VwGH vom 07.09.2004, 2001/05/1074

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerde der

1. Dorothea Blaha und des 2. Dr. Gerhard Knie, beide in Wien, beide vertreten durch Dr. Rudolf Bazil, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schellinggasse 3, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 29. August 2001, Zl. MD-VfR - B XVI - 6/01, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Partei: B & N Chalet Immobilien-Projektentwicklung GmbH in Wien), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Mitbeteiligte stellte am 31. Dezember 1999 ein Bauansuchen gemäß § 70a Wr Bauordnung betreffend die Errichtung von zwei Wohnhäusern auf den in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken Nr. 456/1 und 456/3, EZ 135, KG Ottakring (1160 Wien, Erdbrustgasse 84), und legte umfassende Unterlagen, unter anderem die Baupläne sowie die mit einem Gutachten verbundene Erklärung der Zivilingenieure B und G gemäß § 70a Abs. 1 Wr BauO, vor. Die ca. 8-10 m schmale, ca. 100 m lange Liegenschaft wird an der nördlichen Schmalseite durch die höher gelegene Starkenburggasse, an der südlichen, tiefer gelegenen Schmalseite durch die Erdbrustgasse begrenzt. Für den zu bebauenden Bereich der Liegenschaft ergibt sich aus dem Bebauungsplan die Widmung "Wohngebiet, Bauklasse I, Gruppenbauweise". Das Bauvorhaben besteht aus zwei Wohnhäusern, die im Bereich der Baulinien zur Erdbrustgasse bzw. zur Starkenburggasse errichtet werden sollen, mit unbebauter dazwischenliegender Fläche (Widmung "G"). Bezüglich des Geländes wird im genannten Gutachten ausgeführt, dass die topografische Lage des Grundstückes nur geringfügige Veränderungen der Höhenlage des Geländes erfordere, um die Baumassen dem nach Süden fallenden Gelände anpassen zu können.

Mit Bescheid vom 30. März 2000 stellte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 (MA 37), fest, dass gemäß § 70a Abs. 6 Wr BauO mit der Bauführung auf der gegenständlichen Liegenschaft zum Zwecke der Errichtung zweier Wohnhäuser gemäß den vollständig eingereichten Unterlagen begonnen werden dürfe. Begründend führte die MA 37 aus, im Zuge der verfahrensgegenständlichen Einreichung seien die gemäß § 63 Wr Bauordnung erforderlichen Unterlagen vorgelegt worden. Die Erklärung der Ziviltechniker, dass die Unterlagen unter Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften verfasst worden seien, sei angeschlossen; weder ein Ausschließungstatbestand gemäß § 70a Abs 1 Wr BauO noch ein Untersagungstatbestand nach § 70a Abs. 4 Wr BauO lägen vor.

Am 7. Juli 2000 erfolgte der Baubeginn.

Am 20. September 2000 erhoben die Beschwerdeführer umfassende Einwendungen gegen das Bauvorhaben und behielten sich die Geltendmachung weiterer Einwendungen ausdrücklich vor. Sie sind Eigentümer der im Westen unmittelbar an das Baugrundstück angrenzenden, hintereinanderliegenden Grundstücke Nr 455/2 und 455/3, EZ 4149, KG Ottakring (1160 Wien, Erdbrustgasse 86).

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64 (MA 64) vom 2. Februar 2001 wurden die Einwendungen,

1.) die innere Baufluchtlinie werde mit der Ausführung des Objektes Starkenburggasse erheblich überschritten,

2.) die Ausführung des Objektes Starkenburggasse auf der geänderten Höhenlage bewirke auf Grund des Höhenunterschiedes zum derzeitigen Niveau eine erhebliche Beeinträchtigung in der Benutzbarkeit und Bebaubarkeit der Nachbargrundstücke,

3.) die Ausführung des Objektes Erdbrustgasse 84 greife über die Grundstücksgrenze hinaus auf die Liegenschaft Erdbrustgasse 86 über bzw. finde zum Teil auf dieser Liegenschaft statt,

4.) durch die Ausführung der beiden Objekte werde der Lichteinfall für die Grundstücke Erdbrustgasse 86 und 88 erheblich beeinträchtigt,

als unbegründet abgewiesen.

Die Einwendungen,

5.) das Objekt Starkenburggasse werde hinsichtlich der Höhe des zweiten Kellergeschosses, der lichten Höhe von Aufenthaltsräumen, der Zufahrt in die Garage sowie der Fenster an der Westseite abweichend von den eingereichten Bauplänen ausgeführt, und

6.) das Gutachten der MA 19 zum Objekt Starkenburggasse sei nicht nachvollziehbar,

wurden als unzulässig zurückgewiesen.

Im Einzelnen begründete dies die Baubehörde erster Instanz wie folgt: Das zur Starkenburggasse gelegene Gebäude überschreite die nördliche Baufluchtlinie insofern, als im 1. Stock und im

1. Dachgeschoß ein Erker vor die Gebäudefront springe. Die zulässige Kubatur sei aber größer als die tatsächliche. Der Abstand zur westlichen Grundgrenze betrage ca 4 m.

Im Erdgeschoß, 1. Stock und 1. Dachgeschoß sprängen weiters Teile von Freitreppen bis zu ca. 1,50 m in den Vorgarten. Die Breite sämtlicher Freitreppen betrage insgesamt bis zu 2,70 m und sei somit kleiner als die zulässige Breite von einem Drittel der Gebäudefront. Der Abstand zur westlichen Grundgrenze betrage ca. 2,50 m.

Die Stiege an der westlichen Grundgrenze zu den Grundstücken der Beschwerdeführer führe vom Terrain unterirdisch unter das Gebäude und sei somit als unterirdisches Bauwerk anzusehen. Eine gärtnerische Ausgestaltung der Grundfläche sei in diesem Bereich nicht festgesetzt.

