VwGH vom 25.02.2004, 2001/04/0087

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der ARGE G-O, vertreten durch Dr. Gerald Haas, Dr. Anton Frank und Mag. Ursula Schilchegger-Silber, Rechtsanwälte in 4601 Wels, Ringstraße 14, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates im Land Steiermark vom 4. Dezember 2000, Zl. VKS G5-1998/38, betreffend Zurückweisung eines Antrages auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nach dem Steiermärkischen Vergabegesetz (mitbeteiligte Partei:

Steiermärkische Krankenanstalten GmbH, vertreten durch Dr. Georg Christian Gass und Dr. Alexander Sutter, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Zimmerplatzgasse 1), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die mitbeteiligte Partei hat die Vergabe von Bauarbeiten im Zusammenhang mit dem Bau des Landeskrankenhauses Univ. Klinikum Graz zur Vergabe im offenen Verfahren am 22. Juli 1998 ausgeschrieben. Im Rahmen dieses Vergabeverfahrens brachte ua. die beschwerdeführende Partei ein Anbot ein. Die Angebotsöffnung erfolgte am 27. August 1998, am 22. September 1998 wurde das Vergabeverfahren durch Erteilung des Zuschlages an die S. Bau AG abgeschlossen.

Mit dem am 8. Oktober 1998 bei der belangten Behörde eingebrachten "Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 88 Stmk. Landesvergabegesetz" stellte die beschwerdeführende Partei das Begehren "auf Zuschlagserteilung an die ARGE G-O bzw. an den Auftragnehmer G, allenfalls auf Schadenersatz".

Die weitere Vorgeschichte ist - zur Vermeidung von Wiederholungen - dem hg. Erkenntnis vom 27. September 2000, Zl. 2000/04/0051, zu entnehmen, mit dem der über den vorstehenden Antrag ergangene, auf die §§ 104 Abs. 2, 109 und 124 des Steiermärkischen Vergabegesetzes 1998, LGBl. Nr. 74/1998 (StVergG 1998), gestützte Bescheid des Vergabekontrollsenates im Land Steiermark (VKS) vom 29. Juni 1999 wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben wurde. Der Verwaltungsgerichtshof begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, er teile die Rechtsansicht der belangten Behörde, die Erläuternden Bemerkungen zu § 86 Abs. 2 Stmk.VergG 1995 führten zu dem Ergebnis, dass der Vergabekontrollsenat an das Begehren des Antragstellers nicht gebunden wäre, nicht. Der normative Gehalt der §§ 86 Abs. 2 Stmk.VergG 1995 und 105 StVergG 1998 erschöpfe sich in der Aussage, dass nach erfolgter Zuschlagserteilung lediglich die dort genannte Entscheidungskompetenz - nämlich festzustellen, ob eine Rechtsverletzung vorliege und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei - bestehe. Aus § 88 Abs. 3 Z. 6 Stmk. VergG 1995 und § 107 Abs. 4 Z. 6 StVergG 1998 ergebe sich, dass ein Nachprüfungsantrag im Sinne des § 85 Abs. 1 Stmk. VergG 1995 bzw. § 104 Abs. 1 StVergG 1998 ein bestimmtes Begehren zu enthalten habe. Diese Regelung wäre überflüssig, wenn die Behörde nicht an ein solches Begehren gebunden wäre. Eine rechtliche Grundlage für ein amtswegiges Umdeuten eines von vornherein verfehlten Begehrens lasse sich demnach weder aus den angeführten Bestimmungen des Stmk. VergG 1995 noch aus den insoweit vergleichbaren Bestimmungen des StVergG 1998 ableiten. Bei dem im Beschwerdefall gestellten verfehlten Begehren handle es sich auch nicht um einen Mangel des Anbringens, der nach § 13 Abs. 3 AVG einer Verbesserung durch die Behörde zuzuleiten gewesen wäre, weil ein Antrag gestellt worden sei, dem es an der gesetzlichen Grundlage mangle. Dieser Antrag sei daher zutreffend als unzulässig zurückgewiesen worden. Indem die belangte Behörde nach Zurückweisung dieses Begehrens auf Grund ihrer unrichtigen Rechtsauffassung, es bedürfe nur eines allgemeinen Antrags auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, worauf ihr ohne jegliche Bindung an ein bestimmtes Begehren die Kompetenz zur Entscheidung in der Sache zukomme, jedoch die bekämpfte Feststellung (der Rechtsverletzung) ausgesprochen habe, habe sie im Ergebnis in einem antragsbedürftigen Verwaltungsverfahren über einen vom Gesetz geforderten, aber nicht vorgelegenen Antrag entschieden. Eine solche Entscheidung sei mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der Behörde behaftet, weil damit die vom Gesetz vorgegebene Zuständigkeitsordnung verletzt worden sei.

