VfGH vom 05.12.2001, V75/01
Sammlungsnummer
16386
Leitsatz
Gesetzwidrigkeit einer Flächenwidmungsplanänderung betreffend Umwidmung eines Grundstücks von Freiland in Kerngebiet infolge Einzelfallentscheidung des Gemeinderates zu Gunsten eines Tourismusbetriebes ohne Abwägung allgemeiner Gesichtspunkte für die Ausgestaltung von Verkehrsflächen in einer Fußgängerzone
Spruch
Die Verordnung des Gemeinderates der Stadtgemeinde Kitzbühel vom und , genehmigt durch Bescheid der Tiroler Landesregierung vom , kundgemacht durch Anschlag an der Amtstafel in der Zeit vom bis , wird als gesetzwidrig aufgehoben.
Die Tiroler Landesregierung ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aufhebung im Landesgesetzblatt verpflichtet.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. Beim Verfassungsgerichtshof ist zu B2455/98 eine Beschwerde anhängig, der folgender Sachverhalt zugrunde liegt:
1. Der Gemeinderat der Stadtgemeinde Kitzbühel beschloss mit Verordnung vom und , genehmigt durch Bescheid der Tiroler Landesregierung vom , kundgemacht durch Anschlag an der Amtstafel vom bis , eine Teilfläche des Grundstückes Nr. 574/1, KG Kitzbühel-Stadt, im Umfang der durch die beantragten Baumaßnahmen gedeckten Fläche von Verkehrsfläche in Kerngebiet umzuwidmen. Die Hotel T. GesmbH beantragte am die Bewilligung des Abbruchs der bestehenden baulichen Anlagen und die Erteilung der Baubewilligung für Baumaßnahmen zur Restauranterweiterung (Terrassengestaltung und Unterkellerung) auf dem im Grundbuch als öffentlicher Weg ausgewiesenen Grundstück Nr. 574/1. Am und fanden mündliche Bauverhandlungen statt. Der Antrag auf Bewilligung des Stiegenabganges im Bereich vor dem Grundstück des Beschwerdeführers wurde zurückgezogen. Stattdessen wurde die Errichtung eines Ausstiegschachtes, der sich auf den Vorplatz der Hotel T. GesmbH beschränkt, projektiert. Der Bürgermeister der Stadtgemeinde Kitzbühel erteilte der Hotel T. GesmbH mit Bescheid vom die baubehördliche Bewilligung für den Abbruch bestehender baulicher Anlagen und den Anbau zur Erweiterung des gastgewerblichen Betriebes auf dem Grundstück Nr. 574/1. Die gegen den Baubescheid vom vom Nachbarn und nunmehrigen Beschwerdeführer erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde Kitzbühel vom als unbegründet abgewiesen. Die dagegen erhobene Vorstellung wurde von der Tiroler Landesregierung mit Bescheid vom als unbegründet abgewiesen.
2. Auf Grund einer dagegen gemäß Art 144 Abs 1 B-VG erhobenen Beschwerde des Nachbarn hob der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom , B1308/96, den angefochtenen Bescheid wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes (nämlich des TROG 1994) und einer gesetzwidrigen Verordnung (Verordnung vom und des Gemeinderates der Stadtgemeinde Kitzbühel, genehmigt durch Bescheid der Tiroler Landesregierung vom ) auf.
3. Im fortgesetzten Verfahren gab die belangte Behörde mit Bescheid vom der Vorstellung Folge, behob den Bescheid des Stadtrates vom und wies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Stadtrat der Stadtgemeinde Kitzbühel zurück. Dieser wies mit Bescheid vom die Berufung gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom als unbegründet ab, da im fortgesetzten Berufungsverfahren das TROG 1997 zu berücksichtigen gewesen sei und das vom Bauvorhaben betroffene Grundstück zwischenzeitlich wieder als Kerngebiet gemäß § 40 Abs 3 TROG 1997 gewidmet worden sei. Der dagegen erhobenen Vorstellung wurde mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben, da die Erlassung des angefochtenen Bescheides noch vor Ablauf der zweiwöchigen Kundmachungsfrist des Beschlusses des Gemeinderates über die Änderung des Flächenwidmungsplanes, nämlich bereits am erfolgt sei. Die Baubewilligung sei somit vor dem Inkrafttreten des Flächenwidmungsplanes erteilt worden. Der Stadtrat der Stadtgemeinde Kitzbühel wies neuerlich die Berufung mit Bescheid vom als unbegründet ab. Die belangte Behörde gab der dagegen erhobenen Vorstellung mit bekämpftem Bescheid vom keine Folge.
