VwGH vom 03.04.2001, 2000/08/0214
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. S. Giendl, über die Beschwerde des Flossenschwimmvereins T Wien, vertreten durch Fiebinger, Polak, Leon & Partner, Rechtsanwälte in 1060 Wien, Am Getreidemarkt 1, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom , Zl. 126.063/1-7/2000, betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 71 AVG (mitbeteiligte Partei: Wiener Gebietskrankenkasse, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Windmühlgasse 30), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Der beschwerdeführende Verein hat dem Bund Aufwendungen von S 565,-- und der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse Aufwendungen von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid vom hat die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse festgestellt, dass eine näher bezeichnete Dienstnehmerin auf Grund ihrer Beschäftigung als Vorturnerin für Wassergymnastik bei der beschwerdeführenden Partei ab der Voll-(Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliege.
Mit Schriftsatz vom beantragte die beschwerdeführende Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist; dieser Antrag war mit einem Einspruch gegen den vorgenannten Bescheid verbunden.
Im Wiedereinsetzungsantrag brachte die beschwerdeführende Partei vor, dass ihr der Bescheid der Gebietskrankenkasse vom am zugestellt worden sei. Die Einspruchsfrist sei ordnungsgemäß in das Fristenbuch eingetragen worden. Beinahe zwei Wochen vor Ablauf der Frist habe die Rechtsvertreterin des beschwerdeführenden Vereins (eine der beschwerdevertretenden Rechtsanwaltsgemeinschaft angehörende Rechtsanwältin, in der Folge aus Gründen der leichteren Lesbarkeit kurz: Beschwerdevertreterin genannt) einen Entwurf des Einspruchs an die beschwerdeführende Partei übermittelt. Am habe die Beschwerdevertreterin ein Abschlussgespräch mit der beschwerdeführenden Partei betreffend den Einspruch geführt. Dieser sei dann von einer näher bezeichneten Konzipientin überarbeitet und der Beschwerdevertreterin zur Unterschrift vorgelegt worden. Nachdem diese noch einige kleine Ausbesserungen im Schriftsatz vorgenommen habe, habe sie das Deckblatt unterzeichnet und den Einspruch mit der Anweisung "ihn fertig zu stellen und abzuschicken" an ihre Sekretärin weitergegeben. Diese habe versprochen, sich sogleich darum zu kümmern. Wörtlich bringt die beschwerdeführende Partei sodann vor:
"Da die ansonsten überaus sorgfältige und verlässliche Kanzleikraft in jener Woche, also von Montag, den 14.02. bis Freitag, den anlässlich des Umzuges der Kanzlei in neue Räumlichkeiten neben ihrer üblichen Kanzleiarbeit noch Umzugsvorbereitungen treffen musste (Einpacken und Archivierung von Akten und Büchern sowie Umpacken sonstiger Büroeinrichtung etc.) war sie in diesen Tagen sicherlich über das Normalmaß hinaus beansprucht. Sie legte sich daher den Akt zwar zu Recht, durch die Umräumarbeiten rutschte er jedoch offenbar unter einen Aktenstoß. Offenbar wurde er später automatisch mit den anderen Akten abgelegt ...
Als dann das Ende der Frist nahte und der zuständigen Konzipientin ... der in der Kanzlei übliche gelbe Warnstreifen eine Woche vor Ablauf der Frist vorgelegt wurde, veranlasste diese die Austragung der Frist, weil sie der Überzeugung war, dass der Einspruch längst weggeschickt wäre, insbesondere da (die Sekretärin) stets die Angewohnheit hat, die ihr aufgetragenen Sachen sofort und gewissenhaft zu erledigen. ... Wie sich aus der Schilderung ergibt, ist dem Rechtsvertreter (der beschwerdeführenden Partei) keinesfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen."
Im weiteren Vorbringen des Wiedereinsetzungsantrages wird die Verlässlichkeit der Sekretärin und deren Vorpraxis beschrieben und es werden die näheren Umstände, die für das der Sekretärin unterlaufene Versehen als verantwortlich angesehen werden, der Sache nach wiederholt.
