VwGH vom 18.12.2002, 2000/17/0158

Beachte

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

2000/17/0159 E 18. Dezember 2002

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der Hotelbetriebs KG in Wien, vertreten durch Hausmaninger Herbst Wietrzyk, Rechtsanwälte-Gesellschaft mbH in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 3, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Stadt Wien vom 28. Jänner 2000, Zl. MD-VfR-P 34/99, betreffend Vorschreibung von Ortstaxe nach dem Wiener Tourismusförderungsgesetz, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der beschwerdeführende Partei hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Der Magistrat der Stadt Wien schrieb der beschwerdeführenden Partei mit Bescheid vom 12. April 1999 die Ortstaxe für einen mit Anschrift bezeichneten Beherbergungsbetrieb in Wien wie folgt vor:

Weiters wurde der beschwerdeführenden Partei für die Kalenderjahre 1996 bis 1998 für die nicht fristgerecht gezahlte Ortstaxe von (insgesamt) S 874.483,-- ein Säumniszuschlag von S 17.490,-- angelastet.

Nach § 149 Abs. 2 der Wiener Abgabenordnung (WAO), LGBl. für Wien Nr. 21/1962, in der derzeit geltenden Fassung, habe die Abgabenbehörde die Abgabe mit Bescheid festzusetzen, wenn der Abgabepflichtige die Einreichung der Erklärung unterlasse oder wenn sich die Erklärung als unvollständig oder die Selbstbemessung als unrichtig erweisen. Diese Bestimmung gelte nach § 150 WAO sinngemäß, wenn nach den Abgabevorschriften die Selbstbemessung und Einreichung der Erklärung einem abgaberechtlich Haftungspflichtigen obliege. Gemäß § 11 Abs. 1 des Wiener Tourismusförderungsgesetzes (WTFG), LGBl. für Wien Nr. 13/1955, in der derzeit geltenden Fassung, habe Ortstaxe zu entrichten, wer im Gebiet der Stadt Wien in einem Beherbergungsbetrieb gegen Entgelt Aufenthalt nehme, sofern er nicht nach § 12 WTFG von der Leistung der Ortstaxe befreit sei (derartige Befreiungsbestimmungen kämen nicht in Betracht). Zum Entgelt zähle nicht die Umsatzsteuer, weiters nicht das Bedienungsgeld, ein allfälliger Heizzuschlag und das Entgelt für Frühstück, wenn dies in den in § 15 Abs. 2 WTFG bezeichneten Tabellen gesondert ausgewiesen würde, jedoch nur bis zum ortsüblichen Ausmaß. Gemäß § 13 Abs. 1 WTFG habe der Inhaber der Beherbergungsbetriebe Ortstaxe von den Beherbergten einzuheben und bis zum 15. des der Beherbergung nächstfolgenden Monats beim Magistrat zu entrichten und bis zum 15. Februar jedes Jahres für die im Vorjahr entstandene Steuerschuld beim Magistrat eine Steuererklärung einzureichen. Inhaber der Beherbergungsbetriebe hafteten für die Begleichung der Ortstaxe durch die Beherbergten. Die haftungspflichtige Gesellschaft (beschwerdeführende Partei) habe für die Jahre 1996 bis 1998 Ortstaxe nicht in voller Höhe erklärt und bezahlt, wodurch die gesetzlichen Voraussetzungen für die bescheidmäßige Festsetzung der Abgabe (samt Säumniszuschlag) gegeben seien. Die Höhe der Abgabe sei auf Grund der bei der amtlichen Nachschau am 24. und 25. Februar 1999 vorgelegten Geschäftsaufzeichnungen ermittelt worden. Auf Grund der Umwandlung von einem Garantielohnsystem in ein Festlohnsystem sei der als Bedienungsgeld ausgewiesene Entgeltbestandteil in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen gewesen.