Vor die südliche Baufluchtlinie springe im Erdgeschoß und im

1. Stock ein Erker. Die zulässige Kubatur sei größer als die tatsächliche. Der Abstand zur westlichen Grundgrenze betrage ca. 3,50 m.

Von der Terrasse der Wohnung Top 6 im Erdgeschoß führe ein Teil einer Freitreppe bis zu ca. 1,50 m vor die genannte Baufluchtlinie. Die Breite betrage 1,12 m. Der Abstand zur westlichen Nachbargrundgrenze betrage plangemäß mehr als 1,50 m.

Die Gebäudehöhe werde nach dem anschließenden Gelände bemessen, dies sei nicht das gewachsene Gelände, sondern jenes, wie es nach dem Bauvorhaben zum Zeitpunkt der Bauführung vorhanden sein werde. Es sei nicht erforderlich, geplante zulässige Geländeveränderungen bereits vor der Entscheidung über das ein Gebäude betreffende Bauansuchen zu verwirklichen. Plangemäß werde für die Berechnung der Gebäudehöhe vom bereits veränderten Gelände ausgegangen. Die gegenständlichen Veränderungen der Höhenlage des Gebäudes seien infolge der topografischen Lage der Bauliegenschaft erforderlich, um die Baumassen dem nach Süden abfallenden Gelände anzupassen.

Das Vorbringen der Beschwerdeführer, die Ausführung des Objektes Erdbrustgasse greife über die Grundstücksgrenze hinaus auf ihre Liegenschaft über, stehe mit den eingereichten Plänen nicht im Einklang. Bei einem Baubewilligungsverfahren handle es sich um ein Projektgenehmigungsverfahren, in dem die Baubehörde auf Grund des vom Antragsteller bzw. Einreicher erarbeiteten Projektes die Frage der Bewilligungsfähigkeit zu beurteilen habe, weshalb auch die Behauptung der Nachbarn, das zur Starkenburggasse gelegene Gebäude werde hinsichtlich der Höhe des zweiten Kellergeschoßes, der lichten Höhe von Aufenthaltsräumen, der Zufahrt in die Garage sowie der Fenster an der Westseite abweichend von den eingereichten Bauplänen ausgeführt, nicht habe berücksichtigt werden können.

Die Einhaltung der Vorschriften, die der Wahrung des örtlichen Stadtbildes und der schönheitlichen Rücksichten dienten, stellten kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht dar und könnten daher von den Nachbarn nicht mit Erfolg geltend gemacht werden; auf die Behauptung, die positive Beurteilung des Projektes durch die für Fragen der Stadtgestaltung zuständige MA 19 sei nicht nachvollziehbar, sei daher nicht näher einzugehen gewesen.

In der dagegen erhobenen Berufung machten die Beschwerdeführer geltend, beide Objekte überschritten die innere Baufluchtlinie. Der im Erdgeschoß und im ersten Stock vor die südliche Baufluchtlinie springende Erker, Objekt Erdbrustgasse, (gemeint wohl das Objekt Starkenburggasse, wie sich aus den vorgelegten Plänen und den der Berechnung zugrundegelegten Maßen unzweifelhaft entnehmen lässt, zumal der Erker an der Südseite des Objektes Erdbrustgasse bogenförmig dargestellt wird) überschreite das zulässige Ausmaß, da es sich nicht um ein Dreieck sondern ein unregelmäßiges Viereck handle. Im Übrigen sei die für die Kubatur erfolgte Berechnung unrichtig. Keinesfalls dürfe im Umweg über die Kubaturberechnung eine geringere Ausladung zu einer Vermehrung des zulässigen Ausmaßes der vorspringenden Erker bezogen auf ein Drittel der betreffenden Fassade führen (4,175 m statt 3,76 m). Überdies sei der Erker an der Südseite - außerhalb der vorderen Baufluchtlinie - statt 3,00 m nur 2,90 m von der Grundstücksgrenze entfernt. Der Erker an der Nordseite des Objektes Erdbrustgasse (gemeint wohl "Südseite", da das Objekt Erdbrustgasse lediglich an der Südseite über einen bogenförmigen Erker verfügt) sei nur 2,40 m bis 3,30 m von der Grundstücksgrenze bogenförmig entfernt. Bei Verbauung der Liegenschaft der Beschwerdeführer werde im Zuge der Herstellung einer Feuermauer ein erheblicher Verlust des Lichteinfalles in Kauf zu nehmen sein. Beim Objekt Starkenburggasse seien zwei Freitreppen vorgesehen, eine nördlich zur Starkenburggasse zu, die unmittelbar an der Grundstücksgrenze verlaufe, und die südlich gelegene Freitreppe, die schräg zur Grundstücksgrenze verlaufe und somit ebenfalls den vorgeschriebenen Abstand von 1,5 m nicht einhalte.

Gegenständlich sei ein Ansuchen um Bewilligung der geänderten Höhenlage bzw. einer Geländeveränderung nicht gestellt worden. Es werde lediglich das vereinfachte Verfahren gemäß § 70a Wr BauO in Anspruch genommen. Der erstinstanzliche Bescheid selbst gestehe zu, dass Veränderungen der Höhenlage des Gebäudes erfolgt und diese als Folge der topografischen Lage der Liegenschaft erforderlich gewesen seien. Vor der Einreichung der Baupläne zum vereinfachten Verfahren hätte die Bewilligung der geänderten Höhenlage und Geländeveränderung erwirkt werden müssen.