Zur Einhaltung der Wiedereinsetzungsfrist brachte die Beschwerdeführerin vor, sie habe infolge Zustellung einer Beitragsvorschreibung am den Akt zur Hand genommen und den Irrtum entdeckt.
Mit Bescheid vom wies die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse den Wiedereinsetzungsantrag als unbegründet ab. Sie begründet diesen Bescheid im Wesentlichen damit, dass von einem "minderen Grad des Versehens" im Sinne des § 71 Abs. 1 AVG nicht gesprochen werden könne: Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes habe der Rechtsanwalt die Rechtsmittelfrist in jedem Einzelfall selbst verantwortlich festzusetzen. Diese Fristsetzung und die Anordnung ihrer Vormerkung falle allein in die Verantwortung des Rechtsanwaltes. Wenn in der Kanzlei des Rechtsanwaltes die sofortige Überprüfung von Fristen und Terminen eingelangter Schriftstücke von einer - wenn auch verlässlichen und umsichtigen - Kanzleiangestellten vorgenommen werde, so entspreche dies nicht der "vom Verwaltungsgerichtshof geforderten Vorgangsweise" eines Parteienvertreters, nach der die Festsetzung der Frist und die Anordnung ihrer Vormerkung allein in die Verantwortung des Rechtsanwaltes falle. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Verantwortung von der Beschwerdevertreterin an die Konzipientin übertragen worden sei, so hätte diese nicht einfach "annehmen" dürfen, dass der Einspruch bereits abgefertigt worden sei, sondern hätte getreu "ihrer Überwachungspflicht sich persönlich davon überzeugen" müssen. Es könne daher bei dieser Sachlage nicht davon gesprochen werden, dass seitens des Rechtsanwaltes nur ein minderer Grad des Versehens vorliege.
Die beschwerdeführende Partei erhob Einspruch: Darin wird betont, die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse argumentiere "vollkommen an den Behauptungen des Wiedereinsetzungswerbers vorbei". Nach Hinweisen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und einer teilweisen Wiederholung des schon im Wiedereinsetzungsantrag vorgebrachten Sachverhaltes wird darauf hingewiesen, dass ein Versehen einer "ansonsten überaus sorgfältigen Sekretärin" vorliege, nach der Rechtsprechung sich aber ein Rechtsanwalt "mit einem ordnungsgemäß eingerichteten Kanzleibetrieb" im Allgemeinen darauf verlassen könne, dass sein Kanzleipersonal eine ihm aufgetragene Weisung auch tatsächlich befolge. Der Parteienvertreter verletze nicht dadurch seine anwaltliche Sorgfaltspflicht, dass er die überaus sorgfältige und bewährte Sekretärin bei der Abfertigung des Schriftstückes nicht persönlich überwache. Die Fristversäumung sei daher auf das weisungswidrige Verhalten der Sekretärin zurückzuführen. In einem solchen Fall sei aber ein Verschulden des Rechtsanwaltes nicht gegeben. Auch das Verschulden eines Rechtsanwaltsanwärters sei nicht dem Verschulden des Rechtsanwaltes und damit jenem der Partei gleichzuhalten. Der zuständigen Konzipientin sei eine Woche vor Ablauf der Frist der in der Kanzlei übliche "gelbe Warnstreifen" übergeben worden. Es würde eine Überspannung der Sorgfaltspflicht des Parteienvertreters bedeuten, wäre er verhalten, "die Abfertigung jedes einzelnen Schriftstückes" zu kontrollieren. Dies müsse erst recht für den unter seiner Verantwortung arbeitenden Rechtsanwaltsanwärter gelten. Da die Konzipientin den Einspruch selbst "mit viel Aufwand und Mühe" vorbereitet gehabt, ihn schließlich der zuständigen Beschwerdevertreterin übergeben hätte und in der Folge dabei anwesend gewesen sei, als ihn diese der Sekretärin mit der Weisung zur Abfertigung übergeben habe, sei sie der festen Überzeugung gewesen, dass der Einspruch längst weggeschickt wäre. Als sie den "gelben Erinnerungsstreifen sah", habe sie sich an die Übergabe des Einspruches durch die Beschwerdevertreterin an die Sekretärin mit