Mit dem im fortgesetzten Verfahren ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid vom 4. Dezember 2000 wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung mit dem Begehren "auf Zuschlagserteilung an die ARGE G-O bzw. an den Auftragnehmer G, allenfalls auf Schadenersatz" als unzulässig zurück und verwies in ihrer Begründung auf die für sie bei unveränderter Sach- und Rechtslage geltende Bindung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtsgerichtshofes in dem vorgenannten Erkenntnis.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der ihre Behandlung ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat (Beschluss vom 26. Februar 2001, B 154/01).

In der für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde sowie Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin nach ihrem gesamten Vorbringen in ihrem Recht auf Erledigung ihres Antrages "in einem kontradiktorischen Verfahren mit Parteienmaxime" verletzt und verneint (zusammengefasst) die Gerichtseigenschaft der belangten Behörde im Sinne der Richtlinie 89/665/EWG (im Folgenden: RM-RL). Bei einer Prüfung, ob der VKS als Gericht im Sinne dieser Richtlinie alle von der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) geforderten Voraussetzungen erfülle, bestehe kein Zweifel, dass er auf einer gesetzlichen Grundlage basiere, die Eigenschaften einer obligatorischen Gerichtsbarkeit besitze, ständigen Charakter habe und die Entscheidungsfindung durch die Anwendung von Rechtsnormen erfolge. Auch bestehe kein Zweifel bezüglich seiner Unabhängigkeit. "Sehr wohl zweifelhaft ist aber, ob der VKS seine Entscheidung auf Grund eines streitigen Verfahrens trifft." Durch die Anwendbarkeit des von der Offizialmaxime geprägten AVG im Vergabenachprüfungsverfahren fehle der belangten Behörde eine wesentliche Voraussetzung, um als Gericht im Sinne des Art. 177 EGV zu gelten.

Die maßgeblichen Bestimmungen des StVergG 1998, LGBl. Nr. 74 (die §§ 105 Abs. 2 erster Satz und 110 Abs. 1 in der Fassung des LGBl. Nr. 66/2000), lauten:

"5. Teil

Rechtsschutz

1. Hauptstück

2. Der Vergabekontrollsenat

§ 100

Einrichtung des Vergabekontrollsenates

(1) Zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit des Vergabeverfahrens ist ein Vergabekontrollsenat berufen. Seine Geschäftsstelle ist der Landesrechnungshof.

...

§ 101

Bestellung der Mitglieder und Zusammensetzung des Vergabekontrollsenates

(1) Der Vergabekontrollsenat besteht aus einem Vorsitzenden und zwei weiteren Mitgliedern. Sie werden von der Landesregierung für sechs Jahre bestellt. Wiederbestellungen sind zulässig.

(2) Zum Vorsitzenden und zu weiteren Mitgliedern des Vergabekontrollsenates dürfen nur Personen bestellt werden, die zum Nationalrat wählbar sind und eine mindestens 5-jährige einschlägige Berufserfahrung oder besondere Kenntnisse des Vergabewesens in rechtlicher, wirtschaftlicher oder technischer Hinsicht besitzen. Zumindest der Vorsitzende und seine beiden Stellvertreter müssen ein rechtswissenschaftliches Studium abgeschlossen haben.

...