4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art 144 Abs 1 B-VG gestützte Beschwerde des Nachbarn, in der die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter (Art83 Abs 2 B-VG) sowie die Verletzung in Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm (Änderung des Flächenwidmungsplanes vom und ) geltend gemacht und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides begehrt wird. Es liege kein wichtiger im öffentlichen Interesse gelegener Grund gemäß § 108 Abs 4 TROG 1997 (örtliches Raumordnungskonzept noch nicht beschlossen) für die Änderung des Flächenwidmungsplanes vor. Es hätten sich seit erstmaliger Planerlassung überhaupt keine Änderungen der Planungsvoraussetzungen ergeben. Die bauwerbende Gesellschaft sei begünstigt worden. Dieser Flächenwidmungsplanänderung liege keine Grundlagenforschung zugrunde. Die Fläche, auf der die Terrasse errichtet werden soll, sei öffentliches Gut. Auf wechselseitige Beeinträchtigungen hätte Bedacht genommen werden müssen. Das Zugangsrecht des Beschwerdeführers zu seiner Cafeteria würde ebenso wie die Ausübung des Gemeingebrauchs durch die Baumaßnahmen vereitelt werden. Die Verordnung diene nur einem nachträglichen Sanierungszweck, da bereits Baumaßnahmen gesetzt worden seien. Die Annahme, dass die Aufhebung der Widmung durch den Verfassungsgerichtshof eine Freilandwidmung zur Folge habe, sei verfehlt. Der Bereich der Kerngebietswidmung sei aus der Verordnung nicht eindeutig abgrenzbar. Es bestehe auch insofern ein Widerspruch zwischen Plan und Kundmachung, als in der Kundmachung davon die Rede sei, dass sich die Widmung auf die durch die Glasveranda gedeckte Fläche beschränke, die Darstellung im Plan aber offensichtlich über die Fläche der Glasveranda hinausgehe. Die Flächenwidmungsplanänderung widerspreche auch mangels Bezeichnung der Änderungsversion der Planzeichenverordnung (§4). Einem Widmungsakt bezüglich einer Fläche, die öffentliches Gut darstelle und sohin Gemeingebrauch begründe, müsse eine "Exkamerierung" nach dem Tiroler Straßengesetz vorausgehen. Die straßenrechtliche Widmung als Verkehrsfläche müsse aufgehoben werden.
5. Die Tiroler Landesregierung als belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die Hotel T. GesmbH sei ein renommierter Tourismusbetrieb in einer Fremdenverkehrsgemeinde. Auf dem Grundstück Nr. 574/1 habe sich schon seit den 50-er Jahren ein Zubau des Hotels, nämlich eine Terrasse ohne Glasdach, befunden, somit handle es sich um keine Sanierungswidmung.
6. Die Stadtgemeinde Kitzbühel legte die Verordnungsakten vor.
7. Aus den Verordnungsakten ergibt sich bezüglich der Erlassung der in Prüfung gezogenen Änderung des Flächenwidmungsplanes folgender hier maßgeblicher Sachverhalt:
Der Gemeinderat der Stadtgemeinde Kitzbühel hat mit Verordnung vom und , genehmigt durch Bescheid der Tiroler Landesregierung vom , kundgemacht durch Anschlag an der Amtstafel vom bis , das Grundstück Nr. 574/1, Teilfäche, KG Kitzbühel-Stadt, von Verkehrsfläche in Kerngebiet umgewidmet. In einem Schreiben des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Kitzbühel vom wird das Bauamt zunächst über einen Gemeinderatsbeschluss vom bezüglich der Umwidmung des gegenständlichen Grundstückes von Verkehrsfläche in Sonderfläche-Hotel verständigt. Diesem Schreiben lässt sich entnehmen, dass die Umwidmung erfolgte, "um dem Hotel T. entgegenzukommen". Die Fläche sollte öffentliches Gut bleiben und man könne sie "dann" nach Beendigung des Bestandsvertrages mit der Hotel T. GesmbH wieder rückwidmen. Laut Gemeinderatsbeschluss vom ist die Umwidmung in Kerngebiet erfolgt, um die Erweiterungsfläche an die Umgebung anzupassen und da auch unterirdische bauliche Anlagen vorgesehen seien. Die Umwidmung erfasste einen Teil des Grundstückes Nr. 574/1 "im Umfang der durch die beantragten Baumaßnahmen gedeckten Flächen".
Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis VfSlg. 14.679/1996 ua. die Verordnung des Gemeinderates der Stadtgemeinde Kitzbühel vom und , genehmigt durch Bescheid der Tiroler Landesregierung vom , kundgemacht durch Anschlag an der Amtstafel vom bis , soweit darin das Grundstück Nr. 574/1, Teilfläche,
KG Kitzbühel-Stadt, als Kerngebiet ausgewiesen ist, als gesetzwidrig aufgehoben, da mit diesem Erkenntnis das Gesetz vom über die Raumordnung in Tirol (Tiroler Raumordnungsgesetz 1994), LGBl. Nr. 81/1993, idF der Kundmachungen LGBl. Nr. 6/1995 und Nr. 68/1995, insoweit als verfassungswidrig aufgehoben wurde, als ihm nicht durch die 1. Raumordnungsgesetz-Novelle, LGBl. Nr. 4/1996, derogiert wurde und ausgesprochen wurde, dass es insoweit verfassungswidrig war, als ihm durch die 1. Raumordnungsgesetz-Novelle, LGBl. Nr. 4/1996, derogiert wurde.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Gemeinde der Meinung war, dass das in Rede stehende Grundstück aufgrund der Aufhebung der Verordnung durch den Verfassungsgerichtshof nun als Freiland gewidmet sei.
Der Gemeinderat der Stadtgemeinde Kitzbühel beschloss mit Verordnung vom und , aufsichtsbehördlich genehmigt durch Bescheid der Tiroler Landesregierung vom , kundgemacht durch Anschlag an der Amtstafel in der Zeit vom bis , die "Umwidmung eines Teiles des Gst 574/1 KG Kitzbühel Stadt (durch die Baumaßnahme 'T. - Glasveranda' gedeckte Fläche in der Vorderstadt) von Freiland in Kerngebiet gemäß § 40 Abs 3 TROG 1997".
Zunächst erweist sich die Annahme der Gemeinde, dass im Fall der Aufhebung einer Flächenwidmung durch den Verfassungsgerichtshof die Rechtsfolge der Freilandwidmung nach § 41 Abs 1 Tiroler Raumordnungsgesetz 1997 eintritt, als unrichtig. Denn bei verfassungskonformer Interpretation (vgl. G41,42/00, V28,29/00, zur Regelung des § 41 Abs 1 Tiroler Raumordnungsgesetz 1997) setzt die Anwendung dieser Bestimmung als Generalklausel den Willen der Gemeinde voraus, durch Nichtwidmung einer Fläche die Rechtsfolge der Grünlandwidmung herbeizuführen. Im Fall der Aufhebung einer Flächenwidmung durch den Verfassungsgerichtshof ist für das von der Aufhebung der Widmung erfasste Grundstück überhaupt keine Widmungs- und Nutzungsart festgelegt.
In einem raumordnungsfachlichen Gutachten der Abteilung Bau- und Raumordnungsrecht der Tiroler Landesregierung vom heißt es:
"Die gegenständliche Fläche liegt im Zentrum des Stadtkernes und umfaßt die Überdachung der bereits bestehenden Terrasse vor dem Hotel T.
Die gegenständliche Fläche umfaßt die bereits seit den 50er Jahren bestehende Terrasse vor dem Hotel T. In diesem Bereich soll diese Terrasse mit einem transparenten Glasdach eingedeckt werden.
Vom Standpunkt der Ortsplanung wurde diese Änderung als vertretbar angesehen, da in diesem Bereich bis hinunter zum Querbau der Bp. 33 sich die Unterstadt erweitert und deshalb auch in früheren Zeiten diese Terrasse vor dem Hotel T. entstanden ist. Aus diesem Grunde wurde auch die Umwidmung dieses bestehenden Gastgartens befürwortet, damit die Eindeckung des Dachgartens in einer transparenten Glaskonstruktion erfolgen kann. Da in diesem Bereich die großen Laubbäume bestehen und deshalb der Gehsteig in keinster Weise beeinträchtigt wird und sich die dahinterliegende Glasterrasse in das Stadtbild einfügt. Eine Umwidmung Stadt aufwärts im Kreuzungsbereich und weiter südlich der Kreuzung wäre aufgrund der Breite des oberen Bereiches der Vorstadt nicht vertretbar, da dadurch die Gehsteigbreite (5,50 m) eine feste Baumasse wie eine Terrasse oder eine überdeckte Terrasse nicht mehr zulassen würde. Nur in der unteren Vorstadt im Bereich der Bp. 65, 63, 62 und 61 wäre in bedingter Form eine derartige Lösung vertretbar, wobei bei den Objekte(n) 63 und 62 eine Terrassenlösung nicht beabsichtigt ist, da kein Bedarf besteht.
