VwGH vom 13.12.1985, 85/17/0111

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Simon und die Hofräte Dr. Hnatek, Dr. Kramer, Dr. Wetzel und Dr. Puck als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissär Dr. Tobola, über die Beschwerde des österreichischen Automobil-, Motorrad- und Touring Club in Wien, vertreten durch Dr. Herbert Neuhauser, Rechtsanwalt in Wien 1, Schubertring 3, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 20. Juni 1985, Zl. MDR-O 24/84, betreffend Vergnügungssteuer für das Halten eines Spielapparates mit Anzeige des Spielergebnisses anläßlich der Wiener Frühjahrsmesse 1984, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt (Land) Wien hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 9.690,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Während der Wiener Frühjahrsmesse 1984 hatte die beschwerdeführende Partei auf ihrem Stand einen elektronischen Fahrsimulator aufgestellt. Die Betätigungseinrichtungen des Apparates sind für den Benützer denen eines Kraftfahrzeuges nachgebildet. Für die im Programm des Apparates positiv bewerteten Betätigungsvorgänge (rasches Beschleunigen, exaktes Einhalten der Fahrbahn, Vermeidung von Kollisionen, exaktes Überholen, Einhaltung einer Mindestzeit etc.) werden entsprechende Punkte vergeben. Bei Kollisionen hält z.B. die Punktebewertung einige Zeit an. In der vorgegebenen Zeit soll eine möglichst große Wegstrecke, womöglich kollisionsfrei zurückgelegt werden. Mit dem Bildschirm des Gerätes wird neben der Fahrbahn und den darauf sich bewegenden Fahrzeugen auch die momentan eingehaltene Geschwindigkeit und die erreichte Punktezahl angezeigt. Pro Einwurf eines Jetons stehen grundsätzlich 120 Sekunden Fahrzeit zur Verfügung, Zusatzzeiten werden gewährt, wenn eine bestimmte Durchgangszeit unterschritten wurde. Bei jeder zusätzlichen Runde werden die Bedingungen schwieriger gestaltet, es können unter Umständen bis zu vier Zusatzrunden gefahren werden. Am Ende werden die erreichten Punkte aller Runden sowie die Bonuspunkte und die unverbrauchte Restzeit zu einem Endergebnis addiert und dieses am Apparat angezeigt.

Eine Anmeldung des Gerätes zur Vergnügungssteuer wurde von der beschwerdeführenden Partei ebensowenig vorgenommen wie die Entrichtung von Vergnügungssteuer aus eigenem Antrieb.

Auf Grund eines Berichtes seiner Revisionsstelle schrieb der Magistrat der Stadt Wien der beschwerdeführenden Partei für das erwähnte Halten des geschilderten Apparates Vergnügungssteuer im Betrag von S 12.000,-- vor und erlegte Säumniszuschlag auf. Die Abgabenbehörde erster Instanz vertrat nämlich gleich dem Prüfer den Standpunkt, daß es sich bei dem Gerät um einen Spielapparat gehandelt habe, bei dem ein Spielergebnis angezeigt worden sei (§ 26 Abs. 3 Vergnügungssteuergesetz für Wien 1963 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 7/1983, in der Folge: VergnStG).

Die beschwerdeführende Partei brachte dagegen im Berufungsverfahren vor, daß der Apparat zur unentgeltlichen Benützung zur Verfügung gestellt worden sei und die beschwerdeführende Partei keinerlei Einnahmen, geschweige denn Gewinne aus dem Gerät gezogen habe. Der Benützer des Gerätes könne damit seine Reaktionsfähigkeit und eine gewisse kraftfahrspezifische Eignung prüfen, Geräte ähnlicher Wirkungsweise würden bei sogenannten "verkehrspsychologischen Untersuchungen" auffälliger Kraftfahrer - in Verbindung mit weiteren Tests - beim Kuratorium für Verkehrssicherheit verwendet. Mit dem Einsatz des Gerätes sei die beschwerdeführende Partei ihrem statutengemäßen Ziel der Förderung der Verkehrssicherheit und der Verkehrserziehung nachgekommen. Bei der Benützung des Apparates handle es sich daher nicht um ein Spiel und demgemäß auch nicht um einen Spielapparat. Die Ergebnisanzeige sei nur die Aussage über die kraftfahrspezifische Fähigkeit des Benützers. Die beschwerdeführende Partei habe das Gerät nicht angekauft, um Messebesuchern irgendeine wertlose Belustigung oder Vergnügung zu bieten, auf dem Messestand sei vielmehr ihr gesamtes Verkehrssicherheitsprogramm präsentiert worden, von dem der erwähnte Fahrtrainer nur einen Teil darstelle. über Aufforderung der belangten Behörde gab die beschwerdeführende Partei eine eingehende verbale Beschreibung des Apparates und seiner Benützung; sie schilderte auch die von ihr aus der Interpretation der Benützungsergebnisse gezogenen Erkenntnisse. Zur Gewinnung eines wahrheitsgetreuen Bildes von der genauen Wirkungsweise des Apparates bot die beschwerdeführende Partei dessen Besichtigung durch die Abgabenbehörde an.