1.2. In ihrer Berufung führte die beschwerdeführende Partei aus, gemäß § 15 Abs. 2 WTFG hätten die Beherbergungsunternehmen dem Magistrat Tabellen mit den in ihren Betrieben für die Personenbeherbergung geforderten Entgelten vorzulegen; die vom Magistrat zurückgestellte vidierte Gleichschrift sei zusammen mit einer gleichfalls vom Magistrat vidierten Ausfertigung der Sätze der Ortstaxe den Beherbergten an einer für sie leicht sichtbaren Stelle im Beherbergungsbetrieb durch Aushang zur Kenntnis zu bringen. Durch die Bestimmung des § 11 Abs. 2 WTFG werde eine nähere Definition des Begriffes "Bedienungsgeld" vorgenommen; sei dieses in den in § 15 Abs. 2 leg. cit. bezeichneten Tabellen gesondert ausgewiesen, sei es nicht in die Bemessungsgrundlage für die Ortstaxe einzubeziehen. Im konkreten Fall sei dieser Ausweis sowie die Vidierung durch den Magistrat der Stadt Wien erfolgt, weshalb die gesetzlichen Voraussetzungen vorlägen, diese Beträge nicht in die Bemessungsgrundlage für die Ortstaxe einzubeziehen. Die zweite Voraussetzung, nämlich dass das Bedienungsgeld das ortsübliche Ausmaß nicht überschreite, werde nicht in Abrede gestellt. Weiters führte die beschwerdeführende Partei aus, der erstinstanzliche Abgabenbescheid entbehre einer nachvollziehbaren Begründung. Die Feststellung, dass vom Garantielohnsystem in ein Festlohnsystem umgestellt worden sei, sei zwar eine nähere Beschreibung des Sachverhaltes, warum daraus jedoch geschlossen werden könne, dass das Bedienungsgeld nunmehr in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sei, sei jedoch nicht dargelegt worden. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Begriff "Bedienungsgeld" im Zusammenhang mit der Getränkesteuer könne im Beschwerdefall nicht herangezogen werden.

1.3. Die Abgabenbehörde erster Instanz entschied über die Berufung mit Berufungsvorentscheidung vom 13. Oktober 1999 und wies die Berufung als unbegründet ab. Unter dem Begriff "Bedienungsgeld" werde jener Teil des vom Gast zu leistenden Entgeltes verstanden, der üblicherweise von vorn herein für das in einem Dienstverhältnis zum Unternehmer stehende Bedienungspersonal bestimmt sei (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 1996, Zl. 94/16/0243). Einen derart explizit ausgewiesenen Entgeltbestandteil kenne nur das so genannte Garantielohnsystem. Nach der kollektivvertraglichen Sondervereinbarung zu Punkt 7 lit. b des Kollektivvertrages für Arbeiter im Gastgewerbe könne ein Festlohnsystem eingeführt werden. Bei diesem System sei ein direkter Bezug Bedienungsgeld zu Arbeitslohn nicht mehr gegeben, weshalb auch ein Bedienungsgeld im steuerlichen Sinn nicht vorliege. Bei der amtlichen Nachschau sei auf Grund der vorgelegten Geschäftsaufzeichnungen festgestellt worden, dass im Beschwerdefall nach dem Festlohnsystem entlohnt werde. Im Hinblick darauf sei der Abzug eines Bedienungsgeldes zu Unrecht erfolgt. Soweit den Berufungsausführungen entnommen werden könne, dass eine nachträgliche höhere Festsetzung der Ortstaxe gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoße, sei darauf zu verweisen, dass die Festsetzungsverjährung fünf Jahre betrage und demzufolge die Behörde berechtigt und verpflichtet sei, innerhalb dieser Frist, soweit noch kein Festsetzungsbescheid darüber erlassen worden sei, die Abgabenfestsetzung zu überprüfen und allenfalls zu berichtigten.

1.4. Über Vorlageantrag der beschwerdeführenden Partei entschied die belangte Behörde mit ihrem Bescheid vom 28. Jänner 2000 dahin, dass unter Abweisung der Berufung der Spruch des angefochtenen Bescheides dahin abgeändert werde, dass der Klammerausdruck im letzen Satz des Spruches zu lauten habe "(zur Serviceinformation: Dies entspricht: 64.822,21 EUR)". Unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 26. November 1998, Zl. 95/16/0222, vertrat die belangte Behörde die Ansicht, dass es im Falle des Alternativlohnsystems (dies liege im Beschwerdefall vor), wenn an das Bedienungspersonal ein Festlohn ausbezahlt werde, es von vornherein an einem für das Bedienungsgeld bestimmten Anteil an dem vom Gast zu leistenden Entgelt fehle, weshalb eine Kürzung der Bemessungsgrundlage um ein Bedienungsgeld in solchen Fällen nicht in Betracht komme. Dass das "Bedienungsgeld" in den gemäß § 15 Abs. 2 WTFG vidierten Tabellen ausgewiesen worden sei, sei unbeachtlich, da eine solche Vidierung nicht konstitutiv für das Vorliegen eines "Bedienungsgeldes" sei; die Vidierung führe unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen nur dazu, dass, falls ein Bedienungsgeld im Sinne des Gesetzes eingehoben werde, dieses nicht Bestandteil des steuerpflichtigen Entgelts sei. Die Vidierung führe überdies zu keiner Pauschalierung der Ortstaxe. Da der Abgabenanspruch ex lege entstehe, gehe der Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben ins Leere.