Es darf daher abschließend noch einmal zusammengefaßt werden, daß die Überdeckung der bestehenden Terrasse in diesem Bereich vertreten werden kann, da sich die Unterstadt öffnet und wesentlich erweitert gegenüber dem oberen Bereich der Vorstadt. Die obere Vorstadt weist zwischen den Häuserfronten eine Breite von ca. 16 bis 17 m auf. Die untere Vorstadt hingegen weist eine mittlere Breite (T.) (von) ca. 21,5 m im unteren Bereich zwischen der Bp. 61 und dem Hotel T eine Breite von ca. 24,0 m auf.
Es ist daher klar zu erkennen, daß in der unteren Vorstadt eine vorgelagerte(n) Terrasse(n) vertreten werden kann und im Bereich der oberen Vorstadt aufgrund der fehlenden Breite derartige Bauten nicht zugelassen werden können. Auch im Kreuzungsbereich der Gebäude Bp. 68 und 69 ist eine Anbringung von derartigen fix verglasten Terrassen nicht denkbar, da die Sicht im Kreuzungsbereich nicht mehr gegeben wäre.
(...)"
8. Aus Anlass dieser Beschwerde hat der Verfassungsgerichtshof am beschlossen, gemäß Art 139 Abs 1 B-VG die Gesetzmäßigkeit der Verordnung des Gemeinderates der Stadtgemeinde Kitzbühel vom und , genehmigt durch Bescheid der Tiroler Landesregierung vom , kundgemacht durch Anschlag an der Amtstafel in der Zeit vom bis , von Amts wegen zu prüfen.
Der Verfassungsgerichtshof ist im Einleitungsbeschluss vorläufig davon ausgegangen, dass die Beschwerde zulässig ist, die belangte Behörde die in Rede stehende Verordnung bei Erlassung des angefochtenen Bescheides angewendet hat und er zur Beurteilung der Beschwerde die in Prüfung gezogene Verordnung anzuwenden hätte.
9. Aus folgenden Gründen hegte der Verfassungsgerichtshof jedoch Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit der Verordnung des Gemeinderates der Stadtgemeinde Kitzbühel vom und :
"(...) Es scheint, dass keine der gesetzlich festgelegten Voraussetzungen für die Änderung der das Grundstück betreffenden Flächenwidmung vorlag. Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass zum Zeitpunkt der Änderung des Flächenwidmungsplanes kein örtliches Raumordnungskonzept der Stadtgemeinde Kitzbühel in Kraft war. Daher scheint für die Änderung des Flächenwidmungsplans die Übergangsbestimmung des § 108 Tiroler Raumordnungsgesetz 1997, LGBl. Nr. 10/1997 idF LGBl. Nr. 28/1997 (im Folgenden: TROG 1997), maßgeblich zu sein. Gemäß § 108 Abs 4 lita TROG 1997 darf bis zum Inkrafttreten des örtlichen Raumordnungskonzeptes der Flächenwidmungsplan nur geändert werden, wenn ein wichtiger im öffentlichen Interesse gelegener Grund vorliegt und die Änderung den Zielen der örtlichen Raumordnung nach diesem Gesetz nicht widerspricht. Der Verfassungsgerichtshof misst dieser Bestimmung vorläufig einen Inhalt bei, gemäß dem die Frage der Gestaltung von Verkehrsflächen im Ortskern eine solche grundsätzlicher Natur ist, die vor Erlassung eines örtlichen Raumordnungskonzeptes und damit vor Erlassung entsprechender Grundsätze für die Ortsraumgestaltung nicht durch eine auf ein bestimmtes Grundstück bezogene Einzelfallentscheidung gelöst werden sollte.
Die Änderungsgründe nach § 108 Abs 4 litb) und Abs 4, letzter Satz TROG 1997 scheinen nicht vorzuliegen.
Gemäß § 1 Abs 2 litf) TROG 1997 ist Ziel der überörtlichen Raumordnung die Erhaltung und zeitgemäße Entwicklung einer leistungsfähigen, den Gegebenheiten am Arbeitsmarkt, den Versorgungsbedürfnissen der Bevölkerung und den Erfordernissen des Umweltschutzes entsprechenden Wirtschaft; insbesondere sind ua gemäß Z 3. anzustreben: die Sicherung der Grundlagen und die Schaffung der infrastrukturellen Voraussetzungen für die Tourismuswirtschaft.