Die Einreichpläne seien nicht unter Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorschriften verfasst worden. Sie seien daher für das vereinfachte Baubewilligungsverfahren nicht geeignet. Die Überprüfungspflicht der Baubehörde betreffe die Einreichpläne in ihrer Gesamtheit und nicht etwa bloß in dem Umfang, als Einwendungen von den Beschwerdeführern erhoben worden seien. Im Zuge ihrer Prüfpflicht hätte die Baubehörde selbst feststellen müssen, dass die ca. 2 m bis 2,5 m hohe Mauer, die den Vorgarten im Bereich Starkenburggasse gegen das Nachbargrundstück abgrenze, nicht den Bestimmungen der Wr Bauordnung entspreche. Dauernd sichtbare Feuermauern seien zu verschönern.

Eine über Auftrag der belangten Behörde erfolgte Überprüfung der Kubaturberechnung der Erker vom 18. Mai 2001 durch die MA 37 ergab, dass beim Erker an der südlichen Baufluchtlinie des Objektes Starkenburggasse nach den Plänen eine geringe Abweichung von der Dreiecksform durch einen Rücksprung von 15 cm vorhanden ist. Die neue Berechnung ergab eine tatsächliche Kubatur von 20,32 m3, an Stelle der im erstinstanzlichen Bescheid festgestellten 20,23 m3. Die Berechnung habe die Bestätigung ergeben, dass beide Erkerkubaturen weit unter dem zulässigen Ausmaß lägen. Die Abstände von 3 m von den Grundgrenzen und die Maximalausladung von 1,5 m seien eingehalten. Der Einspruch der Beschwerdeführer beziehe sich auf die freie Verteilung der Massen (südlicher Erker), da ihrer Meinung nach der Erker an der Baufluchtlinie nur ein Drittel der Länge der betroffenen Gebäudefront haben sollte (11,285 : 3 = 3,76 m statt der tatsächlichen 4,175 m).

Der Inhalt dieser Stellungnahme wurde den Beschwerdeführern zur Stellungnahme mitgeteilt. Die Beschwerdeführer führten aus, dass § 84 Abs. 2 Wr BauO eine Auslegung unterstellt werde, wonach die sich aus einem Drittel der Gebäudefront und der tatsächlichen Ausladung der Bauteile bis höchstens 1,5 m ergebende Kubatur frei verteilt und im Rahmen dieser Verteilung auch ein Drittel der Gebäudefront überschritten werden könne. Dies sei unrichtig. Tatsächlich überschreite der Erker mit 4,175 m das zulässige Ausmaß von 3,76 m um 11 %. Nicht berücksichtigt sei außerdem worden, dass die südostwärts (gemeint wohl: südwestwärts) verlaufende Freitreppe des Objektes Starkenburggasse an der Baulinie den erforderlichen Abstand von 1,5 m nicht einhalte. Die Freitreppe an der Nordfassade des Objektes Starkenburggasse unterschreite an der Baulinie den erforderlichen Abstand von der seitlichen Grundgrenze. Die Höhenlage sei nicht eingehalten worden. Das Kellergeschoß rage über das Anrainerniveau erheblich hinaus und könne als weiteres Wohngeschoß genutzt werden. Es "wird bestritten, dass die für das Bauwerk vorgeschriebene Ausmittlung des Niveaus über fiktiv vier Eckpunkte nicht richtig erfolgt ist".

Die belangte Behörde wies mit dem angefochtenen Bescheid die Berufung als unbegründet ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid. Begründend führte die belangte Behörde aus, hinsichtlich der Erker seien die höchstzulässige Ausladung und der Mindestabstand zu den Nachbargrenzen eingehalten. Die nach § 82 Abs. 2 lit. a erster Halbsatz Wr BauO zulässige Kubatur dürfe gemäß § 82 Abs. 2 lit. a zweiter Halbsatz Wr BauO an der Gebäudefront frei angeordnet werden. Lediglich die normierte Ausladung sowie der Abstand von Nachbargrundgrenzen - mangels gesetzlicher Anordnung nicht jedoch die Beschränkung auf ein Drittel der betreffenden Gebäudefront - seien bei der freien Anordnung an der jeweiligen Front einzuhalten. Das weitere Berufungsvorbringen, wonach die innere Baufluchtlinie auch beim Objekt Erdbrustgasse überschritten werde, sei präkludiert, da sich die Einwendungen bezüglich der inneren Baufluchtlinie in den Einwendungen vom 20. September 2000 ausdrücklich nur auf das Objekt Starkenburggasse bezogen hätten. Soweit die Beschwerdeführer die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Abstände zur Nachbargrenze durch die Erker und die Freitreppen geltend mache, sei auch dieses Vorbringen verspätet, auch wenn der angefochtene Bescheid in seiner Begründung auf die Einhaltung der geforderten Abstände durch die gegenständlichen Bauteile eingehe. Die Beschwerdeführer hätten in ihren Einwendungen vom 20. September 2000 ausdrücklich nur die erhebliche Überschreitung der inneren Baufluchtlinie durch die Bauausführung des Objektes Starkenburggasse geltend gemacht, wodurch die Bestimmungen über die flächenmäßige Ausnützbarkeit des Bauplatzes verletzt worden seien, nicht aber, dass Bauteile Nachbarrechte nach § 134a Abs. 1 lit. a Wr BauO verletzen würden.

Bei der beim Objekt Starkenburggasse südlich gelegenen Stufenanlage handle es sich um eine offene Stufenanlage. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei eine Stiegenanlage vom Garten in den Keller ein offener Stiegenabgang, also nicht ein in der Bestimmung des § 84 Abs. 2 Wr Bauordnung genannter Gebäudeteil. Angesichts der geringfügigen Fläche, die von den geplanten Stufenanlagen im Bereich der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche in Anspruch genommen würde, sei davon auszugehen, dass diese Anlage das unbedingt erforderliche Ausmaß im Sinne des § 79 Abs. 6 Wr Bauordnung nicht übersteige.