Mit dem nun vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen die Abgabenvorschreibung mit der Begründung ab, mangelnde Erwerbsabsicht schließe das Vorliegen einer Vergnügung nicht aus. Aus der Darstellung der beschwerdeführenden Partei über die Funktion des Apparates ergebe sich eindeutig, daß der Belustigungseffekt im Vordergrund stehe, weil von einer Simulation des Straßenverkehrs in wissenschaftlichem Sinn nicht gesprochen werden könne. Dies gebe die beschwerdeführende Partei indirekt zu, weil wissenschaftliche Untersuchungen als Grundlage des Programmes nicht von ihr hätten belegt werden können. Das Ergebnis der Benützung des Apparates sei keiner wissenschaftlichen Auswertung unterzogen worden und sei der laienhaften Beurteilung des Benützers überlassen geblieben. Die vorgenommene Zuordnung zwischen Fehler bzw. Erfolg und dem Ausmaß der Punkteverteilung sei sichtlich willkürlich und ohne wissenschaftliche Aussagekraft. Auch von einem ausschließlich belehrenden Zweck des Gerätes könne nicht gesprochen werden, da das erfolgreiche Schnellfahren als einziger Orientierungspunkt des Benützers angeboten werde und zur Begrenzung der Geschwindigkeit lediglich Komponenten technischer Natur aufschienen, während gesetzliche Grenzen aus dem Bewußtsein des Benützers überhaupt verdrängt würden und die Existenz von Fußgängern, der Mehrheit der Straßenbenützer, überhaupt ignoriert werde. Kollisionen, die im tatsächlichen Verkehrsgeschehen zu Verletzungen oder zum Tode der Beteiligten führen könnten, seien als bloßer Punkteverlust gewertet, was gegen verkehrserzieherische Wirkungen bei der Apparatbenützung spreche. Der spielerische Charakter des Programms sei daraus zu ersehen, daß erfolgreiche Benützer "Bonusrunden" erhielten; dies sei für die landesüblichen TV-Spielapparate typisch. Der Apparat habe daher nicht ausschließlich belehrenden oder gar wissenschaftlichen Zwecken im Sinne des § 3 Abs. 2 VergnStG gedient. Auch für Geschicklichkeitsapparate (§ 26 Abs. 1 VergnStG) gelte der erhöhte Steuersatz des § 26 Abs. 3 VergnStG, sofern die Voraussetzungen nach diesem Gesetz zutreffen. Spielapparate im Sinne der zuletzt genannten Bestimmung seien jedenfalls alle Unterhaltungsspielapparate, zu denen die der Unterhaltung (dem Spiel) dienenden Geschicklichkeitsspielgeräte zählten, weshalb die Steuervorschreibung dem Gesetz entspreche.

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch diesen Bescheid, wie aus der Beschwerde hervorleuchtet, in ihrem Recht darauf verletzt, daß ihr Vergnügungssteuer nicht, in eventu nicht in der von § 26 Abs. 3 VergnStG vorgesehenen Höhe vorgeschrieben werde. Sie behauptet inhaltliche Rechtswidrigkeit, allenfalls Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und beantragt deshalb, den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Als Verfahrensmangel macht die beschwerdeführende Partei geltend, daß die belangte Behörde auf den Antrag, das Gerät zu besichtigen, nicht eingegangen sei.

Die beschwerdeführende Partei bringt jedoch nicht zur Darstellung, aus welchem Grund es sich dabei um einen wesentlichen Verfahrensmangel - nur ein solcher könnte zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften führen - handeln sollte. Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, welche entscheidungswesentlichen Tatsachen eine Besichtigung des Gerätes hätte erkennen lassen.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, die zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen könnte, nicht zu erkennen.

