst interessiert gewesen und aus diesem Grund auch regelmäßig die Arbeit selbst verrichtet habe. Vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse habe sie ausgesagt, daß während der Zeit, während der sie fallweise krank gewesen sei, der Beschwerdeführer selbst den Ersatz für ihre Arbeitskraft besorgt habe. Nur während ihres Urlaubes (3 bis 4 Wochen) habe sie den Beschwerdeführer gebeten, für einen eventuellen Ersatz zu sorgen. Diese Darstellung sei schon deshalb glaubwürdig, da im Krankheitsfall selbstverständlich der Erkrankte schwer die Möglichkeit habe, eine Ersatzarbeitskraft zu stellen, während für die vorherzusehende Urlaubszeit gerade in Gastarbeiterkreisen es der Beschäftigten leichter falle als dem Arbeitgeber, einen entsprechenden Ersatz zu finden. Inwieweit R. beim Abschluß der Vereinbarung mit der Steuerberaterin des Beschwerdeführers ihre von dieser bestätigte Verpflichtung zur Stellung einer Ersatzarbeitskraft im Falle ihrer eigenen Verhinderung als Verpflichtung oder als Gefälligkeit verstanden habe, erscheine zweifelhaft, da es R. nach Darstellung der Steuerberaterin abgelehnt habe, die Vereinbarung zu unterfertigen und zwar offensichtlich deshalb, weil ihr das Verständnis für solche Regelungen gefehlt habe. Schließlich sei darauf hinzuweisen, daß für den Eintritt der Sozialversicherungspflicht nicht die Benennung durch die Vertragspartner, sondern Art und Form der erbrachten Leistungen maßgeblich sei, und daß entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers die Sozialversicherung eine Pflichtversicherung sei, deren Eintritt auch nicht durch übereinstimmenden Willen der Vertragspartner ausgeschlossen werden könne.

In der Berufung gegen den Einspruchsbescheid wandte der Beschwerdeführer ein, die Frage der Entgeltlichkeit sei überhaupt nicht geeignet, als Unterscheidungsmerkmal für ein abhängiges oder unabhängiges Arbeitsverhältnis zu dienen. Aus der getroffenen Entlohnungsvereinbarung ergebe sich aber, daß R. - im Gegensatz zu einem unselbständigen Arbeitsverhältnis - ihren Entgeltanspruch sofort verloren habe, wenn sie auch ohne ihr Verschulden oder aus persönlichen Gründen an der Verrichtung der Arbeit verhindert gewesen sei. Auch sei es ihr von Anfang an freigestellt gewesen, ihre Tätigkeit beim Beschwerdeführer einzustellen, wann immer sie gewollt habe. Es hätte weder ihrerseits noch von seiten des Beschwerdeführers der Einhaltung einer Kündigungsfrist bedurft, um die werkvertragliche Beziehung aufzulösen. Auch an sonstige betriebliche Ordnungsvorschriften, wie hinsichtlich Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie Dauer und Lage der Arbeitspausen, sei R. nicht gebunden gewesen. Der Umstand allein, daß sie in den Jahren ihrer Tätigkeit diese zu fast immer demselben Zeitpunkt aufgenommen habe, sei noch kein Indiz dafür, daß sie zu diesem Zeitpunkt auch wirklich mit der Arbeit habe beginnen müssen. Es wäre ihr ohne weiters möglich gewesen, auch vor Lokaleröffnung um ca. 12 Uhr, beispielsweise am Vormittag, zu erscheinen und ihre Tätigkeit zu verrichten. Auch das Ende der Arbeitszeit sei nicht geregelt gewesen. R. habe das Lokal auch dann verlassen können, wenn sie ihre Arbeit noch nicht verrichtet gehabt habe. In solchen Fällen hätte dann der Beschwerdeführer selbst oder seine Ehegattin die von R. zugesagten Arbeiten übernommen. Auch habe R. nicht generell ihre Arbeitskraft dem Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt, sondern nur eine bestimmte Arbeit, nämlich das Reinigen des Geschirrs, zugesagt. Es sei vom Beschwerdeführer niemals, wie von einem Dienstgeber üblich, generell über ihre Arbeitskraft verfügt worden. So seien ihr nie irgendwelche anderen Arbeiten, wie z.B. das Servieren, Fensterreinigen etc., aufgetragen worden. Allein schon aus der Berechtigung, die Arbeitszeit frei einzuteilen, sei die Sozialversicherungspflicht ausgeschlossen. Hiebei sei ohne Bedeutung, daß R. infolge ihrer anderen beruflichen Verpflichtungen nur die Möglichkeit gehabt habe, in zeitlich engen Grenzen ihrer Beschäftigung beim Beschwerdeführer nachzugehen. Für die Qualifizierung des Vertrages als Werkvertrag sei es unwesentlich, daß die Betriebsmittel vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt worden seien. Seine persönliche Unabhängigkeit könne ein Beschäftigter auch dann behalten. Das Verbot für Dritte tätig zu sein, möge dieses Kriterium auch von untergeordneter Bedeutung sein, sei bei R. in keiner Weise gegeben gewesen. Sie sei sogar neben ihrer hauptberuflichen Tätigkeit als Küchenhilfe im T noch bei einer Reinigungsfirma beschäftigt gewesen. Was die persönliche Leistungspflicht angehe, sei es unerheblich, ob R. aus wirtschaftlichen Gründen an ihrer persönlichen Leistungspflicht interessiert gewesen sei. Vielmehr komme es darauf an, ob der Beschwerdeführer daran interessiert gewesen sei, daß sie persönlich die Arbeit verrichte. Dem Beschwerdeführer sei daran jedoch nicht unbedingt gelegen gewesen. So sei abgemacht gewesen, daß R. eigenmächtig einen Vertreter bestimmen könne, wobei sie nicht der Zustimmung des Beschwerdeführers hinsichtlich der Auswahl der Vertreter bedurft habe. Im Laufe der Jahre habe R. auch des öfteren durch verschiedene Bekannte die vereinbarten Arbeiten verrichten lassen. Diese Personen seien allesamt in einem näher bezeichneten Arbeitsgerichtsverfahren vernommen worden. Aus jenen Aussagen ergebe sich, daß es niemals der Zustimmung des Beschwerdeführers bedurft habe, wenn diese Personen an Stelle von R. tätig geworden seien. Die Sozialversicherungspflicht sei auf Grund dieser echten Vertretungsmöglichkeiten ausgeschlossen gewesen. Sie beantrage die neuerliche Einholung des bezüglichen Arbeitsgerichtsaktes und die Vernehmung näher genannter Zeugen.