Die Änderung des bestehenden Geländes sei entgegen der Ansicht der Berufungswerber Bestandteil der Einreichung, wie den Schnittdarstellungen entnommen werden könne. Da die projektierten Geländeveränderungen im Bereich der beiden Wohnhäuser als relativ geringfügig anzusehen seien, sei eine Beeinträchtigung der Nachbarliegenschaft nicht erkennbar. Die Einwendung, dass der Einreichplan von fiktiven Höhen ausgehe, sei verspätet vorgebracht und in keiner Weise substantiiert worden.

Aus den Einreichplänen sei zu entnehmen, dass die beantragten Baumaßnahmen plangemäß ausschließlich auf der Liegenschaft der Bauwerberin durchgeführt würden. Die Beschwerdeführer hätten auch nicht geltend gemacht, dass die Grundgrenzen im Einreichplan nicht richtig dargestellt seien. Die Einwendungen bezüglich der Abstellflächen für KFZ, der Mauer, die den Vorgarten im Bereich der Starkenburggasse gegen das Nachbargrundstück der Berufungswerber abgrenze, und der Feuermauer seien verspätet vorgebracht worden. Hinsichtlich der letzten beiden Einwendungen lägen auch keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte vor.

Nachbarn könnten bis längstens drei Monate nach dem angezeigten Baubeginn Einwendungen vorbringen und damit beantragen, dass die Baubewilligung versagt werde. Vom Zeitpunkt der Erhebung solcher Einwendungen an seien die Nachbarn Parteien. Eine spätere Erlangung der Parteistellung sei ausgeschlossen. Der Hinweis in den Einwendungen der Beschwerdeführer, es würde die Geltendmachung weiterer Einwendungen ausdrücklich vorbehalten, ändere an dieser Beurteilung nichts, da es sich um keine rechtzeitige Geltendmachung von Nachbarrechten handle. Zum vergleichbaren § 42 AVG habe der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass diese Bestimmung es ausschließe, dass sich ein Verhandlungsteilnehmer in irgendeiner Form vorbehalte, später Einwendungen zu erheben. Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, dass die Einreichpläne nicht dem § 70a Wr BauO entsprechen würden und die Baubehörde die Einreichpläne in jeder Hinsicht und nicht nur im Rahmen der Einwendungen einer Überprüfung zu unterziehen habe, sei festzuhalten, dass dieses Berufungsvorbringen mangels Substantiierung nicht geeignet gewesen sei, eine allfällige Verletzung von subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten aufzuzeigen. Der Umstand allein, dass der Amtssachverständige gleichzeitig Beamter erster Instanz sei, vermöge im Berufungsverfahren die volle Unbefangenheit des Amtssachverständigen nicht in Zweifel zu ziehen. Sonstige Befangenheitsgründe seien nicht hervorgekommen und seien auch nicht geltend gemacht worden.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften. Sie erachten sich in ihren subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten gemäß § 134a Wr BauO verletzt und begehren den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Mit Erkenntnis vom 20. Juni 2001, G 25/01, hat der Verfassungsgerichtshof § 70a Bauordnung für Wien in der seit 1. Jänner 1999 in Kraft befindlichen Fassung LGBl. Nr. 46/1998 (Wr BO) als verfassungswidrig aufgehoben; für das Außerkrafttreten der als verfassungswidrig erkannten Gesetzesbestimmung wurde der Ablauf des 31. Dezember 2001 bestimmt. Der Beschwerdefalle war kein "Anlassfall". Da der Berufungsbescheid vor dem 31. Dezember 2001 ergangen ist, war § 70a Wr BO anzuwenden. Er lautet auszugsweise:

"Vereinfachtes Baubewilligungsverfahren

§ 70a. (1) Wird den Bauplänen und erforderlichen Unterlagen gemäß § 63 die im Rahmen seiner Befugnis abgegebene Erklärung eines Ziviltechnikers angeschlossen, dass sie unter Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften verfasst sind, insbesondere jener, die subjektiv-öffentliche Nachbarrechte (§ 134a) begründen, und ist weder eine Bewilligung nach § 69 erforderlich noch eine Baubewilligung nach § 71 ausdrücklich beantragt, findet das vereinfachte Baubewilligungsverfahren Anwendung. Hievon sind ausgenommen:

l. Grundflächen im Wald- und Wiesengürtel;

(2) Enthält die Einreichung entgegen der Bestimmung des Abs. 1 das Erfordernis der Erwirkung einer Bewilligung nach § 69 oder werden die Voraussetzungen des Abs. 1 Z 1 bis 9 nicht erfüllt, hat die Behörde das Baubewilligungsverfahren gemäß § 70 durchzuführen; dies ist dem Einreicher innerhalb von drei Monaten ab der Einreichung mitzuteilen.

(3) Auf Grund der vollständig vorgelegten Unterlagen hat die Behörde lediglich zu prüfen:

1. die Übereinstimmung des Bauvorhabens mit dem Flächenwidmungsplan und dem Bebauungsplan;

2. die Einhaltung der baulichen Ausnützbarkeit des Bauplatzes beziehungsweise Bauloses;

(4) Ergibt die Prüfung nach Abs. 3, dass die Bauführung unzulässig ist, hat die Behörde binnen drei Monaten ab tatsächlicher Vorlage der vollständigen Unterlagen, in Schutzzonen binnen vier Monaten, die Bauführung mit schriftlichem Bescheid unter Anschluss zweier Ausfertigungen der Baupläne zu untersagen. Wenn außerhalb von Schutzzonen das Bauvorhaben von maßgeblichem Einfluss auf das örtliche Stadtbild und deswegen die Befassung des Fachbeirates für Stadtplanung und Stadtgestaltung erforderlich ist, beträgt die Frist für die Untersagung vier Monate; dies ist dem Einreicher innerhalb der Frist von drei Monaten ab tatsächlicher Vorlage der vollständigen Unterlagen mitzuteilen.