(5) Es sind fünf Ersatzmitglieder zu bestellen. Die Abs. 1 und 2 gelten sinngemäß. Die Ersatzmitglieder vertreten die Mitglieder bei deren zeitweiliger Verhinderung oder nach ihrem Ausscheiden bis zur Bestellung eines neuen Mitglieds. Sie sind vom Vorsitzenden in der Reihenfolge ihrer Bestellung zu berufen.

...

§ 102

Stellung der Mitglieder

(1) (Verfassungsbestimmung) Der Vorsitzende des Vergabekontrollsenates, seine Stellvertreter, die weiteren Mitglieder und Ersatzmitglieder sind in Ausübung ihres Amtes unabhängig und an keine Weisungen gebunden.

(2) Landesbedienstete, die zum Vorsitzenden des Vergabekontrollsenates, zum Stellvertreter des Vorsitzenden, zum weiteren Mitglied oder Ersatzmitglied bestellt werden, sollen Bedienstete des Landesrechnungshofes sein. Andere Landesbedienstete können bestellt werden, wenn ihre sonstige dienstliche Verwendung zu keinerlei Zweifel an der unparteilichen Ausübung ihres Amtes Anlass geben kann.

...

§ 103

Abberufung der Mitglieder

(1) Der Vorsitzende des Vergabekontrollsenates, seine Stellvertreter, die weiteren Mitglieder und Ersatzmitglieder sind vor Ablauf der Funktionsperiode von der Landesregierung abzuberufen, bei

(2) Über das Vorliegen von Abberufungsgründen nach Abs. 1 Z. 3 und 4 entscheidet der Vergabekontrollsenat, bestehend aus dem Vorsitzenden, seinen beiden Stellvertretern und allen Ersatzmitgliedern.

(3) Zu einem Beschluss über die Abberufung von Mitgliedern nach Abs. 2 ist die Anwesenheit von mindestens fünf Mitgliedern und eine Zweidrittelmehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich. Stimmenthaltungen sind nicht zulässig. Das betroffene Mitglied darf nicht mitstimmen. Die für Landesbedienstete geltenden disziplinarrechtlichen Bestimmungen sind sinngemäß anzuwenden. Näheres ist in der Geschäftsordnung des Vergabekontrollsenates (§ 110) zu regeln.

...

§ 110

Bestimmungen über das Verfahren und die Geschäftsführung

(1) Für das Verfahren vor dem Vergabekontrollsenat gelten die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. Nr. 51 in der Fassung BGBl. I Nr. 164/1999 - einschließlich der besonderen Bestimmungen für das Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten - und das Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991, BGBl. Nr. 53 in der Fassung BGBl. I Nr. 158/1998 soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist.

(2) ...

(3) Die Parteien können Mitglieder des Vergabekontrollsenates unter Angabe von Gründen ablehnen. Die Entscheidung über den Ablehnungsantrag trifft der Vergabekontrollsenat. An der Abstimmung über den Ablehnungsantrag hat ein Ersatzmitglied mitzuwirken. Betrifft der Ablehnungsantrag den Vorsitzenden, hat an der Abstimmung darüber dessen Stellvertreter mitzuwirken.

(4) ...

(5) Beschlüsse des Vergabekontrollsenates werden in Anwesenheit aller Mitglieder mit Stimmenmehrheit gefasst. Stimmenthaltungen sind unzulässig.

(6) Die Sitzungen des Vergabekontrollsenates werden vom Vorsitzenden einberufen. Sie sind mit Ausnahme mündlicher Verhandlungen nicht öffentlich. Über den Verlauf der Sitzung ist ein Beschlussprotokoll anzufertigen. Schriftliche Bescheide sind vom Vorsitzenden zu unterfertigen.

(7) Die näheren Regelungen über die Geschäftsverteilung sind vom Vergabekontrollsenat in einer Geschäftsordnung zu treffen. Die Geschäftsordnung des Vergabekontrollsenates ist in der "Grazer Zeitung - Amtsblatt für die Steiermark" kundzumachen."