Mit Bescheid vom 15. Oktober 1986 gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Einspruchsbescheid betreffend die Versicherungspflicht in der Voll- und Arbeitslosenversicherung der R. gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 keine Folge und bestätigte den Einspruchsbescheid.

Mit Erkenntnis vom 13. Oktober 1988, Zl. 87/08/0078, hob der Verwaltungsgerichtshof den zuletzt genannten Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit der Begründung auf, daß die Argumentation der belangten Behörde in der Begründung ihres Bescheides zur generellen Vertretungsbefugnis der R. im Rahmen ihrer Beschäftigung beim Beschwerdeführer auf eine unzulässige "vorgreifende Beweiswürdigung" hinauslaufe; die belangte Behörde habe nämlich im Hinblick auf die Aussage der R. im Verfahren vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse und den Umstand, daß sie ihre Tätigkeit faktisch mit nur kurzen Unterbrechungen persönlich ausgeübt habe, die vom Beschwerdeführer zum Beweis seines Vorbringens beantragten Beweise (Verwertung von Aussagen von Zeugen des Arbeitsgerichtsverfahrens und Vernehmung näher genannter Zeugen) von vornherein nicht geeignet gehalten, zu anderen Ergebnissen zu gelangen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Einspruchsbescheid betreffend die Versicherungspflicht der R. in der Voll- und Arbeitslosenversicherung neuerlich gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 keine Folge und bestätigte den Einspruchsbescheid. In der Bescheidbegründung verwies die belangte Behörde zunächst hinsichtlich der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes auf die Ausführungen im Einspruchsbescheid, denen sich die belangte Behörde anschließe. Ergänzend werde zur Frage der Vertretungsbefugnis der R. auf die Arbeitsgerichtsprotokolle vom 4. Februar und 8. April 1986 hingewiesen. Die Vernehmungen der Parteien dieses Verfahrens (nämlich der R. als Klägerin und des Beschwerdeführers als Beklagter) sowie näher genannter Zeugen hätten ergeben, daß R. im maßgeblichen Zeitraum, abgesehen von den gerechtfertigten Abwesenheiten wie Krankheit oder Urlaub, an sechs Tagen pro Woche (an einem Tag der Woche sei im Betrieb des Beschwerdeführers Ruhetag gewesen) ihren Dienst versehen habe (auch hiezu werde auf die Ausführungen im Einspruchsbescheid verwiesen). Die Tatsache, daß R. für die Zeiten ihrer gerechtfertigten Abwesenheit dem Beschwerdeführer bei der Beschaffung einer Ersatzkraft behilflich gewesen sei, sei keine Vertragsbedingung gewesen, sondern eine besondere Leistung der R., unter anderem, um ihren Arbeitsplatz zu erhalten. Auf Grund der unbestritten gebliebenen Tatsache, daß die jeweiligen Ersatzkräfte vom Beschwerdeführer entlohnt worden seien, könne keinesfalls davon gesprochen werden, daß eine Vertretungsbefugnis im Sinne der Möglichkeit der Heranziehung von Arbeitskräften zur Erfüllung der vertraglich übernommenen Verpflichtung bestanden habe. Von einer solchen Möglichkeit, d.h. vom Bestehen der Erfolgshaftung der R. als Vetragspartnerin eines Werkvertrages, könnte nur dann gesprochen werden, wenn diese Ersatzkräfte von der Vertretenen entlohnt worden wären und - mit den zivilrechtlichen Einschränkungen - auf ihr Risiko gearbeitet hätten. R. habe sich nach dem Erscheinungsbild der jahrelang unwidersprochen gebliebenen Praxis nicht zur Herstellung eines bestimmten Erfolges, wie z.B. der Säuberung der Küche, verpflichtet, sondern als Abwäscherin. Die belangte Behörde sehe es nicht als zielführend an, auf das zu Beginn der Tätigkeit stattgefundene Gespräch abzustellen, da dieses nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen und Parteien mit großen Komunikationsschwierigkeiten stattgefunden habe, weil R. der deutschen Sprache, in der dieses Gespräch geführt worden sei, kaum mächtig gewesen sei. Eine Willenseinigung sei somit bei diesem Gespräch mängelfrei nicht zustande gekommen. Das Argument des Beschwerdeführers, R. habe nicht ihre Arbeitskraft generell zur Verfügung gestellt, sondern sei nur zum Abwaschen herangezogen worden, sei - unabhängig davon, daß dieser Behauptung durch R. und einige Zeugen widersprochen worden sei - zu entgegnen, daß dieses Element der Beschränkung der Verwendung des Dienstnehmers durch den Dienstgeber auch Inhalt der überwiegenden Mehrheit der Dienstverträge sei. Es könne somit nicht als abgrenzungsfähiges Kriterium verstanden werden. Ergebnis des Ermittlungsverfahrens sei es, daß eine generelle Vertretungsmöglichkeit weder ausdrücklich vereinbart noch praktiziert worden sei. Die vom Beschwerdeführer im nachhinein aufgestellte Behauptung, "es sei ihm nicht unbedingt daran gelegen gewesen, daß Frau R die Arbeiten persönlich verrichte", sei nicht dazu angetan, die persönliche Arbeitspflicht in Frage zu stellen. Diese Behauptung sei somit als reine Schutzbehauptung und nachträgliche Wertung zu betrachten. Auch der von der als Zeugin vernommenen Ehegattin des Beschwerdeführers zum Beweis der mangelnden Verpflichtung aufgestellten Behauptung, es hätte im Fall, daß R. nicht gekommen wäre, sie