der Weisung ihn abzufertigen, erinnert. Für sie sei daher klar gewesen, dass dies (wohl gemeint: die tatsächliche Abfertigung des Schriftstückes) auch tatsächlich erfolgt sei. Weitere Ausführungen des Einspruches behandeln die Frage der anwaltlichen Sorgfaltspflicht in der Überwachung einer Sekretärin und die ordnungsgemäße Organisation des Kanzleibetriebes, insbesondere betreffend die Einführung des Fristenbuches. Dazu wird vorgebracht, dass alle Fristen zugleich in das Fristenbuch eingetragen würden. Eine Woche vor Ablauf der Frist werde dem zuständigen Juristen nochmals ein gelber Erinnerungsstreifen vorgelegt. Die Organisation des Kanzleibetriebes sei daher so eingerichtet, dass die richtigen Vormerkungen von Terminen und damit die fristgerechte "Setzung von mit Präklusion sanktionierten Prozesshandlungen" sichergestellt werde. Ein Rechtsanwalt mit einem "ordnungsgemäß eingerichteten Kanzleibetrieb" könne sich im Allgemeinen darauf verlassen, dass sein Kanzleipersonal eine ihm aufgetragene Weisung auch tatsächlich befolge. Entscheidend sei vielmehr nur, ob die Beschwerdevertreterin überhaupt wirksame Kontrollsysteme vorgesehen habe, die im Falle des Versagens seines Mitarbeiters Fristversäumungen auszuschließen geeignet seien.
Mit Bescheid vom wurde der Einspruch der beschwerdeführenden Partei betreffend die Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unbegründet abgewiesen und der Einspruch gegen den Bescheid betreffend die Versicherungspflicht als verspätet zurückgewiesen. Die Abweisung des Einspruches betreffend die Wiedereinsetzung wird wie folgt begründet:
"Nach Ansicht der Behörde wäre auf Grund der besonderen Situation (Umzug der Kanzlei und zusätzliche Befassung der Kanzleikraft mit Umzugsarbeiten) eine erhöhte Sorgfalt an den Tag zu legen gewesen. Gerade bei Umzügen ist es nämlich nicht ausgeschlossen, dass Akten in Verstoß geraten. Inwieweit aber von der Rechtsvertreterin Maßnahmen gesetzt wurden oder eine entsprechende Überwachung der Kanzleikraft erfolgt ist, um dies zu verhindern und Fristversäumungen hintanzuhalten, ist im Wiedereinsetzungsantrag nicht dargetan worden. Daher stellt es kein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis dar, wenn unter diesen Umständen der an sich verlässlichen Kanzleikraft durch Überforderung ein Versehen unterlaufen ist und der Einspruch von ihr nicht auftragsgemäß abgefertigt wurde."
Die beschwerdeführende Partei erhob Berufung. Darin wieder bringt sie Näheres zu einem "bis ins Detail ausgearbeiteten Termin- und Einsatzplan" betreffend die Umzugsarbeiten und das dabei beschäftigte Personal vor und wiederholte im Wesentlichen ihr bisheriges Sachvorbringen zu den Umständen der Fristversäumung, welches in die Feststellung mündet, dass sich die Beschwerdevertreterin zu Recht habe darauf verlassen dürfen, dass ihre sorgfältige und bewährte Sekretärin den Einspruch anweisungsgemäß abfertigen würde.
Es habe hingegen keine Veranlassung zu "einer nochmaligen Aufforderung an (die Konzipientin)" gegeben, den Einspruch abzufertigen. Andererseits sei in der Kanzlei "ein System von Warnstreifen vorgesehen, wodurch die jeweils zuständigen Kanzleiangestellten nochmals an die Abfertigung bestimmter Schriftstücke erinnert werden sollen". Da hinsichtlich der Sekretärin und der Konzipientin "keinerlei culpa in eligendo bzw. custiciendo" vorliege, hätte die Beschwerdevertreterin im vorliegenden Fall zu Recht vertrauen dürfen, dass der "fertig vorbereitete und schon unterzeichnete Einspruch, den sie ihrer bewährten, sorgfältigen Sekretärin mit der Anweisung zur Abfertigung übergab, auch tatsächlich abgefertigt würde". Es habe für sie keine Verpflichtung bestanden, "bei der zuständigen Konzipientin ein weiteres Mal nachzufragen, ob der Einspruch abgefertigt worden sei".
Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid hat die belangte Behörde die Berufung des beschwerdeführenden Vereins als unbegründet abgewiesen und den Bescheid des Landeshauptmannes bestätigt. Nach Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens sowie der Wiedergabe des § 71 AVG begründete die belangte Behörde ihren Bescheid wie folgt:
"Der (Beschwerdeführerin) ist insofern zuzustimmen, als dass sich die Sekretärin ... weisungswidrig verhalten hat, da sie den ihr vorgelegten Einspruch nicht entsprechend der Weisung (der Beschwerdevertreterin) sofort ausgebessert und abgefertigt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom , Zl. 92/09/0043, ausgesprochen hat, rechtfertigt ein weisungswidriges Verhalten der Kanzleiangestellten die Wiedereinsetzung dann nicht, wenn mit Recht davon ausgegangen werden kann, dass der Rechtsanwalt keine geeigneten organisatorischen Maßnahmen zur tunlichsten Vermeidung derartiger Fehlleistungen getroffen hat.
Wie sich nun aus dem vorliegenden Sachverhalt ergibt, waren zahlreiche organisatorische Maßnahmen zur Vermeidung derartiger Fehlleistungen vorgesehen, jedoch wurden diese in der Praxis nicht umgesetzt. So hat sich zwar unbestreitbar (die Sekretärin) weisungswidrig verhalten, jedoch ist die Versäumung der Frist zur Einbringung des Rechtsmittels auch (der Rechtsanwaltsanwärterin) zuzurechnen. So wäre (die Rechtsanwaltsanwärterin) bei Übergabe des Warnstreifens eine Woche vor Ablauf der Frist verpflichtet gewesen zu kontrollieren, ob der Einspruch tatsächlich von (der Sekretärin) abgefertigt worden ist. Nach Ansicht der Berufungsbehörde ist es nicht eine Frage der nachträglichen Kontrolle der tatsächlichen Abfertigung jedes einzelnen Schriftstückes und damit der Überwachung 'auf Schritt und Tritt' - vielmehr geht es um die Kontrolle der tatsächlichen Abfertigung eines Rechtsmittels - und genau darin liegt der Zweck der Vorlage des Warnstreifens eine Woche vor Ablauf der Rechtsmittelfrist an den zuständigen Rechtsanwalt. Damit vertritt die Berufungsbehörde, entgegen der Ansicht der Berufungswerberin die Rechtsmeinung, dass es nicht nur darauf ankommt, ob wirksame Kontrollsysteme vorgesehen sind, sondern vielmehr, ob ein den vorgesehenen Kontrollsystemen entsprechendes Verhalten gesetzt wird, was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist."
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.
Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und erklärt, von der Erstattung einer Gegenschrift abzusehen. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Der beschwerdeführende Verein hat auf die Gegenschrift verzichtet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 71 Abs. 1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn
1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder
2. die Partei die Berufungsfrist versäumt hat, weil der Bescheid fälschlich die Angabe enthält, dass keine Berufung zulässig sei.
Gemäß § 71 Abs. 3 AVG 1950 hat im Falle der Versäumung einer Frist die Partei die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen.
"Unabwendbar" ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Ereignis dann, wenn sein Eintritt objektiv von einem Durchschnittsmenschen nicht verhindert werden kann; "unvorhergesehen" ist es hingegen, wenn die Partei es tatsächlich nicht miteinberechnet hat und seinen Eintritt auch unter Bedachtnahme auf zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht erwarten konnte (vgl. den Beschluss eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom , Slg. Nr. 9024/A), wobei ein der Partei hiebei unterlaufenes Versehen minderen Grades nicht schadet. Ein minderer Grad des Versehens liegt dann vor, wenn der Wiedereinsetzungswerber oder sein Vertreter nicht auffallend sorglos gehandelt, somit nicht die im Verkehr mit Gerichten und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen hat (vgl. den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 89/08/0235, uva).
