VfGH vom 12.10.2012, V22/12 ua

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Leitsatz

Abweisung von Gerichtsanträgen auf Aufhebung einer Bestimmung der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 betreffend die Verpflichtung auch der Einspeiser zur Entrichtung des Netzverlustentgeltes; gesetzliche Grundlage im ElWOG 2010 hinreichend determiniert; kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz; keine Verletzung des Vertrauensschutzes

Spruch

Die Anträge werden abgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahren

1. Vor den antragstellenden Gerichten sind Verfahren anhängig, an denen als klagende Parteien die Betreiber von Kraftwerken und als beklagte Parteien die Betreiber der Elektrizitätsnetze, in welche die Kraftwerke die von ihnen erzeugte Elektrizität einspeisen, beteiligt sind. Strittig ist jeweils die Frage, ob die klagenden Parteien als Einspeiser zur Zahlung des Netzverlustentgelts gemäß § 6 Abs 1 der Verordnung der Regulierungskommission der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (im Folgenden: Regulierungsbehörde), mit der die Entgelte für die Systemnutzung bestimmt werden (im Folgenden: Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012), verpflichtet sind. Die klagenden Parteien klagen in den zugrunde liegenden Gerichtsverfahren auf Feststellung des Nichtbestehens der Zahlungspflicht.

2. Sämtliche antragstellende Gerichte beantragen

gemäß Art 139 Abs 1 iVm Art 89 Abs 2 B-VG, in § 6 erster Satz Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 die Worte "und Einspeisern" als gesetzwidrig aufzuheben.

2.1. Das zu V22/12 antragstellende Gericht begehrt in eventu gemäß Art 139 Abs 1 iVm Art 89 Abs 2 B-VG, die folgenden Bestimmungen der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 als gesetzwidrig aufzuheben:

"[...] in § 6 im ersten Satz die Worte 'und Einspeisern' sowie die Z 6 und Z 7.

[...] In eventu: in § 6 im ersten Satz die Worte 'und Einspeisern' sowie in Z 6 den Tarif für die Netzebene 3, 4 und 5 ('NE 3', 'NE 4', 'NE 5').

[...] In eventu: in § 6 Z 6 den Tarif für die Netzebene 3, 4 und 5 ('NE 3', 'NE 4', 'NE 5')." (Hervorhebung im Original)

2.2. Das zu V25/12 antragstellende Gericht begehrt in eventu gemäß Art 139 Abs 1 iVm Art 89 Abs 2 B-VG, die folgenden Bestimmungen der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 als gesetzwidrig aufzuheben:

"[...] in § 6 im ersten Satz die Wortfolge 'und Einspeisern' sowie in Z 8 den Tarif für die Netzebenen 4 bis 7 ('NE 4', 'NE 5', 'NE 6', 'NE 7').

[...] In eventu: in § 6 im ersten Satz die Wortfolge 'und Einspeisern' sowie in Z 8 den Tarif für die Netzebene 4 und 5 ('NE 4', 'NE 5').

[...] In eventu: in § 6 Z 8 den Tarif für die Netzebene 4 und 5 ('NE 4', 'NE 5')." (Hervorhebung im Original)

2.3. Das zu V32/12 antragstellende Gericht begehrt in eventu gemäß Art 139 Abs 1 iVm Art 89 Abs 2 B-VG, die folgenden Bestimmungen der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 als gesetzwidrig aufzuheben:

"[...] in § 6 im ersten Satz die Wortfolge 'und Einspeisern', sowie die Z 9 und Z 10.

[...] In eventu: in § 6 im ersten Satz die Wortfolge 'und Einspeisern' sowie in Z 9 den Tarif für die Netzebene 3 ('NE 3').