oder eine andere Person die Arbeit verrichtet, widerspreche einerseits die Praxis, daß R. für die Zeit ihrer Abwesenheit jeweils für den Einsatz einer Ersatzarbeitskraft gesorgt habe, und andererseits die Aussage der Zeugen B im Arbeitsgerichtsverfahren, wonach der Beschwerdeführer gezwungen gewesen sei, während der zwei- oder dreiwöchigen Abwesenheit der R. am Ende des Dienstverhältnisses einer Ersatzarbeitskraft einzustellen. Die Tatsache, daß bei Beginn der Erkrankung der R. im September 1984 eine solche Arbeitskraft engagiert worden sei, sei auch vom Beschwerdeführer bestätigt worden. Wenn auch die arbeitsgerichtliche Entscheidung kein Präjudiz für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung darstelle, solle sie dennoch nicht außer Betracht bleiben. Nach dem Urteil des Arbeitsgerichtes Innsbruck vom 8. April 1986 sei R. der für die Feiertage und den Urlaub zustehende Lohn zugesprochen worden. Die Nichtentlohnung für tatsächlich nicht gearbeitete Stunden habe somit arbeitsrechtlichen Vorschriften widersprochen und könne nicht als Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrages gewertet werden. Hinsichtlich der - vom Beschwerdeführer theoretisch vorgestellten - Möglichkeit der R., das Geschirr nicht am Abend, sondern am darauffolgenden Morgen bis zum Beginn des Betriebes (Öffnungszeit 12 Uhr) zu reinigen, sei auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage des Einflusses des Beschäftigten auf die Arbeitszeit hinzuweisen. Wie der Verwaltungsgerichtshof nämlich in seinen einschlägigen Erkenntnissen wiederholt dargelegt habe, komme dem isolierten Moment der Einflußnahme des Beschäftigten auf seine Arbeitszeit keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung, möge sie auch - wie bei Teilzeitbeschäftigten - nur einen geringen Teil der einer Person an sich zur Verfügung stehenden Zeit in Anspruch nehmen, könne unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vielmehr auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte auf Grund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art einer Beschäftigung zum Teil Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen könne; ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre lägen, eingeräumt werde, sei hiebei irrelevant (vgl. insbesondere das Erkenntnis vom 11. September 1981, Zlen. 08/3886/80, und die dort angeführte Judikatur). Das Argument des Beschwerdeführers, es hätte für R. kein Verbot bestanden, für Dritte tätig zu sein, gehe schon insofern ins Leere, als dieses Merkmal nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lediglich bei der Beurteilung der Beschäftigung von Vertretern bzw. bei Beschäftigung in qualifizierten Positionen bei der Beurteilung der Sozialversicherungspflicht von rechtlicher Bedeutung sein könne. Bei weniger qualifizierten Tätigkeiten sei die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes nach den Erfahrungen des täglichen Lebens schon aus dem Grund nicht notwendig und üblich, weil solche Arbeitskräfte durch die Bechäftigung bei einem anderen Dienstgeber in der Regel weder Betriebsgeheimnisse noch sonstige wichtige innerbetriebliche Daten weitergeben könnten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei schließlich R. gegenüber dem Beschwerdeführer bzw. dessen Gattin weisungsgebunden gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete aber ebensowenig wie die übrigen mitbeteiligten Parteien - mit Ausnahme der mitbeteiligten Tiroler Gebietskrankenkasse - eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die belangte Behörde hat - im Rahmen ihrer Zuständigkeit (§ 415 ASVG) und der durch die Bescheide der Unterbehörden vorgegebenen "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG 1950 zu Recht - nur über die Versicherungspflicht der R. nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG im Zeitraum vom 1. April 1980 bis 20. September 1984 und (ebensowenig wie über ihre Versicherungspflicht im vorhergehenden Zeitraum ab Beginn ihrer Beschäftigung beim Beschwerdeführer am 20. März 1977 auch) nicht über Beitragsfragen entschieden (arg.: im Kopf des Spruches "betreffend die Versicherungspflicht ...."). Dies verkennt der Beschwerdeführer bei seinem Einwand, es hätte auch bei grundsätzlicher Bejahung der Versicherungspflicht der R. im genannten Zeitraum (was er jedoch bestreite) wegen der eingetretenen "Verjährung des Feststellungsrechtes" nach § 68 Abs. 1 ASVG die Versicherungspflicht der R. nur für den Zeitraum vom 1. Oktober 1980 bis 20. September 1984 festgestellt werden dürfen. Denn § 68 Abs. 1 ASVG regelt die Verjährung des Rechtes auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen und nicht jenes auf Feststellung der Versicherungspflicht einer Person. Diesbezügliche Verjährungsbestimmungen kennt das ASVG nicht. Es kann daher auch in Bezug auf Zeiträume, hinsichtlich derer das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen durch den Dienstgeber verjährt ist, die Versicherungspflicht einer Person auf Grund ihrer Beschäftigung bei diesem Dienstgeber festgestellt werden.