2. Die beschwerdeführende Partei behauptete zu Unrecht, mangels Vergnügens sei das Halten des erwähnten Apparates der Steuerpflicht nicht unterlegen:

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 5 VergnStG gelten als steuerpflichtige Vergnügungen im Sinne des § 1 - danach unterliegen alle im Gebiet der Stadt Wien veranstalteten Vergnügungen einer Steuer nach den Bestimmungen dieses Gesetzes - das Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparaten sowie von Vorrichtungen zur mechanischen Tonwiedergabe (§ 26). Die Annahme einer Vergnügung im Sinne dieses Gesetzes wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Veranstaltung gleichzeitig auch noch erbauenden, belehrenden oder anderen nicht als Vergnügungen anzusehenden Zwecken dient oder daß der Unternehmer nicht die Ansicht hat, eine Vergnügung zu veranstalten (§ 3 Abs. 1 VergnStG).

Für den Fall des Haltens eines der angeführten Apparate wird vom Gesetz daher die Veranstaltung einer steuerpflichtigen Vergnügung fingiert. Diese Fiktion wird nach dem Gesagten nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Veranstaltung auch anderen Zwecken dient oder beim Unternehmer die Absicht fehlt, eine Vergnügung zu veranstalten.

Weder die im Sachverhalt erwähnten Zielsetzungen des beschwerdeführenden Vereines noch Zwecke der Verkehrserziehung oder Verkehrssicherheit, die nicht ausschließlich bestehen, vermöchten daher das Eintreten der Steuerpflicht zu hindern.

Jedoch gelten gemäß § 3 Abs. 2 VergnStG Veranstaltungen, die ausschließlich erbauenden, belehrenden oder anderen nicht als Vergnügungen anzusehenden Zwecken dienen, nicht als steuerpflichtige Vergnügungen im Sinne des § 2, sondern sind steuerfrei. Dazu gehören zum Beispiel Veranstaltungen, die lediglich religiösen, politischen oder wissenschaftlichen Zwecken dienen.

Dafür, daß der geschilderte Apparat lediglich einem der zuletzt genannten oder ausschließlich erbauenden oder belehrenden Zwecken diene, bietet der Sachverhalt keinen Anhaltspunkt. Steuerfreiheit könnte daher nur vorliegen, wenn die Veranstaltung ausschließlich anderen nicht als Vergnügungen anzusehenden Zwecken diente. Bei der Beantwortung der Frage, ob dies der Fall ist, ist ebenfalls nicht von den subjektiven Vorstellungen des Halters des Apparates, sondern von einer objektiven Betrachtung unter Bedachtnahme auf einen durchschnittlichen Benützer des Apparates auszugehen.

Tut man dies, so kann nicht davon gesprochen werden, daß das Halten des Apparates ausschließlich anderen nicht als Vergnügungen anzusehenden Zwecken diene. Schon die verbale Schilderung der Funktion des Apparates durch die beschwerdeführende Partei zeigt nämlich, daß der Benützer des Apparates in der vorgegebenen Zeit eine möglichst große Wegstrecke kollisionsfrei zurücklegen soll und hiefür durch Punkte prämiert wird. Der Reiz, sich dabei zu bewähren und hiezu die Grenzen der Leistungskraft hinsichtlich Reaktionsfähigkeit und Konzentration auszuloten, um das optimale Verhältnis zwischen Tempo und Vorsicht zu erreichen, in Verbindung mit der Aussicht, Befriedigung über das erreichte Ziel zu verspüren, wird vom durchschnittlichen Benützer des Apparates als Vergnügen empfunden werden, zumal - von der Einbuße an Punkten abgesehen - keine weiteren Gefahren mit einer "sportlichen, riskanten Fahrweise" verbunden sind.

Die belangte Behörde hat daher zu Recht Steuerfreiheit verneint.