[...] In eventu: in § 6 Z 9 den Tarif für die Netzebene 3 ('NE 3')." (Hervorhebung im Original)

2.4. Das zu V38/12 antragstellende Gericht begehrt in eventu gemäß Art 139 Abs 1 iVm Art 89 Abs 2 B-VG, die folgenden Bestimmungen der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 als gesetzwidrig aufzuheben:

"[...] in § 6, 1. Satz [...] die Wortfolge 'und Einspeisern' sowie in Z 6 den Tarif für die Netzebenen 5 bis 7 ('NE 5', 'NE 6', 'NE 7');

in eventu

[...] in § 6, 1. Satz [...] die Wortfolge 'und

Einspeisern' sowie in Z 6 den Tarif für die Netzebene 5 ('NE 5');

in eventu

[...] in § 6 Z 6 [...] den Tarif für die Netzebene 5 ('NE 5');

in eventu

[...] in § 6 Z 6 [...] den Tarif für die Netzebenen 5 bis 7 ('NE 5', 'NE 6', 'NE 7') [...]" (Hervorhebung im Original)

2.5. Das zu V41/12 antragstellende Gericht begehrt in eventu gemäß Art 139 Abs 1 iVm Art 89 Abs 2 B-VG, die folgenden Bestimmungen der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 als gesetzwidrig aufzuheben:

"[...] in § 6 im ersten Satz die Wortfolge 'und Einspeisern', sowie die Z 1 bis Z 10 und Z 14.

[...] In eventu: in § 6 im ersten Satz die Wortfolge 'und Einspeisern' sowie in Z 1 den Tarif für die Netzebene 1 ('NE 1').

[...] In eventu: in § 6 Z 1 den Tarif für die Netzebene 1 ('NE 1')." (Hervorhebung im Original)

2.6. Das zu V46/12 antragstellende Gericht stellt

keine Eventualanträge.

2.7. Das zu V52/12 antragstellende Gericht begehrt in eventu gemäß Art 139 Abs 1 iVm Art 89 Abs 2 B-VG, die folgenden Bestimmungen der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 als gesetzwidrig aufzuheben:

"[...] in § 6 erster Satz [...] die Wortfolge 'und Einspeisern' sowie in Z 5 den Tarif für die Netzebenen 5 bis 7 ('NE 5', 'NE 6', 'NE 7') [...];

in eventu

[...] in § 6 erster Satz [...] die Wortfolge 'und Einspeisern' sowie in Z 5 den Tarif für die Netzebene 5 ('NE-5') [...];

in eventu

[...] in § 6 Z 5 [...] den Tarif für die Netzebene 5 ('NE-5') [...];

in eventu

[...] in § 6 Z 5 [...] den Tarif für die Netzebenen 5 bis 7 ('NE-5', 'NE-6', 'NE-7') [...]".

3. Die zu V22/12, V25/12, V32/12, V41/12 und V46/12 antragstellenden Gerichte bringen im Wesentlichen folgende Bedenken gegen die angefochtenen Bestimmungen vor:

3.1. Es bestünden mit Blick auf VfSlg. 15.888/2000 und VfSlg. 19.422/2011 erhebliche Zweifel ob der Verfassungskonformität des § 53 Abs 1 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010 (im Folgenden: ElWOG 2010), weil das Gesetz die Frage, in welchem Ausmaß Einspeiser und Entnehmer im Wege des Netzverlustentgelts für die Kosten der Netzverluste aufzukommen hätten, nicht hinreichend determiniere. § 53 Abs 1 ElWOG 2010 bestimme zwar in seinem zweiten Satz, dass das Netzverlustentgelt von Einspeisern und Entnehmern zu entrichten sei; ausreichende Determinanten, nach welchen Kriterien die Aufteilung zwischen beiden Netzbenutzergruppen zu erfolgen habe, fänden sich im ElWOG 2010 jedoch nicht. § 53 Abs 1 ElWOG 2010 laufe somit auf ein Wahlrecht der Regulierungsbehörde hinaus, gänzlich verschiedene Regelungsmodelle hinsichtlich der Aufteilung der Kosten für Netzverluste zwischen Einspeisern und Entnehmern vorzusehen. So wäre denkbar, dass Einspeiser 1% dieser Kosten und Entnehmer 99% zu trägen hätten. Ebenso denkbar wäre aber auch eine umgekehrte oder hälftige Aufteilung.