Die Versicherungspflicht der R. im obgenannten Zeitraum hängt davon ab, ob sie während desselben in einem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG zum Beschwerdeführer gestanden ist. Da nach den insofern übereinstimmenden Behauptungen der Parteien in der Art der Beschäftigung der R. in diesem Zeitraum keine Änderung gegenüber der im vorangehenden Zeitraum ab 20. März 1977 eingetreten ist, wurde mit Recht geprüft, ob die Beschäftigung der R. im Gesamtzeitraum ab 20. März 1977 unter dem allein strittigen Aspekt des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit (zu den insofern unterscheidungskräftigen Kriterien vgl. die Ausführungen im Vorerkenntnis) dem § 4 Abs. 2 ASVG zu subsumieren war.

Gemäß § 41 Abs. 1 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof bei einer Bescheidbeschwerde den angefochtenen Bescheid zwar grundsätzlich auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte auf seine inhaltliche Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Die Bindung an diesen Sachverhalt besteht aber nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu vor allem das Erkenntnis vom 24. Mai 1974, Slg. Nr. 8619/A) nicht, wenn der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt aktenwidrig angenommen wurde, wenn er in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedarf oder wenn Verfahrensvorschriften außer acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können (§ 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG). Auch die Regelung des § 45 Abs. 2 AVG 1950, wonach die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht, schließt nach dem eben zitierten Erkenntnis die verwaltungsgerichtliche Kontrolle nicht in der Richtung aus, ob der Sachverhalt genügend ermittelt ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, d.h., ob sie unter anderem den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen. Ob der Akt einer Beweiswürdigung richtig ist, kann der Verwaltungsgerichtshof aber auf Grund seiner eingeschränkten Prüfungsbefugnis in einem Verfahren über eine Bescheidbeschwerde nicht überprüfen (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053).