...

(6) Ist das vereinfachte Verfahren gemäß Abs. 1 zulässig, wurden die Unterlagen vollständig vorgelegt und erfolgt keine Untersagung, darf mit der Bauführung begonnen werden.

(7) Nachbarn (§ 134 Abs. 3) können bis längstens drei Monate nach dem angezeigten Baubeginn (§ 124 Abs. 2) Einwendungen im Sinne des § 134a vorbringen und damit beantragen, dass die Baubewilligung versagt wird. Vom Zeitpunkt der Erhebung solcher Einwendungen an sind die Nachbarn Parteien. Eine spätere Erlangung der Parteistellung (§ 134 Abs. 4) ist ausgeschlossen.

...

§ 134a Abs 1 Wr BO lautet auszugsweise:

§ 134 a. (1) Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren

Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, werden durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

a) Bestimmungen über den Abstand eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage zu den Nachbargrundgrenzen, jedoch nicht bei Bauführungen unterhalb der Erdoberfläche;

...

c) Bestimmungen über die flächenmäßige Ausnützbarkeit von Bauplätzen, Baulosen und Kleingärten;

d) Bestimmungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Fluchtlinien;

...

Die die hier vorliegende Gruppenbauweise regelnde Bestimmung

des § 76 Abs 5 Wr BO lautet:

"(5) In der Gruppenbauweise müssen die Gebäude auf mehreren benachbarten Bauplätzen an den gemeinsamen Bauplatzgrenzen aneinandergebaut werden; die Mittelbauplätze sind von Bauplatzgrenze bis Bauplatzgrenze zu bebauen, an den Enden der Gruppe sind gegen Nachbarbauplätze mindestens die Abstände gemäß § 79 Abs. 3 einzuhalten. Die Errichtung freistehender oder gekuppelter Gebäude ist dann zulässig, wenn das örtliche Stadtbild nicht gestört wird."

Den Nachbarn steht im baubehördlichen Bewilligungsverfahren nach den einzelnen Bauordnungen nur ein beschränktes Mitspracherecht und zwar insoweit zu, als ihre Rechtssphäre bei Bewilligung des Bauvorhabens beeinträchtigt werden könnte. Ihr Mitspracherecht ist einerseits durch jene subjektiv-öffentlichen Rechte eingeschränkt, die ihnen die Bauordnung einräumt (§ 134a Wr BO), andererseits auch durch die fristgerechte Geltendmachung des jeweiligen subjektiv-öffentlichen Rechtes.

§ 70a Abs. 7 Wr BO macht ihre Parteistellung und damit dieses Mitspracherecht von der rechtzeitigen Erhebung von Einwendungen abhängig.

Die Beschwerdeführer machen geltend, die belangte Behörde berufe sich zu Unrecht auf die Präklusion einzelner Beschwerdepunkte gemäß § 42 AVG, da eine Verhandlung seitens der Baubehörde nicht ausgeschrieben worden sei und es an den Voraussetzungen der Präklusion fehle. In § 70a Wr BO sei kein Ausschluss von weiteren Einwendungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung, also auch für das Verfahren zweiter Instanz, vorgesehen. § 45 (gemeint wohl § 42) AVG sei im vereinfachten Verfahren schon vom Wortlaut her nicht anwendbar.

§ 70a Abs. 7 Wr BO bestimmt, dass Nachbarn (§ 134 Abs. 3 Wr BO) bis längstens drei Monate nach dem angezeigten Baubeginn Einwendungen im Sinne des § 134a Wr BO vorbringen und damit beantragen können, dass die Baubewilligung versagt wird. Vom Zeitpunkt der Erhebung solcher Einwendungen an sind die Nachbarn Parteien. Eine spätere Erlangung der Parteistellung ist ausgeschlossen.

Die Nachbarn müssen somit im vereinfachten Bewilligungsverfahren bei Bedenken Einwendungen erheben, um Parteistellung zu erlangen, und zwar in jeder in Frage kommenden Hinsicht (vgl. Geuder/Hauer, Wiener Bauvorschriften4, S 520).

Das Recht zur Geltendmachung von subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten besteht längstens bis drei Monate nach dem angezeigten Baubeginn, da das Gesetz die Parteistellung ausdrücklich von der Erhebung von Einwendungen abhängig macht. Im Umfang anderer, also späterer Einwendungen, wird keine Parteistellung erlangt. Im gegenständlichen Zusammenhang folgt die Präklusion daher unmittelbar aus § 70a Wr BO und nicht aus § 42 AVG, wie auch die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausgeführt hat.

Alle Einwendungen, die von den Beschwerdeführern somit nicht schon in ihrem Schriftsatz vom 20. September 2000 geltend gemacht wurden, sind somit präkludiert; eine Parteistellung wurde insofern nicht erlangt. Mit dem Vorbringen, die Geltendmachung weiterer Einwendungen vorzubehalten, haben die Beschwerdeführer keine weiterreichenden Einwendungen im Rechtssinn erhoben, weil dieses Vorbringen allenfalls als Ankündigung, möglicherweise Einwendungen erheben zu wollen, zu deuten ist, was nicht ausreicht (vgl das zu § 42 AVG ergangene hg Erkenntnis vom 20. April 2004, Zl 2003/06/0114).