1.5. Die beschwerdeführende Partei erhob in Bekämpfung dieses Bescheides zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. In dieser führte sie unter anderem aus wie folgt:

"1. Der vorliegende Fall betrifft die Frage, ob wir das Beherbergungsentgelt und damit die Ortstaxe nach dem Wiener Tourismusförderungsgesetz (WTFG) richtig ermittelt haben. Konkret geht es um die Frage, ob wir berechtigt waren, das Bedienungsgeld gem § 11 Abs. 2 WTFG von der Bemessungsgrundlage für die Ortstaxe abzuziehen.

2. Wir betreiben am Standort Wien, einen Beherbergungsbetrieb. Unsere Mitarbeiter werden nach dem Alternativlohnsystem gemäß Sondervereinbarung zu Pkt 7 lit b des Kollektivvertrages für Arbeiter im Gastgewerbe, 'Alernativlohnsystem für die Hotellerie' entlohnt (dazu im einzelnen unten). Wir haben das ortsübliche Bedienungsgeld in den Tabellen gem § 15 Abs 2 WTFG gesondert ausgewiesen. Diese Tabellen wurden vom Magistrat ordnungsgemäß vidiert und sind an einer für die Beherbergten leicht sichtbaren Stelle in unserem Beherbergungsbetrieb ausgehängt worden. Wir haben daher in den Jahren 1996 bis 1998 die entsprechenden Bedienungsgelder von der Ortstaxe abgezogen und die solchermaßen berechnete Ortstaxe entrichtet.

...

2. Bedienungsgeld im Garantielohnsystem und im Alternativlohnsystem nach dem Kollektivvertrag für Arbeiter im Gastgewerbe

a) Im Rahmen eines Garantielohnsystems werden nach dem Kollektivvertrag für Arbeiter im Gastgewerbe die Garantielöhne durch Bemessung eines auf den Konsum der Gäste bezogenen Prozentanteils (=Bedienungsgeld) aufgebracht. Die Aufteilung der Umsatzprozente kann über ein gemeinsames Umsatzprozentkonto (Tronc), über getrennte Umsatzprozentkonten für einzelne Betriebsabteilungen (Abteilungstronc) oder nach dem Reviersystem erfolgen. Im einzelnen:

Der Garantielöhner hat Anspruch auf das Bedienungsgeld (Prozentbeteiligung am Umsatz), mindestens aber auf den kollektivvertraglich garantierten Mindestlohn laut Lohntabellen der jeweiligen Bundesländer. Das Bedienungsgeld wird durch Berechnung eines prozentuellen Aufschlages auf den Konsum des Gastes aufgebracht. Dieser beträgt mindestens 10,5 %.

Solle der Fall eintreten, dass Bedienungsgeld den garantierten Mindestlohn (Tariflohn) nicht erreicht, dann muss der Unternehmer die Differenz auf den Tariflohn aufzahlen. Ist das Bedienungsgeld höher als der Tariflohn, so verbleibt es dem Arbeitnehmer.

Die von den Garantielöhnen im Betrieb erwirtschafteten Umsatzprozente werden in der Regel auf ein Umsatzprozentkonto (Tronc) eingebracht. Sind am Tronc mehrere Garantielöhner beteiligt, ist der Gesamtbetrag der Umsatzprozenteinnahmen nach dem Verhältnis ihrer Garantielöhne (bezogen auf die tatsächlich geleistete Arbeitszeit) aufzuteilen.