Unter Bedachtnahme auf diese Grundsätze erachtet es der Verwaltungsgerichtshof zunächst nicht als rechtswidrig, wenn die belangte Behörde in ihre Überlegungen zum Überwiegen der persönlichen Abhängigkeit der R. bei ihrer Beschäftigung beim Beschwerdeführer weder den schriftlichen "Werkvertrag" vom 27. Februar 1977 noch (zur Gänze) das zu Beginn der Beschäftigung der R. stattgefundene Gespräch miteinbezogen hat. Denn es ist nicht als unschlüssig zu erachten, aus dem mängelfrei festgestellten Umstand, daß R. jedenfalls in diesem Zeitraum der deutschen Sprache kaum mächtig war (vgl. dazu nur die wohl unverdächtige gerichtliche Zeugenaussage der Ehegattin des Beschwerdeführers vom 8. April 1986) abzuleiten, daß weder bei "Abschluß des schriftlichen Werkvertrages" (den R. auch nicht unterschrieb) noch bei dem genannten Gespräch eine Willenseinigung des vom Beschwerdeführer behaupteten Inhaltes zustande gekommen, sondern daß zu Beginn der Beschäftigung - im Kernbereich (zu ergänzenden Fragen wird später einzugehen sein) - nur vereinbart worden sei, R. verpflichte sich, neben ihrer Hauptbeschäftigung, die ihr wegen der dabei einzuhaltenden Arbeitszeit nur die Möglichkeit einer Arbeit in den Abendstunden offen ließ (vgl. die Aussagen der Ehegattin des Beschwerdeführers sowie des Beschwerdeführers selbst), im Betrieb des Beschwerdeführers als Geschirrspülerin und Putzfrau in der Küche gegen Bezahlung des festgestellten Stundenlohnes zu arbeiten. Soweit daher der Beschwerdeführer in seinen Beschwerdeausführungen vom abgeschlossenen "Werkvertrag" ausgeht (und damit den schriftlichen, seiner Behauptung nach im Gespräch zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses bestätigten Werkvertrag meint), entfernt er sich von dem vom Verwaltungsgerichtshof als schlüssig und mängelfrei festgestellt erachteten Sachverhalt (vgl. im übrigen zur - nicht primär bedeutsamen - vertraglichen Fundierung einer Beschäftigung, insbesondere bei Abschluß eines Werkvertrages die Erkenntnisse vom 27. März 1990, Zl. 85/08/0099, vom 20. Oktober 1988, Zl. 87/08/0118, und vom 25. Mai 1987, Zl. 83/08/0128).

Gegen die rechtliche Beurteilung der festgestellten Beschäftigung durch die belangte Behörde unter dem maßgeblichen Gesichtspunkt der persönlichen Abhängigkeit der R. vom Beschwerdeführer wendet dieser unter dem Aspekt der Rechtswidrigkeit des Inhaltes (d.h. unter Ausklammerung der Fragen der generellen Vertretungsbefugnis der R. sowie ihrer Befugnis, Arbeitsleistungen ablehnen zu dürfen) ein, es sei von wesentlicher Bedeutung, ob eine Bindung an eine bestimmte Arbeitszeit vorgelegen sei oder nicht. Eine persönliche Abhängigkeit trete nur dann ein, wenn die übernommene Verpflichtung zur Arbeitsleistung entweder auf Grund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Arbeitszeit derart in Anspruch nehme, daß der Arbeitende über sie auf längere Zeit nicht frei verfügen könne. Unter freier Verfügung sei zu verstehen, daß R. in ihrer Bestimmungsfreiheit hinsichtlich ihrer Arbeitszeit durch den Beschwerdeführer "unterdrückt" und auf längere Sicht verpflichtet gewesen wäre, ihre Tätigkeit bei ihm auszuüben. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Von R. sei ihm nicht, wie üblich, generell ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt, sondern nur die von ihr zugesagte Arbeit verrichtet worden. Es wäre dem Beschwerdeführer auch nicht möglich gewesen, sie in seinem Betrieb anderweitig einzusetzen, weil diesbezüglich keinerlei Vereinbarungen getroffen worden seien. Von einer Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit der R. könne daher nicht gesprochen werden. Sie sei auch nicht den betrieblichen Ordnungsvorschriften unterworfen gewesen, weil ihre Arbeitszeit nicht wie die seiner anderen Angestellten zeitpunktmäßig fixiert gewesen sei.