Im Beschwerdefall wurde nach den in der Beschwerde nicht bestrittenen Feststellungen der belangten Behörde der Einspruchsschriftsatz zunächst deshalb nicht zur Post gegeben, weil die Sekretärin der Beschwerdevertreterin, der der fertige Schriftsatz samt Akt mehr als eine Woche vor Ablauf der Frist mit der Weisung zur Postabfertigung übergeben worden war, diesen infolge eines im Trubel von Übersiedlungsvorbereitungen unterlaufenen Versehens nicht zur Post gebracht, sondern mit dem Akt in einen andern Aktenstoß abgelegt hatte. Die belangte Behörde ging ebenso wie die Vorinstanzen von einem den Grad minderen Versehens übersteigenden Verschulden der Beschwerdevertreterin aus und leitete dies aus der Überlegung ab, dass " ein den vorgesehenen Kontrollsystemen entsprechendes Verhalten" (gemeint wohl: mangels Kontrolle durch die Beschwerdevertreterin) nicht gesetzt worden sei. Die Verpflichtung zur Kontrolle, ob ein dem eingerichteten Kontrollsystem entsprechendes Verhalten gesetzt werde, wird in der Beschwerde bestritten.
Die Beschwerde ist im Ergebnis nicht im Recht:
Im Beschluss eines verstärkten Senates vom , Slg. Nr. 9226/A, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass das Versehen einer Kanzleibediensteten für den Rechtsanwalt (und damit für die von ihm vertretene Partei) nur dann ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis darstellt, wenn der Rechtsanwalt der ihm zumutbaren und nach der Sachlage gebotenen Überwachungspflicht gegenüber seiner Angestellten hinreichend nachgekommen ist, sowie überhaupt die Organisation des Kanzleibetriebes eines Rechtsanwaltes so einzurichten ist, dass u. a. auch die vollständige und fristgerechte Erfüllung von Mängelbehebungsaufträgen gesichert scheint.
Der Parteienvertreter, der den Rechtsmittelschriftsatz unterfertigt und zur Abfertigung der Sekretärin übergeben hat, verletzt aber seine anwaltliche Sorgfaltspflicht nicht schon dadurch, dass er die sonst verlässliche, langjährige Kanzleikraft bei der Kuvertierung (vgl. dazu den Beschluss vom , Zl. 82/08/0205, und vom , Zl. 90/10/0122) oder bei der Postaufgabe (vgl. den hg. Beschluss vom , Zl. 90/12/0238 mwH) nicht persönlich überwacht. Es kann nämlich nicht als eine - unter dem Gesichtspunkt einer rationellen und arbeitsteiligen, die Besorgung abgegrenzter Aufgabenbereiche delegierenden Betriebsführung - zweckmäßige und zumutbare Kontrollmaßnahme angesehen werden, wenn sich der Rechtsanwalt nach der Übergabe der Poststücke an die damit beauftragte Mitarbeiterin in jedem Fall noch von der tatsächlichen Durchführung der Expedierung der Sendung zu überzeugen hätte (vgl. neuerlich den bereits erwähnten Beschluss vom , Zl. 90/10/0122 unter Hinweis auf den Beschluss vom , Zl. 82/08/0205). Solche, rein technische Vorgänge kann der Rechtsanwalt daher ohne nähere Beaufsichtigung einer verlässlichen Kanzleikraft überlassen (vgl. unter anderem die hg. Beschlüsse vom , Zl. 90/13/0136, vom gleichen Tag, Zl. 90/16/0042, vom , Zl. 90/16/0143, vom , Zl. 89/03/0213, sowie die bei Pichler, AnwBl 1990, 178 ff, insbesondere 180, zitierte Rechtsprechung).