Dem aufgelegten Entwurf der Änderung des Flächenwidmungsplanes scheint kein Erläuterungsbericht angeschlossen gewesen zu sein. Die raumordnungsfachliche Beurteilung scheint erst im Nachhinein durch die Abteilung Bau- und Raumordnungsrecht erfolgt zu sein. Der Verfassungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass bereits im Auflageverfahren die Raumordnungsziele, von denen der Plansetzer ausgeht, mindestens implizit deutlich werden müssen (vgl. VfSlg. 12.401/1990, 12.480/1990, 15.100/1998). Die Erweiterung einer Terrasse eines bestehenden Hotelbetriebes scheint zwar im Fremdenverkehrsinteresse der Stadtgemeinde Kitzbühel zu liegen, jedoch scheint der Betrieb durch die Widmung nicht als solcher erst ermöglicht zu werden; denn der Hotelbetrieb scheint auf dem als Verkehrsfläche gewidmeten Grundstück Nr. 574/1 bereits über eine Terrasse ohne Zubau und Glasüberdachung verfügt zu haben. Die Erweiterung eines einzelnen Fremdenverkehrsbetriebes scheint ohne nähere Begründung kein wichtiger im öffentlichen Interesse gelegener Grund im Sinne des § 108 Abs 4 lita TROG 1997 zu sein. Dazu kommt, dass das Grundstück Nr. 574/1 infolge der Aufhebung der vorangegangenen Verordnung durch den Verfassungsgerichtshof zwar nicht nach raumordnungsrechtlichen Vorschriften gewidmet war, jedoch die Widmung nach den straßenrechtlichen Bestimmungen einer Teilfäche des Grst. Nr. 574/1 als Teil einer Gemeindestraße (Gehsteig, § 3 Abs 1 lita Tiroler Straßengesetz, LGBl. Nr. 13/1989) nicht (§15 Tiroler Straßengesetz) aufgehoben wurde. Damit scheint die von der Widmungsänderung betroffene Teilfläche des Grundstückes Nr. 574/1 straßenrechtlich nach wie vor dem Gemeingebrauch (§4 Tiroler Straßengesetz) gewidmet zu sein. Der straßenrechtliche Gemeingebrauch hätte möglicherweise unter raumordnungsrechtlichen Aspekten als öffentliches Interesse berücksichtigt werden müssen. Gemäß § 1 Abs 2 liti TROG 1997 ist ein Ziel der überörtlichen Raumordnung die möglichst umweltgerechte Deckung der Verkehrsbedürfnisse der Bevölkerung und der Wirtschaft, insbesondere der weitere Ausbau des öffentlichen Verkehrs, sowie die Vermeidung unnotwendigen Verkehrs.
(...) Darüber hinaus hat es den Anschein, dass die in Rede stehende Änderung des Flächenwidmungsplanes nicht aus sachlichen Gründen vorgenommen wurde. Gegen die in Prüfung gezogene Verordnung besteht das Bedenken, dass sie punktuell und ohne erkennbaren sachlichen Grund eine Regelung für ein einziges Grundstück allein zu dem Zweck getroffen hat, um die (bis dahin fehlende) Rechtsgrundlage für die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung für die auf dem Grundstück Nr. 574/1 in Widerspruch zum ursprünglichen Flächenwidmungsplan, nämlich zur Widmung Verkehrsfläche, vorgenommene Überdachung der Terrasse zu schaffen. Damit dürfte der Verordnungsgeber gegen das - auch für ihn geltende - Gleichheitsgebot verstoßen haben. Die bisherige Judikatur (siehe etwa VfSlg. 15.104/1998 mwH) zur nachträglichen Sanierung flächen- bzw. bebauungsplanwidriger Bauführungen durch den Verordnungsgeber sah bereits in dem ausschließlichen Sanierungszweck der Verordnung einen Mangel sachlicher Erwägungen.