Diese schon im Verwaltungsverfahren erhobenen Einwände hat die belangte Behörde (die persönliche Arbeitsverpflichtung ohne generelle Vertretungsbefugnis der R. vorausgesetzt, zu Recht) als für die persönliche Abhängigkeit der R. unbedeutsam erachtet. Ihre - sachverhaltsbezogen im Hinblick auf ihre Hauptbeschäftigung nur innerhalb enger Grenzen mögliche - Befugnis, Beginn und Ende der Arbeitszeit festzulegen, schloß die durch diese und während dieser Teilzeitbeschäftigung gegebene Ausschaltung ihrer Bestimmungfreiheit nicht aus (vgl. außer dem von der belangten Behörde zitierten Erkenntnis aus letzter Zeit die Erkenntnisse vom 3. Juli 1990, Zl. 88/08/0293, und vom 25. Mai 1987, Zl. 83/08/0128). Bei seiner Argumentation aus dem Inhalt der Arbeitsverpflichtung mißversteht der Beschwerdeführer die in diesem Zusammenhang zitierte Überlegung des Verwaltungsgerichtshofes zur persönlichen Abhängigkeit (vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11.361/A). Denn danach genügt es für die Bejahung einer persönlichen Abhängigkeit, wenn die - wenn auch nur während eines Teilzeitraumes der Normalarbeitszeit (Teilzeitbeschäftigung) - übernommene Verpflichtung zu einer ihrer Art nach bestimmten Arbeitsleistung den Arbeitenden während dieser Zeit so in Anspruch nimmt, daß er über diese Zeit auf längere Zeit nicht frei verfügen kann und ihre Nichteinhaltung daher einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen (disizplinäre Verantwortlichkeit) darstellt.

Gerade letzteres bestreitet aber der Beschwerdeführer (freilich zu Unrecht unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhaltes, weil die belangte Behörde derartiges nicht festgestellt hat) mit der Behauptung, es sei R. nicht verwehrt gewesen, ohne sein Einverständnis für eine gewisse Zeit ihre Arbeit zu unterbrechen oder überhaupt nicht zu erscheinen und auch keine Ersatzkraft zu stellen.

Daß die belangte Behörde eine derartige Feststellung nicht getroffen hat, begründet keinen Verfahrensmangel. Der Beschwerdeführer hat nämlich zwar im Einspruch erklärt, R. habe "gehen und kommen" können, "wann sie wollte", die Einspruchsbehörde erachtete aber diese Behauptung als unglaubwürdig. In der Berufung behauptete der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang lediglich, es sei R. freigestellt gewesen, ihre Tätigkeit "einzustellen, wann immer sie wollte"; diese Behauptung kann aber im Zusammenhang, in dem sie steht, wohl nur so verstanden werden, daß sie die Beschäftigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist habe beenden können. Die obgenannte Beschwerdebehauptung stellt in diesem Fall eine unzulässige Neuerung dar. Sollte aber die Berufungsbehauptung als Wiederholung des Einspruchsvorbringens aufzufassen und dieses wiederum so wie das Beschwerdevorbringen zu verstehen sein, so könnte der Verwaltungsgerichtshof die dieses Vorbringen als unglaubwürdig bewertenden Überlegungen der Einspruchsbehörde, der die belangte Behörde folgte, nicht als unschlüssig erachten. Denn es entspräche einerseits weder dem allgemeinen menschlichen Erfahrensgut, als einzige Abwäscherin jemanden aufzunehmen, der berechtigt wäre, die Arbeit jederzeit ohne Einverständnis des Betriebsinhabers "zu unterbrechen oder überhaupt nicht zu erscheinen und auch keine Ersatzkraft zu stellen". Andererseits stünde eine solche Behauptung im Widerspruch zu Punkt 5. des nach Behauptung des Beschwerdeführers wirksamen Werkvertrages vom 27. Februar 1977 und der Aussage der ihn verfassenden Zeugin B, R. sei im Verhinderungsfall verpflichtet gewesen, sich für die Durchführung der übernommenen Arbeiten eines Gehilfen zu bedienen.

Mit letzterem ist der entscheidende Komplex der vom Beschwerdeführer behaupteten generellen Vertretungsbefugnis der R. angesprochen, wegen deren mangelhafter Klärung die Aufhebung des seinerzeitigen Berufungsbescheides der belangten Behörde vom 15. Oktober 1986 mit dem Vorerkenntnis erfolgte.