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) können die Mitgliedstaaten bei der Organisation des Systems zur Überprüfung der öffentlichen Aufträge gemäß Art. 2 Abs. 8 Unterabsatz 1 RM-RL zwischen zwei Lösungen wählen. Die erste Lösung besteht darin, die Zuständigkeit für Nachprüfungen Gerichten zu übertragen. Bei der zweiten Lösung wird diese Zuständigkeit zunächst Instanzen übertragen, die keine Gerichte sind. Im letzteren Fall müssen die von diesen Instanzen getroffenen Entscheidungen zum Gegenstand einer Klage oder einer Nachprüfung bei einer anderen Instanz gemacht werden können, die den besonderen in Art. 2 Abs. 8 Unterabsatz 2 RM-RL aufgestellten Erfordernissen entsprechen, um eine angemessene Nachprüfung sicherzustellen (Rs C-103/97, Köllensperger, Rz. 28 und 29). Dabei stellt der Gerichtshof zur Beurteilung der rein gemeinschaftsrechtlichen Frage, ob die zur Entscheidung berufene Einrichtung Gerichtscharakter im Sinne des Art. 234 EG (ex-Artikel 177 EGV) besitzt, auf eine Reihe von Gesichtspunkten, wie gesetzliche Grundlage der Einrichtung, ständiger Charakter, obligatorische Gerichtsbarkeit, streitiges Verfahren, Anwendung von Rechtsnormen durch die Einrichtung sowie deren Unabhängigkeit, ab (Rz. 17 mit zahlreichen Judikaturhinweisen).

In diesem Sinn hat der EuGH die Gerichtseigenschaft des Tiroler Landesvergabeamtes (Rs. C-103/97, Köllensperger, Rz. 30), des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten (Rs C-258/97, Hospital Ingenieure, Rz. 18), des Vergabekontrollsenates des Landes Wien (Rs. C-92/00, Hospital Ingenieure II, Rz. 28 und Rs. C- 373/00, Truley) und des Bundesvergabeamtes (nach dem BVergG 1997, Rs. C-315/01, GAT, Rz. 29) bejaht.

Auch zu der im Beschwerdefall (allein) strittigen Frage, ob das Erfordernis des streitigen Verfahrens erfüllt ist, wurde vom EuGH in der Rs. C-258/97, Hospital Ingenieure,Rz. 18, mit dem Verweis auf die Schlussanträge des Generalanwaltes, bereits Stellung genommen:

"(18) Wie der Generalanwalt in den Nummern 12 bis 14 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, weist eine Einrichtung wie der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten alle erforderlichen Merkmale auf, um als Gericht im Sinne von Artikel 177 des Vertrages anerkannt zu werden."

In Nummer 13 der verwiesenen Schlussanträge des Generalanwaltes Saggio vom 1. Oktober 1998 wird Folgendes ausgeführt (auszugsweise):

"(13) ... Ebenso ist das Erfordernis des streitigen

Verfahrens erfüllt, wie es vom Gerichtshof verstanden wird. Im vorliegenden Fall ist nämlich auf Grund der Verweisung des § 59 Absatz 2 des Kärntner Verwaltungssenatsgesetzes das allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz anwendbar, das die Einhaltung des Prinzips des streitigen Verfahrens vorschreibt. ..."

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen kann im Beschwerdefall nicht fraglich sein, dass eine Einrichtung wie der VKS, der auf Grund des § 110 des StVergG 1998 für das vor ihm abgeführte Verfahren die Bestimmungen des AVG - einschließlich der besonderen Bestimmungen für das Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten - anzuwenden hat, das Erfordernis des streitigen Verfahrens erfüllt. Dass der VKS die übrigen Merkmale aufweist, die für den Gerichtscharakter im Sinne des Art. 234 EG (ex Artikel 177 EGV) erforderlich sind, wird von der beschwerdeführenden Partei nicht in Abrede gestellt.

Daraus folgt aber auch, dass entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei die Garantievorschriften des Art. 2 Abs. 8 Unterabsatz 2 der RM-RL für den VKS nicht gelten (vgl. EuGH Rs C-103/97, Köllensperger, Rz. 30).

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 25. Februar 2004