Im Erkenntnis VfSlg. 14.681/1996 nahm der Verfassungsgerichtshof eine Gleichheitsverletzung an, wenn der Gesetzgeber schlechthin eine nachträgliche Baubewilligung ursprünglich rechtswidrig errichteter Bauten vorsieht. Die Tatsache, dass die Maßnahme ausschließlich einem Sanierungszweck dient, schadet dabei noch nicht. Er hob § 3 Tir. Freilandbautengesetz idF LGBl. 82/1994 auf und sprach aus:
'Der Verfassungsgerichtshof bleibt auch bei seiner, bereits in seinen Prüfungsbeschlüssen angedeuteten Auffassung, daß es der Gleichheitssatz dem Gesetzgeber nicht verwehrt, in bestimmten Fällen die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung für bereits errichtete Bauwerke vorzusehen, die im Widerspruch zur Flächenwidmung errichtet oder verwendet werden, sofern sich in jenen Fällen die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung sachlich rechtfertigen läßt. So erschiene es beispielsweise sachlich gerechtfertigt, daß der Gesetzgeber unter ausnahmehaft formulierten Voraussetzungen eine Bauführung auch im Freiland für zulässig erklärt, weil überwiegende und entsprechend konkretisierte öffentliche Interessen (etwa an der Erhaltung einmal geschaffenen Wohnraums für die Bevölkerung und für diese notwendiger Gewerbebetriebe) das öffentliche Interesse an der Durchsetzung einer Freilandwidmung überwiegen oder weil trotz der Freilandwidmung die Bauführung im Einzelfall mit den Zielen der örtlichen Raumordnung für vereinbar angesehen werden kann oder weil auch eine Umwidmung des betreffenden Grundstücks sachlich zu rechtfertigen wäre. Im Gegensatz zum Titel des Freilandbautengesetzes, der nur von der 'ausnahmsweisen' Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland handelt, sieht das Gesetz jedoch völlig undifferenziert und schlechthin für vor dem widmungswidrig errichtete oder verwendete Baulichkeiten eine nachträgliche Baubewilligung vor und ist somit auch keiner verfassungskonformen Auslegung im Wege der teleologischen Reduktion seines sachlichen Anwendungsbereiches auf sachlich gerechtfertigte Ausnahmefälle zugänglich.'
In den Erkenntnissen VfSlg. 15.441/1999 zu § 113 Abs 2a und 2b der NÖ Bauordnung 1976, LGBl. für das Land Niederösterreich 8200-13 und § 77 Abs 1 zweiter Satz der NÖ Bauordnung 1996, LGBl. für das Land Niederösterreich 8200-0, und VfSlg. 14.763/1997 zu ArtII der Novelle zum Burgenländischen Raumplanungsgesetz, hatte der Verfassungsgerichtshof die gleichen verfassungsrechtlichen Bedenken, nämlich, dass es dem Gleichheitssatz widerspricht, wenn der Gesetzgeber schlechthin, ohne sachliche Differenzierung Personen, die sich rechtswidrig verhielten, indem sie nicht nur ohne die gesetzlich erforderliche Baubewilligung, sondern möglicherweise auch unter Missachtung der rechtskräftigen Verweigerung einer Baubewilligung entgegen der rechtsverbindlichen Flächenwidmung ein Bauwerk errichteten, besser stellt als jene Personen, die in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung auf eine konsenslose Bauführung entgegen der bestehenden Flächenwidmung verzichteten.
Das raumordnungsfachliche Gutachten vom scheint der Beschlussfassung des Gemeinderates nicht zugrundegelegt worden zu sein, sondern dürfte erst im Nachhinein erstattet worden sein. Die Erwägungen des Gemeinderates scheinen überdies nur die punktuelle, wirtschaftliche Begünstigung der Bauwerberin zu berücksichtigen, den Flächenwidmungsplan ihren Bedürfnissen anzupassen. Das Interesse der Gemeinde Kitzbühel an der touristischen Entwicklung der Hotel T. GesmbH scheint für sich allein die Umwidmung ebenso wenig zu rechtfertigen wie die Feststellung, dass der Verbau des 'Gehsteiges' an dieser Stelle zumindest nicht total verkehrsbehindernd ist. Es scheint auch so zu sein, dass die Bauwerberin der einzige Betrieb in ähnlicher Lage ist, dem eine derartige strukturelle Verbesserung - unter Einschränkung des Gemeingebrauches - zugute kommt.
(...) Dazu kommt, dass die vorläufig in Prüfung gezogene Änderung des Flächenwidmungsplanes auch im Widerspruch zur Plangrundlagen- und Planzeichenverordnung, LGBl. Nr. 123/1994, zu sein scheint. Gemäß § 4 Abs 1 dieser Verordnung hat jede Änderung eines örtlichen Flächenwidmungsplanes mit einer laufenden Nummer versehen zu werden; im geänderten Plan ist diese dadurch kenntlich zu machen, dass der Änderungsbereich mit einer roten Linie umrandet wird und mit dieser laufenden Nummer versehen wird. Die Stadtgemeinde Kitzbühel scheint der Verpflichtung zur Bezeichnung der Änderungsversion des Flächenwidmungsplanes nicht nachgekommen zu sein (zu einem Verstoß gegen die Planzeichenverordnung vgl. VfSlg. 14.968/1997).
(...) Die Verordnung des Gemeinderates der Stadtgemeinde Kitzbühel vom und , genehmigt durch Bescheid der Tiroler Landesregierung vom , kundgemacht durch Anschlag an der Amtstafel in der Zeit vom bis , dürfte gegen § 108 Abs 4 lita TROG 1997, gegen das Gleichheitsgebot und gegen die Planzeichenverordnung verstoßen und daher gesetzwidrig sein."