3.2. Dieses, der Regulierungsbehörde in § 53 Abs 1

ElWOG 2010 eingeräumte Ermessen, wie sie die Kosten der Netzverluste auf Einspeiser und Entnehmer verteile, sei im Lichte der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes jedoch verfassungswidrig: Nach VfSlg. 15.888/2000 seien nämlich immer dann, wenn mehrere Varianten der Lastenverteilung in Betracht kämen, die Grundsätze der Auswahl zumindest ansatzweise im Gesetz zu regeln; der Gesetzgeber müsse nach

VfSlg. 19.422/2011 dem Verordnungsgeber Vorgaben in Gestalt konkreter Bedingungen und Kriterien machen. Die Grundsätze der Kostenwahrheit und der Gleichbehandlung aller Systemnutzer seien aber bereits in § 25 Abs 2 und 3 Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG), BGBl. I 143/1998, idF BGBl. I 112/2008 (im Folgenden: ElWOG 1998 idF BGBl. I 112/2008), das dem Erkenntnis VfSlg. 19.422/2011 zugrunde gelegen sei, verankert gewesen. Auch der in § 51 Abs 1 ElWOG 2010 verankerte Grundsatz der weitestgehenden Verursachergerechtigkeit begründe, so die antragstellenden Gerichte, keine Verfassungskonformität der angefochtenen Bestimmung, weil dieser Grundsatz ebenfalls bereits in § 25 Abs 2 und 3 ElWOG 1998 idF BGBl. I 112/2008 verankert gewesen sei. Diese Bestimmungen seien aber vom Verfassungsgerichtshof mit VfSlg. 19.422/2011 als verfassungswidrig erkannt worden. Darüber hinaus habe die Regulierungsbehörde in mehreren Schriftsätzen an den Verfassungsgerichtshof in Zusammenhang mit anderen Verordnungsprüfungsverfahren ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine direkte Zuordnung der verursachten Netzverluste zwischen Erzeugern und Kunden auf den einzelnen Netzebenen gar nicht sinnvoll möglich sei, weil lediglich die gesamten aufgetretenen Netzverluste erfasst werden könnten. Der Grundsatz der Verursachergerechtigkeit könne auch aus diesem Grund nicht als gesetzliche Determinante für die Aufteilung der Kosten der Netzverluste herangezogen werden.

3.3. Aus diesen Gründen sei davon auszugehen, dass die Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 gesetzwidrig sei, weil sich diese in Bezug auf die Verpflichtung der Einspeiser zur Zahlung des Netzverlustentgelts auf ein verfassungswidriges, weil nicht hinreichend bestimmtes Gesetz stütze.

4. Das zu V38/12 antragstellende Gericht bringt -

sofern sein Vorbringen nicht bereits von jenem unter Punkt 3 wiedergegebenen Vorbringen umfasst ist - weiters folgende Bedenken gegen die angefochtenen Bestimmungen vor:

4.1. Die Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 sei gleichheitswidrig, weil sie eine unsachliche Benachteiligung der klagenden Partei gegenüber ausländischen Stromerzeugern vorsehe: Dadurch, dass außerhalb von Österreich "kein anderes mitteleuropäisches Land" Stromerzeuger mit derartigen Entgelten belaste, entstehe ein erheblicher Wettbewerbsvorteil für Stromerzeuger im Ausland gegenüber lokalen Stromerzeugern. Es sei "sachlich nicht begründbar, warum jene Netzverlustkosten, die für (zusätzliche) ausländische Stromeinspeisungen [...] [anfielen], jenen Stromerzeugern aufzuerlegen [...] [sind], die durch die lokale Einspeisung von Strom die Netzverluste [...] senken". Auch sei die einheitliche, undifferenzierte Belastung von Einspeisern und Entnehmern mit dem Netzverlustentgelt gleichheitswidrig, weil die Netzverluste tatsächlich von den Entnehmern und nicht von den Einspeisern verursacht würden. Aus diesem Grund verstoße die Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 auch gegen die einfachgesetzliche Bestimmung des § 51 Abs 1 letzter Satz ElWOG 2010, der den Grundsatz der Verursachergerechtigkeit enthalte.