Das so errechnete Bedienungsgeld ist von der Bemessungsgrundlage der Ortstaxe gem § 11 Abs 2 WTFG abzugsfähig und verringert dadurch die Steuerlast des Beherbergungsbetriebes.

b) Die Arbeitnehmerschaft, insbesondere vertreten durch die Gewerkschaften, waren mit dem Garantielohnsystem nicht einverstanden, weil es zu sehr starken, saisonal bedingten Schwankungen der Löhne der Arbeiter führte. Insbesondere der Umstand, dass der im Garantielohnsystem garantierte Mindestlohn im Vergleich zu Berufen, wo Festlöhne bestehen, wesentlich niedriger ist, führte zu einer Benachteiligung der Garantielöhner. Ziel der Arbeitnehmerschaft war es daher, eine Entlohnung aus den Umsatzprozenten auf eine solche Weise zu erreichen, dass den Arbeitnehmern über die Saison ein möglichst einheitlicher Lohn zustehe. Zu diesem Zweck wurde die Sondervereinbarung zu Punkt 7 lit b des Kollektivvertrages für Arbeiter im Gastgewerbe, 'Alternativlohnsystem für die Hotellerie' abgeschlossen. Gemäß dieser Sondervereinbarung können in Betrieben, die dem Fachverband Hotellerie angehören, Arbeitnehmer, die bisher im Rahmen des Garantielohnsystems beschäftigt waren, auch auf andere Weise aus den Umsatzprozenten, nämlich durch das Alternativlohnsystem, entlohnt werden.

Nach diesem Alternativlohnsystem erhalten die Arbeitnehmer ein Äquivalent für das Bedienungsgeld. Bei Einführung eines Alternativlohnsystems errechnet sich der Monatslohn aus dem Durchschnittslohn für die Normalarbeitszeit der letzten 12 Kalendermonate, wodurch von einem durchschnittlichen Bedienungsgeld ausgegangen wird. Wenn die Summe der Festlöhne höher ist als die kollektivvertraglichen Umsatzprozente, dann muss der Unternehmer die Differenz aufzahlen. Ist die Summer der Festlöhne niedriger als die Umsatzprozente, dann verbliebt der Überling dem Unternehmer.

c) Dem Garantie- und Alternativlohnsystem ist gemeinsam, dass die vereinnahmten Umsatzprozente dazu bestimmt sind, abgerechnet und in voller Höhe (beim Garantielohnsystem) bzw bis zur Höhe der Summe der Festlöhne (beim Alternativelohnsystem) in den Löhnen der Arbeitnehmer die jeweiligen Umsatzprozente bereits im Rahmen einer Durchschnittsbetrachtung enthalten. Im Entgelt, das der Gast dem Beherbergungsbetrieb leistet, ist daher auch im Alternativlohnsystem ein durchschnittliches, im Vorhinein eindeutig bestimmtes Bedienungsgeld enthalten.

3. Bedienungsgeld nach § 11 Abs 2 Wiener Tourismusförderungsgesetz

a) Der Begriff des Bedienungsgeldes ist im Wiener Tourismusförderungsgesetz nicht definiert. Im § 11 Abs. 2 WTFG heißt es lediglich, dass zum Entgelt unter anderem nicht das Bedienungsgeld zählt, wenn dieses in den im § 15 Abs 2 WTFG bezeichneten Tabellen gesondert ausgewiesen wird, jedoch nur bis zum ortsüblichen Ausmaß. Gemäß § 15 Abs 2 WTFG haben die Beherbergungsbetriebe dem Magistrat Tabellen mit den in ihren Betrieben für die Personenbeherbergung geforderten Entgelten vorzulegen. Die vom Magistrat zurückgestellte vidierte Gleichschrift ist an einer den Beherbergten leicht sichtbaren Stelle im Beherbergungsbetrieb auszuhängen.

b) Bislang liegt eine höchstgerichtliche Judikatur zum Begriff des Bedienungsgeldes für die Tourismusabgaben, im konkreten die Ortstaxe nach WTFG, nicht vor. Der VwGH hat in mehreren Judikaten lediglich zum Bedienungsgeld nach den diversen Getränkesteuergesetzen Stellung genommen (zB VwGH 19.12.1996, 94/16/0243; 26.11.1998, 95/16/0222; 22.3.1999, 93/17/0257).