10. Die Tiroler Landesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie beantragt, dass der Verfassungsgerichtshof aussprechen wolle, dass die Widmungsfestlegung nicht als gesetzwidrig aufgehoben werde.
Sie führt ua. aus:
"Es dürfte nämlich nicht zutreffen, dass die gegenständliche Widmung festgelegt worden ist, um die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung für ein Terrassenbauvorhaben zu ermöglichen. Nach den der Tiroler Landesregierung vorliegenden Informationen der Stadtgemeinde Kitzbühel bestand beim gegenständlichen Objekt bereits im Jahr 1928 eine Terrasse. In ihrer heutigen Ausdehnung ist die Terrasse im Jahr 1955 baubehördlich genehmigt worden. Anlässlich des Hotelumbaus im Jahr 1972 wurde auch die damals bestandene Terrasse wieder aufgebaut.
Die gegenständliche Widmung ist vielmehr erfolgt, um einen - noch nicht ausgeführten - zeitgemäßen Neubau der veralteten Terrasse zu ermöglichen. Dies zeigt bereits der erste Widmungsbeschluss vom und , wonach die Widmung einen Teil des Grundstückes Nr. 574/1 'im Umfang der durch die beantragten Baumaßnahmen gedeckten Flächen' erfasst. Auch der nach der Aufhebung der Kerngebietswidmung durch den Verfassungsgerichtshof gefasste zweite Widmungsbeschluss vom und , der von der 'durch die Baumaßnahme 'T.-Glasveranda' gedeckte(n) Fläche in der Vorderstadt' spricht, scheint darauf hinzudeuten.
Nach Ansicht der Tiroler Landesregierung musste die Gemeinde bei dieser Ausgangslage auch die Frage des Gemeingebrauches am Straßengrund nicht mehr in ihre raumordnerischen Überlegungen mit einbeziehen. Der Gemeingebrauch wurde nämlich nicht durch die gegenständliche Kerngebietswidmung eingeschränkt, sondern es hat hier anlässlich dieser Widmung ein Gemeingebrauch - da eine Terrasse zu diesem Zeitpunkt schon seit Jahrzehnten bestanden hat - schon längst nicht mehr bestanden.
Im Übrigen belegt das im Prüfungsbeschluss wiedergegebene raumordnungsfachliche Gutachten schlüssig, dass das beabsichtigte Terrassenbauvorhaben Straßeninteressen nicht beeinträchtigt und dass dieses auch im Hinblick auf den Schutz des Stadtbildes unbedenklich ist.
Nach Ansicht der Tiroler Landesregierung kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein wichtiger im öffentlichen Interesse gelegener Grund für die Änderung des Flächenwidmungsplanes im Sinne des § 108 Abs 4 lita des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1997 nicht bestanden hat. Der Verfassungsgerichtshof anerkennt grundsätzlich das Fremdenverkehrsinteresse der Stadtgemeinde Kitzbühel an der Erweiterung einer Terrasse eines bestehenden Hotelbetriebes, er vermisst jedoch eine nähere Begründung dafür, dass eine solche Erweiterung bei einem einzelnen Betrieb ein entsprechend wichtiger Grund sei. Der Kritik am punktuellen Charakter der Maßnahme ist der oben bereits dargelegte Werdegang entgegen zu halten. Der Hotelbetrieb des Beschwerdegegners verfügte eben im Gegensatz zu anderen Hotelbetrieben bereits seit Jahrzehnten über eine zur Straße hin gelegene Terrasse, die jedoch aufgrund ihres Alters und ihrer Beschaffenheit heutigen touristischen Anforderungen nicht mehr entsprochen hat. Die Ermöglichung eines zeitgemäßen Neubaus mag in einer touristisch nicht besonders entwickelten Gemeinde für sich genommen tatsächlich kein wichtiger im öffentlichen Interesse gelegener Grund für die Änderung des Flächenwidmungsplanes sein. Bei der Stadtgemeinde Kitzbühel handelt es sich aber um einen Tourismusort von Weltruf, dessen Erscheinungsbild eine offensichtlich veraltete Hotelterrasse inmitten des Ortes mehr als abträglich ist. Insofern besteht ein gewichtiges und berechtigtes raumordnerisches Interesse der Stadtgemeinde Kitzbühel an der Realisierung eines zeitgemäßen Terrassenneubaus.