Gegen die diesbezüglichen Feststellungen der belangten Behörde wendet der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften Nachstehendes ein: Erstens habe die belangte Behörde wiederum die Vernehmung der Zeugen Y und P nicht durchgeführt, obwohl die Notwendigkeit dieser Einvernahmen vom Verwaltungsgerichtshof im Vorerkenntnis ausdrücklich bejaht worden sei. Zweitens gelange die belangte Behörde zum Ergebnis, daß eine generelle Vertretungsmöglichkeit weder ausdrücklich vereinbart noch praktiziert worden sei. Diese Feststellung stehe im eindeutigen Widerspruch zu den Aussagen der im Arbeitsgerichtsprozeß vernommenen Zeugen, aus denen eindeutig hervorgehe, daß R. nicht nur während ihrer urlaubsbedingten Abwesenheit, sondern auch sporadisch für mehrere Tage infolge ihrer Abwesenheit sich durch andere Personen, wie z.B. die Zeugin V oder deren Gatten, habe vertreten lassen. Mit diesen Aussagen habe sich die belangte Behörde überhaupt nicht auseinandergesetzt. Auf Grund des Umstandes, daß die Frage der generellen Vertretungsmöglichkeit im Arbeitsgerichtsprozeß keine wesentliche Rolle gespielt habe, seien die Zeugen auch nicht näher darüber befragt worden, wie oft R. nicht erschienen sei und wie oft und welche Personen von ihr als Vertretung geschickt worden seien. Hätte die belangte Behörde die Ehegattin des Beschwerdeführers P vernommen, die die Abrechnungen durchgeführt und die diesbezüglichen Aufzeichnungen geführt habe, hätte bewiesen werden können, wie oft R. tatsächlich einen Vertreter entsandt habe und wer diese Personen gewesen seien. Auch der beim Beschwerdeführer angestellte Zeuge Y hätte auf Grund seiner dauernden Anwesenheit im Betrieb dazu nähere Ausführungen machen können. Drittens habe die belangte Behörde mit dem Hinweis auf das Arbeitsgerichtsurteil übersehen, daß dieses überhaupt nicht in Rechtskraft erwachsen sei; es sei nämlich anläßlich der mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Dezember 1986 ein Vergleich geschlossen worden, wonach der Beschwerdeführer R. einen Betrag von S 45.000,-- als Restzahlung aus dem Werkvertrag bezahlen werde. R. habe sich in der Folge ausdrücklich dem Einwand unterworfen, daß zwischen ihr und dem Beschwerdeführer nur eine werkvertragliche Beziehung vereinbart gewesen und bestanden habe. Hinsichtlich dieses Vergleiches habe die belangte Behörde überhaupt keine Feststellungen getroffen.

Zum erstgenannten Einwand ist zu bemerken, daß der Verwaltungsgerichtshof im Vorerkenntnis nicht die Notwendigkeit der Vernehmung der genannten Zeugen bejaht hat, sondern die Begründung für die Nichtdurchführung der beantragten Beweisanträge durch die damals belangte Behörde als unzulässige "vorgreifende Beweiswürdigung" erachtete.

Die Unterlassung der Vernehmung dieser Zeugen, die bereits im Arbeitsgerichtsprozeß vernommen wurden, durch die belangte Behörde stellt aber - dies zum zweiten Einwand - aus nachstehenden Gründen keinen Verfahrensmangel dar: Der Beschwerdeführer wandte gegen die von der Einspruchsbehörde bejahte persönliche Leistungspflicht der R. in der Berufung ein, es sei ihm nicht unbedingt daran gelegen gewesen, daß R. die Arbeiten persönlich verrichte. "So war abgemacht, daß Frau R eigenmächtig einen Vertreter bestimmen konnte, wobei sie nicht der Zustimmung des Herrn K hinsichtlich der Auswahl ihrer Vertreter bedurfte. So hat im Laufe der Jahre Frau R des öfteren durch verschiedene Bekannte ihrerseits die vereinbarten Arbeiten verrichten lassen. Diese Personen wurden allesamt im Verfahren ... des Arbeitsgerichtes Innsbruck vernommen und ergibt sich aus ihren Aussagen, daß es niemals der Zustimmung von Herrn K bedurfte, wenn diese Personen anstelle von Frau R tätig geworden sind." Wenn danach "diese Personen", die R. im Laufe der Jahre vertreten haben sollen, "allesamt" im Arbeitsgerichtsverfahren vernommen wurden, erübrigte sich eine neuerliche Vernehmung der Ehegattin des Beschwerdeführers und des bei ihm tätigen Kellners durch die belangte Behörde zur Frage, wie oft R. "tatsächlich einen Vertreter entsandt hat und wer diese Personen waren". Abgesehen davon stellte der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren gar keinen Beweisantrag dieses Inhaltes; er hätte auch als bloßer Erkundungsbeweis die belangte Behörde nicht zur Durchführung verpflichtet.