c) Entgegen der Meinung der belangten Behörde ist weder das von der belangten Behörde zitierte VwGH-Erkenntnis noch die sonstigen VwGH-Erkenntnisse zur Getränkesteuer auf den vorliegenden Fall mit der Wirkung anzuwenden, dass im vorliegenden Fall der Abzug des Bedienungsgeldes unzulässig sei. Im Gegenteil:

Der VwGH hat ausgesprochen, dass das Bedienungsgeld von vornherein für das Bedienungspersonal bestimmt sein muss. Das heißt nach Meinung des VwGH, es muss noch vor dem Vereinnahmen des Entgeltes festgelegt sein, dass der Dienstnehmer einen Anspruch auf Auszahlen eines solchen Bedienungsgeldes hat. Genau das ist hier der Fall: In den Tabellen gem § 15 Abs 2 WTFG, die vom Magistrat vidiert wurden, und in unserem Beherbergungsbetrieb ausgehängt wurden, ist das Bedienungsgeld gesondert auszuweisen. Es steht somit auch für die Beherbergten von vornherein fest, dass das in der Tabelle gem § 15 Abs 2 WTFG ausgewiesene Bedienungsgeld dem Bedienungspersonal zukommt. Tatsächlich ist genau dieses Bedienungsgeld unserem Bedienungspersonal im Rahmen des Alternativlohnsystems zugekommen, zumal die erwirtschafteten Umsatzprozente die Festlöhne im hier relevanten Zeitraum der Jahre 1993-1997 immer zumindest erreicht haben (ein erzielter Überling ist - wie erwähnt - uns verblieben).

d) Insofern der VwGH in den oben zitierten Erkenntnissen vermeint, dass das Bedienungsgeld beim Alternativlohnsystem deswegen nicht von der Bemessungsgrundlage abgezogen werden darf, weil Überschüsse aus den Umsatzprozenten nicht den Arbeitnehmern zukommen, ist diese Auslegung denkunmöglich, sachlich nicht gerechtfertigt und gleichheitswidrig. Der einzige materielle Unterschied zwischen Garantie- und Alternativlohnsystem ist, dass beim Alternativlohnsystem Umsatzprozente, welche die Festlöhne übersteigen, dem Unternehmer verbleiben. Das bedeutet aber nichts anderes, als dass die Umsatzbeteiligung im Alternativlohnsystem betragsbeschränkt ist. Bis zur Höhe der Summe der Festlöhne sind die tatsächlich erwirtschafteten Umsatzprozente in beiden Entlohnungssystemen aber jedenfalls gleich zu behandeln.

4. Verfassungswidrige Ungleichbehandlung gleich gelagerter Sachverhalte

a) Die belangte Behörde hat jedoch im vorliegenden Fall des Alternativlohnsystems den Abzug des Bedienungsgelds bis zur Höhe der Summe der an die Dienstnehmer weitergegebenen Festlöhne nicht anerkannt.

Gleiches wird damit von der belangten Behörde ungleich behandelt, zumal die Umsatzprozente beim Garantielohnsystem in voller Höhe als ein die Bemessungsgrundlage verminderndes Bedienungsentgelt anerkannt werden, während hingegen beim Alternativlohnsystem die Umsatzprozente - bis zur Höhe der Summe der an die Arbeitnehmer weitergegebenen Festlöhne - als die Bemessungsgrundlage verminderndes Bedienungsgeld von der belangten Behörde nicht anerkannt werden.

Eine sachliche Rechtfertigung, warum im Falle eines Garantielohnsystems eine Kürzung der Bemessungsgrundlage um die Umsatzprozente für zulässig erachtet wird, im anderen Fall des Alternativlohnsystems hingegen davon ausgegangen wird, dass solche nicht zu berücksichtigen seien, obwohl zweifelsfrei im Lohn des Dienstnehmers vorweg einkalkuliert, ist nicht nachvollziehbar (zum ganzen schon Tiroler Landesregierung, RdW 1989, 316 ff; Sellungnahme des BMF vom 27.1.1983, 095020/2-IV/9/82).

b) Die Problematik hat im Übrigen auch der Bundesgesetzgeber erkannt. Im Steuerreformgesetz 2000 (BGBl 106/1999) ist eine Novelle des § 15 Abs 4 Finanzausgleichsgesetz 1997 (FAG 1997) enthalten, die am 1.1.2000 in Kraft getreten ist. Nach dem novellierten § 15 Abs 4 FAG 1997 ist nur im Ergebnis auch beim Alternativlohnsystem der Abzug eines Bedienungsgeldäquivalents von 12 % vom Entgelt vorgesehen. Im Abänderungsantrag für die zweite Lesung zur FAG-Novelle im Rahmen des Steuerreformgesetzes 2000, Anhang 1 zu GZ 64 2124/33-II/11/99 heißt es unter anderem:

"Die enge Auslegung des Begriffs 'Bedienungsgeld' durch den VwGH führt zu unterschiedlich hohen Getränkesteuerleistungen bei Sachverhalten, die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als gleichartig bezeichnet werden können. Vor allem ist die Seitenwirkung der unterschiedlichen Art der Entlohnung des Personals auf die Höhe der Getränkesteuer als nicht sachgerecht zu bezeichnen" (Unterstreichungen beigefügt)

c) Auch die Wiener Landesregierung und der Wiener Gemeinderat und Landtag haben erkannt, dass die unsachlich enge Auslegung des Begriffs Bedienungsgeld durch die Abgabenbehörde und den VwGH zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt. In der jüngsten, im November 1999 beschlossenen Novelle des Wiener Tourismusförderungsgesetzes wurde daher der § 11 Abs 2 WTFG gestrichen und durch einen neuen § 11 a ersetzt. Dessen Absätze 1 bis 3 lauten wie folgt:

"Bemessungsgrundlage der Ortstaxe

§ 11 a (1) Bemessungsgrundlage ist das Beherbergungsentgelt:

(2) Zur Bemessungsgrundlage gehören nicht:

Der Gesetzgeber hat damit ex nunc die verfassungswidrige Auslegung durch den VwGH "repariert".

d) Aus verfassungsrechtlichen Überlegungen muss aber auch die Vergangenheit die Gleichbehandlung des Bedienungsgeldes nach Garantielohnsystem und Alternativlohnsystem gewährleistet sein. Es steht somit fest, dass - um als Bedienungsgeld zu gelten - vom Unternehmer vereinbarte Umsatzprozente

1.6. Vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die beschwerdeführende Partei in ihrer - ergänzten - Beschwerde erkennbar in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Festsetzung der Ortstaxe nach dem WTFG verletzt, insbesondere in ihrem Recht, Ortstaxe nur auf Basis der um das Bedienungsgeld verminderten Bemessungsgrundlage zahlen zu müssen.

1.7. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahren vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Im Hinblick auf den Grundsatz der Zeitbezogenheit im Abgabenrecht ist das WTFG im Beschwerdefall in der Fassung vor der Novelle durch LGBl. Nr. 10/2000 anzuwenden.

Nach § 11 Abs. 1 WTFG in dieser Fassung hat, wer im Gebiet der Stadt Wien in einem Beherbergungsbetrieb gegen Entgelt Aufenthalt nimmt, die Ortstaxe zu entrichten, sofern er nicht nach § 12 leg. cit. von der Leistung der Ortstaxe befreit ist.

Nach § 11 Abs 2 WTFG zählt zum Entgelt nicht die Umsatzsteuer. Zum Entgelt zählen weiters nicht das Bedienungsgeld, ein allfälliger Heizzuschlag und das Entgelt für Frühstück, wenn diese in den im § 15 Abs. 2 bezeichneten Tabellen gesondert ausgewiesen werden, jedoch nur bis zum ortsüblichen Ausmaß.

Nach § 13 Abs. 1 erster und zweiter Satz WTFG haben die Inhaber der Beherbergungsbetriebe die Ortstaxe von den Beherbergten einzuheben und bis zum 15. des der Beherbergung nächstfolgenden Monates beim Magistrat zu entrichten sowie bis zum 15. Februar jedes Jahres für die im Vorjahr entstandene Steuerschuld beim Magistrat eine Steuererklärung einzureichen. Die Inhaber der Beherbergungsbetriebe haften für die Begleichung der Ortstage durch die Beherbergten.