Ob das Auftreten einer ungewöhnlichen Arbeitsbelastung, wie dies bei der Übersiedlung einer Rechtsanwaltskanzlei für alle dort Beschäftigten (daher auch für den Rechtsanwalt selbst) der Fall sein mag, strenger zu sehen ist (wie die Behörden des Verwaltungsverfahrens dies zT vertreten haben) oder ob es das allfällige Verschulden der Beteiligten eher mindert, kann aus der Sicht des Beschwerdefalls aber dahingestellt bleiben, da der diesbezügliche Vorgang als Ursache für die Versäumung der Frist von einem darauf folgenden Ereignis überlagert worden ist: Den Feststellungen der belangten Behörde ist in Übereinstimmung mit dem Vorbringen im Wiedereinsetzungsantrag zu entnehmen, dass einige Zeit nach der (wie sich herausgestellt hat: vermeintlichen) Absendung der fristgebundenen Postsendung, aber auf Grund des nach wie vor eingetragenen Fristvormerks eine Woche vor Ablauf der Frist, einer Konzipientin der Beschwerdevertreterin der in der Kanzlei in diesem Fall übliche "gelbe Warnstreifen" vorgelegt worden sei, worauf diese, "weil sie der Überzeugung war, dass der Einspruch längst weggeschickt wäre", ohne weitere Kontrolle des Aktes die Austragung der Frist veranlasst habe. Näheres zu der Frage, welche Anordnungen in der Kanzlei der Beschwerdevertreterin betreffend die Befugnis zur Streichung von Fristen bestehen und auf welche Weise diese kontrolliert werden, lässt sich dem Wiedereinsetzungsvorbringen nicht entnehmen.
Ein solches Vorbringen wäre aber aus folgenden Gründen erforderlich gewesen:
Der Wiedereinsetzungsantrag ist in Hinsicht auf die Erfüllung der nach der Sachlage gebotenen Sorgfalts- und Überwachungspflicht zu substantiieren, widrigenfalls eine Beurteilung der Sachlage dahin, dass dem Rechtsanwalt bloß ein Versehen minderen Grades zur Last liegt, nicht möglich ist (vgl. die hg. Beschlüsse vom , Zl. 96/19/0679, und vom , Zl. 97/21/0673).
Einen ganz wesentlichen Teil jener Vorkehrungen, die zur Verhinderung von Fristversäumungen unerlässlich sind, stellt die Vormerkung und Streichung der in Betracht kommenden Rechtsmittelfristen in einem dafür vorgesehenen Fristenbuch dar.
Im Zusammenhang mit Irrtümern bei der Streichung von Fristen hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass für die richtige Beachtung der Rechtsmittelfristen in einer Rechtsanwaltskanzlei stets der Rechtsanwalt verantwortlich ist; er selbst habe die Fristen zu setzen, ihre Vormerkung anzuordnen sowie die richtige Eintragung im Kalender im Rahmen der gebotenen Aufsichtspflicht zu überwachen, und zwar auch dann, wenn die Kanzleiangestellte überdurchschnittlich qualifiziert und deshalb mit der selbständigen Besorgung bestimmter Kanzleiarbeiten, so auch der Führung des Fristenvormerks, betraut worden ist und es bisher nicht zu Beanstandungen gekommen sein sollte. Der Rechtsanwalt hat daher nicht nur die richtige Eintragung im Kalender, sondern auch im Falle der Streichung die Richtigkeit dieser Vorgangsweise im Rahmen der gebotenen Aufsichtspflicht zu überwachen (vgl. den Beschluss vom , Zl. 96/19/0679, ferner jenen vom , Zl. 97/21/0673).
Die Eintragung des letzten Tages einer Frist kann nur dann ihre Wirksamkeit in der erforderlichen Weise entfalten, nämlich als Warnsignal am letzten Tag der Frist zu dienen, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom , Zl. 91/06/0162, ausgesprochen und näher begründet hat, wenn sie tatsächlich am letzten Tag noch aufrecht ist. Dies ist naturgemäß nur dann nicht erforderlich, wenn das Rechtsmittel schon früher abgeschickt worden und daher der Fristvormerk entbehrlich geworden ist. Soll also ein "letzter Tag" einer Rechtsmittelfrist schon vor Ablauf dieser Frist gestrichen werden (zur Streichung dieser Frist am letzten Tag bei Übergabe des Poststückes an die Kanzleikraft zur Abfertigung vgl. das zuvor genannte Erkenntnis vom ), ist es daher geboten, sich von deren Entbehrlichkeit, maW vom tatsächlich erfolgten früheren Absenden des Rechtsmittels auch zu überzeugen. Darin unterscheidet sich eine solche Konstellation von jener der Postaufgabe am letzten Tag der Frist, bei welcher eine Nachkontrolle (die in der Regel erst am nächsten Tag möglich wäre) eine Fristversäumung nicht mehr verhindern könnte.