Mit der Einwendung, durch die Ausführung der beiden Objekte werde der Lichteinfall für die Grundstücke der Beschwerdeführer erheblich beeinträchtigt, insbesondere die Belichtung der in der Erdbrustgasse errichteten Baulichkeiten, wird eine Verletzung von subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten nicht dargetan. Eine solche Einwendung lässt sich dem Katalog des § 134a Wr BO nicht zuordnen. Im Gesetz ist nämlich ein allgemeines subjektiv-öffentliches Nachbarrecht auf Wahrung des Licht- und Sonneneinfalles nicht vorgesehen; dem Nachbarn steht grundsätzlich nur ein Recht darauf zu, dass der Abstand zu seinem Grundstück eingehalten wird. Im Übrigen hat jeder Grundeigentümer, soweit nicht zivilrechtliche Ansprüche bestehen, auf seinem Grundstück für eine ausreichende Belüftung und Belichtung seiner Bauten Sorge zu tragen (Geuder/Hauer, aaO, S 831).

Da die Beschwerdeführer in ihren Einwendungen vom 20. September 2000 ausdrücklich die Überschreitung der inneren Baufluchtlinie lediglich durch das Objekt Starkenburggasse geltend machten, ist der belangten Behörde zuzustimmen, wenn sie ausführt, dass das Berufungsvorbringen, wonach die innere Baufluchtlinie auch beim Objekt Erdbrustgasse überschritten werde, präkludiert sei.

Gleiches gilt für die Einwendungen der Beschwerdeführer hinsichtlich der dauernd sichtbaren Feuermauer, der seitlichen Einfriedung im Bereich des Vorgartens, der fiktiven Höhen in Bezug auf die Geländeveränderung und der Abstellflächen für KFZ, die erst in der Berufung aufgegriffen worden sind. Die belangte Behörde ist daher zu Recht von der Präklusion dieser Einwendungen ausgegangen.

Bezüglich der sonstigen das Objekt Starkenburggasse betreffenden Einwendungen ist darauf hinzuweisen, dass auch das Verfahren nach § 70a Wr BO grundsätzlich ein Projektgenehmigungsverfahren ist, sodass die Behörde im Rahmen dieses Verfahrens lediglich die Zulässigkeit des planmäßig belegten Vorhabens zu überprüfen hat und nicht die in der Natur hergestellten Ausführungen. Sollten die tatsächlichen Ausführungen nicht mit dem bewilligten Plan übereinstimmen, wird die Behörde allenfalls mit einem Abtragungsauftrag gemäß § 129 Abs 10 Wr BO vorzugehen haben (hg Erkenntnis vom 27. Februar 2002, Zl 2001/05/1066).

Die Beschwerdeführer haben in Punkt 1/. d) ihrer Einwendungen die Übertretung der inneren Baufluchtlinie des Objektes Starkenburggasse gerügt und damit die aus § 134a Abs 1 lit c und d Wr BO resultierenden Nachbarrechte geltend gemacht. Innere Baufluchtlinien sind die Grenzen, über die gegen den Garten mit dem Bau oder mit Bauteilen im Allgemeinen nicht vorgerückt werden darf (hg Erkenntnis vom 1. April 1963, Zl 1497/62, VwSlg 6007 A/1963). Auf Überschreitungen der nördlichen, also äußeren Baufluchtlinie zur Verkehrsfläche Starkenburggasse ist infolge Präklusion nicht einzugehen, dies betrifft die Stiegenanlage an der Grundstücksgrenze und den Erker im 1. Stock und im

1. Dachgeschoß. Betroffen von dieser Einwendung sind somit nur die schräg zur Grundstücksgrenze verlaufende Stufenanlage und der Erker an der Südwand, soweit damit die Baufluchtlinie überragt wird.

Auf Bauteile vor den Baufluchtlinien und in Abstandsflächen und Vorgärten findet § 84 Wr BO Anwendung. Diese Bestimmung lautet auszugsweise:

"...

(2) Über Baufluchtlinien, in die Abstandsflächen und in die Vorgärten dürfen außerdem folgende Gebäudeteile vorragen:

a) auf eine Breite von höchstens einem Drittel der betreffenden Gebäudefront Erker, Balkone und Stiegenhausvorbauten, sofern die Ausladung aller dieser Bauteile höchstens 1,50 m beträgt und sie von den Nachbargrenzen einen Abstand von wenigstens 3 m einhalten; die sich daraus für Erker ergebende Kubatur an einer Gebäudefront kann unter Einhaltung dieser Ausladung und des Abstandes von Nachbargrenzen an dieser Front frei angeordnet werden. An Gebäuden, deren Gebäudehöhe nach den Bestimmungen des § 75 Abs. 4 und 5 zu bemessen ist, dürfen solche Vorbauten an den Straßenfronten nur eine Ausladung von höchstens 1 m aufweisen. Darüber hinaus sind bis zu einem weiteren Drittel der Gebäudefront solche Balkone über gärtnerisch auszugestaltenden Flächen, ausgenommen Abstandsflächen, zulässig;

b) auf einer Breite von höchstens einem Drittel der betreffenden Gebäudefront Türvorbauten, Freitreppen und Schutzdächer über Eingängen, sofern diese Bauteile höchstens 3 m in die vor den Baufluchtlinien gelegenen Flächen oder Abstandsflächen, aber keinesfalls mehr als auf halbe Vorgartentiefe vorragen und von den Nachbargrenzen einen Abstand von wenigstens 1,50 m einhalten. "

Die Beschwerdeführer machen in Bezug auf das Objekt Starkenburggasse geltend, die südliche, schräg zur Grundstücksgrenze verlaufende Treppe halte den Mindestabstand von 1,50 m von der Nachbargrenze nicht ein.