2.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 29. April 1983, Zl. 81/17/0060, einen Getränkesteuerfall in Tirol betreffend, unter Bezugnahme auf das Finanzausgleichsgesetz ausgeführt, dass der Bundesfinanzausgleichsgesetzgeber unter "Bedienungsgeld" in Anlehnung an die historische Entwicklung dieses Begriffes, die ihrerseits wieder auf die Verkehrsübung zurückgehe, jenen Teil des vom Gast zu leistenden Entgeltes verstanden habe, der üblicherweise von vorn herein für das in einem Dienstverhältnis zum Unternehmer stehende Bedienungspersonal bestimmt sei und solcherart eine Trinkgeldablösefunktion habe. Maßstab für die Höhe des als Bedienungsgeld zu verstehenden Teiles des Gesamtpreises sei die Verkehrsübung, für deren Ermittlung allerdings die kollektivvertragliche Fixierung ein Hilfsmittel sein könne.

Ein von vornherein für das Bedienungspersonal bestimmter Teil des vom Gast zu leistenden Entgeltes bedeutet in diesem Zusammenhang, dass noch vor der Vereinnahmung des Entgeltes festgelegt ist, wem es zufallen soll; diese Festlegung kann sich auf Grund des Kollektivvertrages ergeben (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des VwGH zur Getränkesteuer etwa das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 2000, Zl. 99/16/0164, mit weiteren Nachweisen).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem eben zitierten Erkenntnis vom 11. Mai 2000 weiters ausgeführt hat, fehle diese Vorbestimmtheit, die in einer generellen oder individuellen Vereinbarung zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer sicherzustellen sei, gerade im Festlohnsystem, woran auch eine allfällige Kennzeichnung etwa in der Speise- oder Getränkekarte als "Bedienungsgeld" nichts ändern würde, da eine solche Kennzeichnung unverbindlich sei, jederzeit abgeändert werden könne und auch keinerlei vertragliche Verpflichtungen des Unternehmers gegenüber den Bediensten auslöse. Wenn an das Bedienungspersonal ein Festlohn ausbezahlt werde, dann mangle es an einem von vornherein für das Bedienungspersonal bestimmten Anteil des vom Gast zu leistenden Entgeltes, eine Kürzung der Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer um dieses Bedienungsgeld komme daher nicht in Betracht (so neben dem bereits zitierten Erkenntnis vom 11. Mai 2000 zuletzt etwa das hg. Erkenntnis vom 19. September 2001, Zl. 2001/16/0164).

2.3. Die beschwerdeführende Partei vertritt vor dem Verwaltungsgerichtshof - zusammengefasst - die Ansicht, Wertung des Gesetzgebers sei, dass die Ortstaxe, wie durch die Liste sämtlicher Ausnahmen offensichtlich sei, bloß von dem um die Unkosten verminderten Beherbergungsentgelt berechnet werden solle. Inhaltlich konsequent und sachlich nachvollziehbar sei daher die Abrechnung des Bedienungsgeldes von der Bemessungsgrundlage:

Gemessen an diesem Maßstab sei die Nichtabzugsfähigkeit von Bedienungsgeld im Rahmen anderer Lohnsysteme als dem Garantielohnsystem eine wertungsmäßig nicht zu rechtfertigende Lücke, die im Wege der Analogie geschlossen werden müsse.

2.4. Der Verwaltungsgerichtshof teilt jedoch die Ansicht der beschwerdeführenden Partei über das Vorliegen einer Gesetzeslücke nicht. Wie er zum Begriff des "Bedienungsgeldes" dargelegt hat (vgl. oben Punkt 2.2.), fehlt es im so genannten Alternativlohnsystem bei der Entlohnung mit einem Festlohn (dies ist im Beschwerdefall gegeben) an einem von vornherein für das Bedienungspersonal bestimmten Anteil an dem vom Gast zu leistenden Entgelt. Dieser Unterschied kann aber nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes eine andere Behandlung durch den Gesetzgeber innerhalb der von der Verfassung gezogenen Grenzen rechtfertigen, weshalb mangels Vorliegens einer Lücke eine von der beschwerdeführenden Partei gedachte analoge Anwendung der Abzugsfähigkeit des im Garantielohnsystem geleisteten Bedienungsgeldes im Falle der Entlohnung nach dem Festlohnsystem aber auch eine extensive Interpretation des Begriffs "Bedienungsgeld" nicht in Betracht kommt.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen dieses Verständnis sind im Hinblick auf den erwähnten Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Juni 2000 beim Verwaltungsgerichtshof nicht entstanden.

2.5. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltendgemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolge dessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.6. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des BGBl. II Nr. 501/2001, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

2.7. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 18. Dezember 2002