Das unbesehene Streichen des Fristvormerks vor dem letzten Tag einer Rechtsmittelfrist bewirkt die Ausschaltung des Fristvormerks als Warnsignal und läuft daher dem eigentlichen Zweck des Fristvormerks zuwider. Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass eine solche Vorgangsweise als auffallend sorglos zu beurteilen ist. Das im Verhalten der Konzipientin der Beschwerdeführerin somit gelegene grobe Verschulden ist der Partei zwar nicht unmittelbar zurechenbar; es scheint aber nach dem gesamten Vorbringen der beschwerdeführenden Partei im Wiedereinsetzungsverfahren ohne weitere Nachprüfung und Kontrolle allein der Ingerenz der Konzipientin überlassen gewesen zu sein, auf den "gelben Streifen" in einer ihr geeignet erscheinenden Weise zu reagieren.
Ein grobes Organisation- und Überwachungsverschulden der Beschwerdevertreterin läge jedoch - nach der zuvor wiedergegebenen Rechtsprechung - darin, dass - wie es nach dem Sachvorbringen im Wiedereinsetzungsantrag den Anschein hat - die Streichung von Fristen weder von ihr verfügt, noch auf geeignete Weise kontrolliert worden ist. Dabei kann es - anders als die belangte Behörde meint - im vorliegenden Fall dahinstehen, auf welche Weise sich ein Rechtsanwalt an der Durchführung der von ihm eingerichteten Kontrollsysteme zu beteiligen hat, sowie ferner, ob eine erforderliche Kontrolle durch den Rechtsanwalt persönlich zumindest stichprobenartig (vgl. dazu die Beschlüsse vom , Zl. 94/20/0653 (unter Hinweis auf Vorjudikatur) und vom , Zl. 97/21/0673) oder gar ausnahmslos (vgl. in diesem Sinne den Beschluss vom , Zl. 96/19/0679 (unter Hinweis auf die Erkenntnisse vom , Zl. 94/17/0486) und vom , Zl. 95/20/0242, 0243) geboten ist: Mangels entsprechender Behauptungen im Wiedereinsetzungsantrag liegt nämlich kein Hinweis darauf vor, dass die Beschwerdevertreterin überhaupt ein, geschweige denn, dass sie ein wirksames Kontrollsystem im Zusammenhang mit der Streichung von Fristen eingerichtet hätte. Die beschwerdeführende Partei behauptet erst in ihrer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstatteten Replik, es seien
die "die Kanzleiangestellten ... angewiesen, sich von der
tatsächlichen Abfertigung des ... Schriftstückes ... zu
überzeugen"; darauf ist einerseits nicht mehr einzugehen, weil fehlende Substantiierungen des Wiedereinsetzungsantrages vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht nachgeholt werden können. Darüberhinaus wird aber auch in diesem Stadium des Verfahrens zu dem Kontrollsystem betreffend die Streichung von Rechtsmittelfristen nichts vorgebracht.
Die belangte Behörde durfte daher jedenfalls im Zusammenhang mit der für die Versäumung der Einspruchsfrist letztlich kausalen (irrigen) Streichung des Fristvormerks von einem der Annahme eines Verschulden minderen Grades entgegenstehenden Organisations- und Überwachungsverschulden der Beschwerdevertreterin ausgehen, welches der Bewilligung der Wiedereinsetzung entgegensteht, sodass sich der angefochtene Bescheid im Ergebnis als frei von Rechtsirrtum erweist.
Die Beschwerde war daher gem. § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.
Wien, am