3. Schließlich bestreitet die beschwerdeführende Partei noch die Anwendbarkeit des Pauschsteuersatzes gemäß § 26 Abs. 3 VergnStG mit der Begründung, es handle sich nicht um einen Spielapparat, sondern um einen Geschicklichkeitsapparat, letztere seien aber anders als in § 26 Abs. 1 leg. cit. in dessen Abs. 3 nicht angeführt. Sollte das Halten des Apparates steuerpflichtig gewesen sein, könne daher nur die Anwendung des Pauschsteuersatzes gemäß § 26 Abs. 1 VergnStG in Betracht kommen. Demgegenüber vertritt die belangte Behörde den Standpunkt, der Begriff des "Spielapparates" des Abs. 3 sei weiter als jener des Abs. 1 in § 26 VergnStG. Es zählten dazu auch die Geschicklichkeitsspielapparate. Dies gehe daraus hervor, daß in Abs. 1 für die dort angeführten Apparate der Steuersatz festgesetzt werde, sofern nicht die Voraussetzungen des Abs. 2 oder 3 zutreffen. Daraus folge, daß für alle diese Apparate der Steuersatz nach Abs. 2 oder 3 zur Anwendung kommen könne.

Dieser Ansicht der belangten Behörde kann nicht gefolgt werden:

Wenn der Gesetzgeber, noch dazu in unmittelbar aufeinander folgenden Vorschriften desselben Gesetzes ein und denselben Ausdruck verwendet, muß - sollten nicht überzeugende Hinweise aus dem Gesetz dagegen sprechen - davon ausgegangen werden, daß diese Ausdrücke auch denselben Begriffsinhalt abdecken. Die Einschränkung in § 26 Abs. 1: "... sofern nicht die Voraussetzungen nach Abs. 2 und 3 zutreffen ...", ist kein derartiger Hinweis, weil sie sich zwanglos auf die Art von Apparaten eingeschränkt verstehen läßt, welche in Abs. 1 einerseits und in den Abs. 2 bzw. 3 andererseits gleicherweise angeführt sind. Dafür, daß sämtliche in Abs. 1 aufgezählten Apparate auch unter den abweichenden Steuersatz des Abs. 2 und 3 fallen könnten, bietet das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Dazu kommt, daß in Abs. 3 des § 26 VergnStG in der Folge auch von Apparaten schlechthin die Rede ist ("Apparate, durch deren Betätigung optisch bzw. akustisch eine aggressive Handlung, so insbesondere die Verletzung oder Tötung eines Menschen, dargestellt wird"); hätte der Gesetzgeber daher am Beginn des Abs. 3 unter Spielapparaten alle Apparate im Sinne des Abs. 1 schlechthin verstanden, so hätte er wohl auch den Ausdruck "Apparate" und nicht den Ausdruck "Spielapparate" für diesen umfassenden Begriffsinhalt gebraucht.

Somit darf nicht davon ausgegangen werden, daß die Geschicklichkeitsapparate den Spielapparaten gemäß § 26 Abs. 3 VergnStG gleichzuhalten sind. Im Beschwerdefall kommt es daher auf den Begriff des Spielapparates und seine Unterscheidung von dem des Geschicklichkeitsapparates an.

In seinem Erkenntnis vom 10. Mai 1985, Zl. 85/17/0025, hat der Verwaltungsgerichtshof zu § 26 Abs. 3 VergnStG bereits ausgeführt, aus dem Wortlaut dieser Gesetzesstelle gehe die klare Absicht des Gesetzgebers hervor, keinen Unterschied zwischen Spielapparaten danach zu machen, ob die Bedienung eine gewisse Geschicklichkeit erfordert oder nicht. Damit ist allerdings eine Grenzziehung zwischen Spielapparaten einerseits und Geschicklichkeitsapparaten andererseits nicht erfolgt, sondern lediglich ausgesprochen, daß es auch Spielapparate im Sinne der zitierten Gesetzesstelle gibt, deren Bedienung eine gewisse Geschicklichkeit erfordert. Es handelt sich dabei um sogenannte Geschicklichkeitsspiele, also um solche Spiele, bei denen der Gewinn oder das Ergebnis in gewissem Ausmaß vom durchschnittlichen Teilnehmer durch dessen Geschicklichkeit beeinflußt werden kann.