Was das Ergebnis der Vernehmung der Zeugen sowie der R. und des Beschwerdeführers im Arbeitsgerichtsverfahren betrifft, so steht zunächst die Feststellung, daß R. für die Zeiten ihrer gerechtfertigten Abwesenheit dem Dienstgeber bei der Beschaffung einer Ersatzkraft behilflich gewesen sei, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein, hinsichtlich der urlaubsbedingten Abwesenheit im Einklang mit den insofern übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und der R. im Arbeitsgerichtsverfahren. Danach sei nämlich zwischen ihnen vereinbart worden, daß R. immer dann von ihrer Beschäftigung beim Beschwerdeführer Urlaub nehmen könne, wenn sie von ihrer Hauptbeschäftigung beurlaubt sei; für diese Zeit bat sie der Beschwerdeführer, eine Ersatzkraft zu vermitteln, die dann vom Beschwerdeführer entlohnt wurde. Die Zeugen T (im Jahre 1977), S (im Jahre 1978), V (im Jahre 1979 oder 1980) waren unbestrittenermaßen solche Urlaubsvertreter. Diese Urlaubsvertretung hatte aber im Hinblick auf die getroffene Vereinbarung mit einer für die persönliche Abhängigkeit der R. schädlichen generellen Vertretungsbefugnis überhaupt nichts zu tun; dabei handelte es sich um nichts anderes als eine die zeitliche Lagerung künftiger Urlaube betreffende Vereinbarung, verbunden mit einer unverbindlichen Zusage der R., dem Beschwerdeführer für diese Urlaubszeiten Ersatzarbeitskräfte zu vermitteln. Wenn die belangte Behörde im Hinblick auf dieses, unter anderem auf die Aussage des Beschwerdeführers gestützte Ermittlungsergebnis, das im Widerspruch zum schon genannten Punkt 5. des Werkvertrages (Verpflichtung in jedem Verhinderungsfall, sich für die Durchführung der übernommenen Arbeiten eines Gehilfen zu bedienen), und mit der inhaltsgleichen Aussage der Zeugin B, aber auch mit dem Berufungsvorbringen, wonach R. eigenmächtig einen Vertreter hätte bestimmen können, steht, zum Ergebnis gelangte, es sei eine generelle Vertretungsmöglichkeit weder ausdrücklich vereinbart noch praktiziert worden, so vermag der Verwaltungsgerichtshof darin keine Unschlüssigkeit zu erkennen; auch beruhte diese Erwägung auf keinem mangelhaften Verfahren. Dem steht auch nicht die Aussage der Zeugin T entgegen, die in den Jahren 1981 bis 1985 "tageweise über Wunsch" der R. im Betrieb des Beschwerdeführers "ausgeholfen und von ihm entlohnt worden sei". Denn vor dem schon genannten Hintergrund, daß alle Personen, die R. während der Zeit ihrer Beschäftigung im Betrieb des Beschwerdeführers vertreten haben, im Arbeitsgerichtsverfahren vernommen worden seien, die übrigen Zeugenaussagen nicht eine Urlaubsvertretung in diesen Jahren betreffen, und schließlich auch der Beschwerdeführer in seiner Vernehmung nur von einer Urlaubsvertretung sprach, ist es nicht unschlüssig, wenn die belangte Behörde auch in der Aussage dieser Zeugin kein Indiz für die Glaubwürdigkeit des Vorbringens des Beschwerdeführers gesehen hat, R. habe sich "eigenmächtig" ohne vorherige Zustimmung des Beschwerdeführers jederzeit eines Vertreters zur Erbringung der Arbeitsleistung bedienen dürfen.

Zum dritten Einwand schließlich genügt es darauf zu verweisen, daß die belangte Behörde im Urteil des Arbeitsgerichtes Innsbruck nur ein weiteres, aber nicht entscheidendes Indiz für die persönliche Abhängigkeit der R. gesehen hat. Im übrigen ist der Vergleich aus dem Akt des Arbeitsgerichtes Innsbruck nicht ersichtlich; daraus ergibt sich nur, daß die Parteien des gerichtlichen Verfahrens Ruhen vereinbart haben. Daß sich R. "in der Folge auch ausdrücklich dem Einwand unterworfen" habe, daß zwischen ihr und dem Beschwerdeführer "nur eine werkvertragliche Beziehung vereinbart war und bestanden hat", ist, abgesehen davon, daß es sich dabei um eine Neuerung handelt, für die Wertung des bestehenden Verhältnisses als eines solchen nach § 4 Abs. 2 ASVG unbeachtlich.

Aus den angeführten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.