Die Stiegenanlage im Süden des Objektes Starkenburggasse führt von der Terrasse im Erdgeschoß in den 1. Keller. Sie liegt aber zur Gänze über dem angrenzenden Gelände. Unter einer "Freitreppe" wird insbesondere eine an einem Gebäude außen angeordnete Treppe, zB Vortreppe, Terrassentreppe, verstanden. Eine Freitreppe ist eine nicht überdachte Treppe, etwa an der Außenseite eines Bauwerkes, oder ein Treppenweg, etwa als Verbindung zwischen zwei Terrassen (Geuder/Hauer, aaO, S 593). Im gegenständlichen Fall handelt es sich, da sie sich an der Außenseite des Gebäudes befindet, nicht überdacht ist und von der Terrasse in den Garten führt, um eine Freitreppe im Sinne des § 84 Abs 2 lit b Wr BO. Sie ist 1,12 m breit.

Freitreppen dürfen gemäß § 84 Abs 2 lit b Wr BO über Baufluchtlinien auf einer Breite von höchstens einem Drittel der betreffenden Gebäudefront vorragen, sofern diese höchstens 3 m in die vor den Baufluchtlinien gelegenen Flächen, aber keinesfalls mehr als auf halbe Vorgartentiefe vorragen und von den Nachbargrenzen einen Abstand von wenigstens 1,50 m einhalten. Im Bereich des Vorragens der Freitreppe über die Baufluchtlinie ist dieser Mindestabstand, wie festgestellt, eingehalten; der Bereich innerhalb der Baufluchtlinie ist von den Einwendungen nicht erfasst.

Da hier die zur gemeinsamen Grundstücksgrenze mit den Beschwerdeführern gerichtete Gebäudefront nur zu einem Teil unmittelbar an die Nachbargrenze angebaut ist, sind gemäß § 79 Abs 4 Wr BO für die restlichen zur Nachbargrenze hin errichteten Gebäudefronten die Bestimmungen über die Abstände von Gebäuden (§ 79 Abs. 3 Wr BO) maßgeblich und es ist die Abstandsfläche einzuhalten. Der Erker an der Südseite des gegenständlichen Objektes Starkenburggasse, der die den Beschwerdeführern zugewandte Gebäudefront bildet, hält aber, wie im erstinstanzlichen Bescheid festgestellt und aus dem Plan unmittelbar nachvollziehbar, einen Abstand von 3,5 m ein. Die ohne weitere Begründung in der Beschwerde wiederholte Behauptung, der Abstand betrage "statt 3 m" nur "2,90 m" vermag diese Feststellung nicht zu erschüttern.

Die Beschwerdeführer verweisen auf den klaren Wortlaut des § 84 Abs 2 Wr BO, wonach Erker nur auf einer Breite von höchstens einem Drittel der betreffenden Gebäudefront zulässig seien, sofern die Ausladung aller dieser Bauteile höchstens 1,5 m betrage. Tatsächlich überschreite der Erker des Objektes Starkenburggasse mit 4,175 m das zulässige Drittelmaß von 3,762 m um rund 11%.

Die belangte Behörde sieht diese Überschreitung als zulässig an, weil gemäß § 83 Abs. 2 lit. f 2. Satz Wr BO (richtig wohl: § 84 Abs. 2 lit. a zweiter Halbsatz Wr BO) die sich für Erker daraus ergebende Kubatur an einer Gebäudefront unter Einhaltung der Ausladung und des Abstandes von Nachbargrenzen frei angeordnet werden kann.

Der Auslegung der belangten Behörde ist der Vorzug zu geben. Nach dem ersten Halbsatz dieser Bestimmung ist bei Erkern, Balkonen und Stiegenhausvorbauten die Überschreitung der Baufluchtlinie durch die Breite, Tiefe (Ausladung) und den Abstand beschränkt; nur für Erker gilt der zweite Halbsatz, der die Fixpunkte Ausladung und Abstand wiederholt, aber eine "freie" Anordnung erlaubt. Jeweils unter Einhaltung des Abstandes kann bei geringerer Tiefe die Drittelbreite überschritten werden, wenn dadurch die höchstzulässige Kubatur eingehalten wird. Durch Unterschreiten der Maximalbreite darf hingegen die Ausladung nicht erhöht werden. Nur so wird die gesetzliche Möglichkeit der "freien Anordnung" mit Inhalt erfüllt; für ein bloß seitliches Verschieben der Drittelbreite bedürfte es der Anordnung in § 84 Abs. 2 lit. a zweiter Halbsatz Wr BO nicht.

Die Beschwerdeführer bringen vor, die Veränderung der Höhenlage und die Geländeveränderung seien erheblich, sodass sie einer vorherigen Genehmigung bedurft hätten.

§ 60 Abs. 1 lit. g Wr BO nennt als bewilligungspflichtige Bauführung auch die Veränderung der Höhenlage einer Grundfläche, soweit sie von Einfluss auf bestehende bauliche Anlagen auf eigenen oder benachbarten Grundflächen oder deren widmungsgemäße Verwendung ist.

Das vereinfachte Baubewilligungsverfahren darf grundsätzlich Anwendung finden, wenn Baupläne und erforderliche Unterlagen mit der Erklärung eines Ziviltechnikers vorgelegt werden, weder eine Baubewilligung nach § 71 ausdrücklich beantragt noch eine der in § 70a Abs. 1 Z. 1 bis 9 Wr BO bestimmten Ausnahmen zu beachten ist. Die Veränderung der Höhenlage einer Grundfläche fällt nicht unter die genannten Ausnahmen vom Anwendungsbereich des § 70a Wr BO und ist somit dem vereinfachten Bewilligungsverfahren zugänglich. Im gegenständlichen Zusammenhang wurden daher die in den Plänen dokumentierten Veränderungen der Höhenlage des Baugrundstückes und das Bauvorhaben zu Recht in einem der Behörde zur Bewilligung vorgelegt. Dass von den Bebauungsvorschriften abgewichen worden wäre (§ 69 Abs. 1 lit. a Wr BO), wurde nicht behauptet.