Ob jedoch überhaupt von einem Spiel und damit auch von einem Spielapparat gesprochen werden darf, hängt davon ab, welche Bedeutung diesem Begriff im vorliegenden Gesetz zukommt. Daß unter Spiel im gegebenen Zusammenhang weder das Spielen von Musik noch Theaterspiel oder sportlicher Wettkampf gemeint sein können, ergibt sich bereits aus der besonderen Aufzählung dieser Veranstaltungen in § 2 Abs. 1 Z. 2, 3 und 9 VergnStG und der Erwähnung von Vorrichtungen zur mechanischen Tonwiedergabe in § 2 Abs. 1 Z. 5 und § 26 Abs. 4 leg. cit. Dem Ausdruck "Spiel" im zusammengesetzten Hauptwort "Spielapparate" kann daher wohl nur die Bedeutung von "zweckfreier Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib" zukommen (vgl. etwa Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 5. Band, S. 839; Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 6, S. 2445; Duden, Bedeutungswörterbuch, Band 10, S. 608).

Spielapparate sind danach Apparate, deren Betätigung aus Freude an der betreffenden Beschäftigung selbst, um der Entspannung oder Unterhaltung willen erfolgt.

Der Geschicklichkeitsapparat, dessen Bedienung durchaus Vergnügen bereiten kann, wird hingegen nicht ohne bewußten Zweck betrieben, nicht bloß aus Freude an der Beschäftigung selbst und ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib, sondern zum Zwecke der Prüfung oder zur Verbesserung von Fertigkeiten.

Da der Begriff des Spieles vom Zweck der entfalteten Tätigkeit abhängt, erfordert die Abgrenzung des Spielapparates zum Geschicklichkeitsapparat die Bedachtnahme auf den Zweck der Benützung. Wird durch den Apparat die Geschicklichkeit eines durchschnittlichen Benützers lediglich zum Zweck der Freude an ihrer Entfaltung, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib in Anspruch genommen, handelt es sich um einen Spielapparat, in Sonderheit also einen Geschicklichkeitsspielapparat: Wird eine Fertigkeit jedoch um anderer Ziele willen durch den Apparat geprüft oder gefördert, so handelt es sich um einen Geschicklichkeitsapparat. In diesem Zusammenhang - nicht jedoch, wie bereits erwähnt, im Zusammenhang mit dem Begriff der Vergnügung (§ 3 VergnStG) - kommt daher dem jeweiligen, nach objektiven Kriterien zu beurteilenden Einsatz des Apparates für die Unterscheidung zwischen Spielapparat und Geschicklichkeitsapparat Bedeutung zu.

Im Beschwerdefall blieb von der belangten Behörde die Behauptung der beschwerdeführenden Partei unwiderlegt, der betreffende Apparat sei auf dem Messestand ausgestellt und den Messebesuchern zur Benützung unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden, damit sich diese u.a. auch von diesem Teil des Verkehrssicherheitsprogrammes und solcherart von einer der zahlreichen Schulungs- und Fortbildungsmöglichkeiten im Rahmen des Vereinszweckes überzeugen können. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde ergibt sich aus der Darstellung der beschwerdeführenden Partei über die Funktion des Apparates keineswegs, daß der Belustigungseffekt im Vordergrund steht. Dafür, daß der von der beschwerdeführenden Partei angeführte Zweck des Apparates bei objektiver Betrachtung der Gesamtsituation nur vorgetäuscht gewesen sein sollte, haben sich ernsthafte Anhaltspunkte im Verfahren nicht ergeben. Unter diesen Umständen lag der Zweck der Benützung des Apparates durch den jeweils interessierten Messebesucher auch nicht darin, seine Geschicklichkeit lediglich zweckfrei, aus Freude an ihr selbst und ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu prüfen oder zu entwickeln, sondern sich von dem im Interesse der Verkehrssicherheit und der Verkehrserziehung gemachten Angebot des beschwerdeführenden Vereins auf dem Gebiet der Schulung und Fortbildung von Kraftfahrern zu überzeugen und dieses Angebot etwa auch auf seine Brauchbarkeit hin zu beurteilen, mag ihm dies auch Vergnügen bereitet haben.

Im gegebenen Zusammenhang war der betreffende Apparat daher nicht Spielapparat im Sinne des § 26 Abs. 3 VergnStG sondern Geschicklichkeitsapparat; er unterlag folglich auch nicht der Pauschsteuer gemäß § 26 Abs. 3 leg. cit., sondern jener nach Abs. 1 dieses Paragraphen.

Da die belangte Behörde die Rechtslage in diesem Punkt verkannt hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 30. Mai 1985, BGBl. Nr. 243.

Wien, am 13. Dezember 1985