Wenngleich es die Gemeinde verabsäumt haben mag, dies anlässlich der Widmung besser deutlich zu machen, so ist diese Ausgangslage dennoch offenkundig. Nach Ansicht der Tiroler Landesregierung ist der Gemeinde daher zumindest kein derart wesentlicher Verfahrensmangel zur Last zu legen, dass dieser zur Aufhebung der gegenständlichen Widmungsfestlegung führen müsste. Das Vorgehen der Gemeinde mag nicht zuletzt auch im Hinblick auf das geringe Ausmaß der Umwidmungsfläche verständlich scheinen.
Ein wesentlicher Formfehler dürfte auch aufgrund des vom Verfassungsgerichtshof grundsätzlich zu Recht angenommenen Verstoßes gegen die Plangrundlagen- und Planzeichenverordnung nicht vorliegen. Die fehlende laufende Numerierung scheint nämlich nicht mit dem im Prüfungsbeschluss bezogenen Erkenntnis VfSlg. 14.968/1997 vergleichbar. In dem diesem Erkenntnis zugrunde liegenden Fall war die Umwidmungsfläche nicht durch eine Linie begrenzt, sondern nur durch eine Schraffur kenntlich gemacht, sodass diese nicht in einer den rechtsstaatlichen Erfordernissen eindeutigen Weise exakt abgegrenzt war. Ein derartiger Mangel wird durch die fehlende laufende Numerierung der Änderungsversion des Flächenwidmungsplanes keinesfalls bewirkt."
II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:
1. Die vorläufigen Annahmen des Verfassungsgerichtshofes, dass die zu B2455/98 protokollierte Beschwerde zulässig ist und die in Prüfung gezogene Verordnung bei ihrer Behandlung präjudiziell ist, haben sich als zutreffend erwiesen.
2. Bereits das erste Bedenken des Verfassungsgerichtshofes gegen die Gesetzmäßigkeit der in Rede stehenden Verordnung trifft zu:
Zum Zeitpunkt der Änderung des Flächenwidmungsplanes war in der Stadtgemeinde Kitzbühel noch kein örtliches Raumordnungskonzept in Kraft. Somit war für die Änderung des Flächenwidmungsplanes die Übergangsbestimmung des § 108 Abs 4 lita Tiroler Raumordnungsgesetz 1997, LGBl. Nr. 10/1997 idF LGBl. Nr. 28/1997 (im Folgenden: TROG 1997) maßgeblich. Gemäß § 108 Abs 4 lita TROG 1997 darf bis zum Inkrafttreten des örtlichen Raumordnungskonzeptes der Flächenwidmungsplan nur geändert werden, wenn ein wichtiger im öffentlichen Interesse gelegener Grund vorliegt und die Änderung den Zielen der örtlichen Raumordnung nach diesem Gesetz nicht widerspricht.
Aus den vorgelegten Aktenteilen ergibt sich, dass der Flächenwidmungsplanänderung kein Erläuterungsbericht angeschlossen war, dass der Gemeinderat bei seiner Beschlussfassung über die Änderung des Flächenwidmungsplanes auf die dagegen vorgebrachten Einwendungen nicht eingegangen ist und dass schließlich die mit der Änderung des Flächenwidmungsplanes verfolgten allgemeinen Ziele auch nicht implizit deutlich wurden, sondern nur die Absicht, den Baubestand rechtlich abzusichern. Die raumordnungsfachliche Beurteilung wurde erst nach dem Beschluss des Gemeinderates am nachgeholt. Auf der Basis dieser Grundlagen konnte der Gemeinderat die für die Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger im öffentlichen Interesse gelegener Grund vorliegt, notwendige Abwägung zwischen gleichartigen Interessen nicht vornehmen. Dabei ist zwischen den Fremdenverkehrsinteressen, den Verkehrsinteressen bei aufrechter straßenrechtlicher Widmung und den Interessen an der Inanspruchnahme von Verkehrsflächen in einer Fußgängerzone abzuwägen. Dem Gemeinderat ist vorzuwerfen, dass er ohne Abwägung allgemeiner Gesichtspunkte für die Ausgestaltung von Verkehrsflächen in einer Fußgängerzone einseitig zu Gunsten eines Tourismusbetriebes in einer in die Wettbewerbssituation möglicherweise eingreifenden Weise eine Einzelfallentscheidung getroffen hat.
3. Die in Prüfung gezogene Verordnung war daher schon aus diesem Grunde aufzuheben, ohne dass auf die weiteren Bedenken gegen deren Gesetzmäßigkeit weiter eingegangen werden musste.
4. Die Verpflichtung der Tiroler Landesregierung zur Kundmachung dieser Aufhebung stützt sich auf Art 139 Abs 5 B-VG.
5. Diese Entscheidung konnte gemäß § 19 Abs 4 erster Satz VerfGG 1953 ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.