Die Beschwerdeführer machen geltend, die belangte Behörde habe durch Unterlassen einer ausreichenden Prüfung der Einreichung gegen die Bestimmungen der § 70a Abs 4 und 5 Wr BO (gemeint wohl § 70a Abs 3 und 4 Wr BO) verstoßen. Mängel und Bauordnungswidrigkeiten der Einreichung lägen vor.

Für die Prüfung der eingereichten Unterlagen nach Abs 3 und eine allfällige Untersagung der Bauführung steht der Behörde nach Abs 4 eine Frist von drei Monaten zur Verfügung. Die Prüfung aller Unterlagen steht der Behörde lediglich als Möglichkeit offen, sie ist jedoch nicht ausdrücklich Verpflichtung. Die Behörde kann vielmehr davon ausgehen, dass ihr auf Grund der Bestätigung des Ziviltechnikers, d.h. auf der Basis einer öffentlichen Urkunde, nachgewiesen ist, dass die Bauvorschriften eingehalten sind. Eine genaue, ins Detail gehende inhaltliche Prüfung des Bauvorhabens müsste die Baubehörde nur dann vornehmen, wenn sie bei Prüfung der Pläne gemäß Abs. 3 auf Mängel stößt, die geeignet sind, die inhaltliche Richtigkeit der Bestätigung des Ziviltechnikers in Zweifel zu ziehen (Geuder/Hauer, aaO, S 517).

Im Übrigen können Nachbarn nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes allfällige Verfahrensmängel nur insoweit geltend machen, als sie dadurch in der Verfolgung ihrer subjektivöffentlichen Rechte beeinträchtigt werden (Geuder/Hauer, aaO, S 807). Die prozessualen Rechte einer Partei gehen nicht weiter als ihre materiellen Rechte (Geuder/Hauer, aaO, S 808).

Die Beschwerdeführer machen geltend, die im Lageplan ausgewiesene Breite der bebauten Fläche des Objektes Erdbrustgasse werde in der Ausführung gemäß den Bauplänen um 0,10 m überschritten. Eine Realisierung des Projektes entsprechend den Plänen hätte teilweise auf das Grundstück der Beschwerdeführer übergreifen müssen. Die Einreichpläne seien daher von vornherein nicht zur Einreichung gemäß § 70a Wr BO geeignet gewesen.

Dazu wurde im angefochtenen Bescheid festgestellt, dass die beantragten Baumaßnahmen plangemäß ausschließlich auf der Liegenschaft der Bauwerberin durchgeführt wurden, was sich aus den Plänen ohne Weiteres nachvollziehen lässt. An keiner Stelle ist eine Überschreitung der Grundgrenze ersichtlich, sodass eine Überschreitung konsenswidrig wäre. Die Beschwerdeführer vergleichen, wie sich aus ihren Ausführungen entnehmen lässt, Breitenangaben im Plan in einer Tiefe von 3-3,5 m vor dem Hauptgebäude, also im unbebauten Bereich, und vermeinen eine Vergrößerung im 2. Dachgeschoß um 0,10 m zu erkennen. Dazu ist anzumerken, dass sich das Grundstück nach Norden hin verbreitert, sodass Rückschlüsse aus den genannten Maßangaben unzulässig sind; im Übrigen fällt auf, dass die westliche Außenmauer im Bereich des 2. Dachgeschoßes laut Grundrissplan um ca. 15 cm von der Grundgrenze abrückt.

Die Beschwerdeführer führen aus, die MA 19 habe sich ursprünglich gegen die Ausführung des Objektes Starkenburggasse in der in den Einreichplänen vorgesehenen Form ausgesprochen. Auf Grund eines nachgereichten Gutachtens der MA 19 bestünden nun keine Einwendungen mehr, obwohl relevante Änderungen in den Einreichplänen nicht vorgenommen worden seien. Die Änderung des Gutachtens der MA 19 sei nicht nachvollziehbar. Das Gutachten selbst sei daher nicht schlüssig.

Darüber hinaus steht den Nachbarn gemäß § 134a Wr BO im Hinblick auf die architektonische Ausgestaltung und das örtliche Stadtbild kein Mitspracherecht zu. Auf diese Einwendung der Beschwerdeführer war daher nicht näher einzugehen.

Die Beschwerdeführer machen geltend, die belangte Behörde beziehe sich im angefochtenen Bescheid auf das Gutachten des zum Amtssachverständigen bestellten Z von der MA 37, der als Leiter der Baupolizei am Verfahren unmittelbar beteiligt sei bzw. gewesen sei. Angesichts seiner Involvierung in das Verfahren sei ihm die für die Bestellung zum Amtssachverständigen erforderliche Unbefangenheit und Objektivität nicht mehr zugekommen.

Demgegenüber stellt es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Verletzung von Verfahrensvorschriften dar, wenn zur Begutachtung im Verfahren erster und zweiter Instanz derselbe Sachverständige herangezogen worden ist. Der Sachverständige, der als solcher am Verfahren in unterer Instanz teilgenommen hat, kann grundsätzlich auch in höherer Instanz herangezogen werden (hg Erkenntnis vom 24. Februar 2004, Zl. 2001/05/1079).

Die Beschwerde vermag somit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen, weshalb sie gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Wien, am 7. September 2004