4.2. Auch der aus dem Gleichheitssatz abgeleitete Vertrauensschutz werde verletzt, weil die Einspeiser im Zeitpunkt ihrer Investitionsentscheidung auf die bestehende Struktur der Lastenverteilung hätten vertrauen dürfen. Es liege zudem ein Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung gemäß Art 6 Abs 1 StGG vor, weil durch die Belastung der Einspeiser mit dem Netzverlustentgelt das Funktionieren des Elektrizitätsmarktes auf Grund des geschädigten Vertrauens der Investoren nicht mehr gewährleistet sei. Der Grundrechtseingriff liege somit nicht im öffentlichen Interesse und sei auch nicht geeignet, adäquat und erforderlich. Aus diesem Grund werde auch das Grundrecht auf Eigentum gemäß Art 5 StGG und Art 1 1. ZPEMRK verletzt.

5. Das zu V52/12 antragstellende Gericht bringt -

sofern sein Vorbringen nicht bereits von jenem unter den Punkten 3 und 4 wiedergegebenen Vorbringen umfasst ist - auch noch folgende Bedenken gegen die angefochtenen Bestimmungen vor:

5.1. Die Belastung der Einspeiser mit Netzverlustentgelten sei auch deshalb unsachlich, weil gerade dezentrale Erzeugungsanlagen das Stromnetz stützen und dabei helfen würden, Netzverluste zu reduzieren. Diese Belastung der Einspeiser sei zudem unsachlich, weil gerade durch die ausländischen Stromeinspeisungen in das österreichische Netz zusätzliche Netzverluste verursacht würden, die mit dem Netzverlustentgelt auf die inländischen Stromerzeuger abgewälzt würden.

6. Die Regulierungskommission erstattete in den

einzelnen Verfahren im Wesentlichen gleichgerichtete Äußerungen, in denen sie jeweils die Abweisung der Anträge der antragstellenden Gerichte beantragt.

6.1. Bei näherer Betrachtung sämtlicher für die Festlegung der Systemnutzungsentgelte relevanter Grundlagen zeige sich, dass die Regulierungsbehörde "in ein enges Korsett gesetzlicher Vorgaben eingebunden" sei und ihr Spielraum mit der letzten ElWOG-Novelle BGBl. I 110/2010 erheblich eingeschränkt worden sei. Zur Festsetzung der Systemnutzungsentgelte im Allgemeinen sei festzuhalten, dass das diesbezügliche Verfahren nunmehr - auch hinsichtlich der Zuständigkeiten - zweigeteilt sei: Zunächst habe der Vorstand der Regulierungsbehörde periodisch die Kosten, Zielvorgaben und Mengen von Netzbetreibern mit einer jährlichen Abgabemenge von mehr als 50 GWh im Kalenderjahr 2008 festzustellen (§48 Abs 1 ElWOG 2010 iVm § 7 Abs 1 Bundesgesetz über die Regulierungsbehörde in der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft, im Folgenden: E-ControlG). § 59 Abs 1 ElWOG 2010 beinhalte detaillierte Vorgaben für diese Kostenermittlung. Die Vorgaben zur Kostenfestsetzung seien daher nunmehr nicht bloß sehr konkret ausgestaltet, sondern erweiterten mittels besonderer verfahrensrechtlicher Vorgaben auch den Rechtsschutz der Betroffenen.

6.2. Diese detaillierten Regelungen wirkten sich auf die Festsetzung der Systemnutzungsentgelte durch die Regulierungskommission aus. Bei der auf die Kostenermittlung durch den Vorstand der Regulierungsbehörde aufbauenden Festsetzung der Systemnutzungsentgelte sei die Regulierungskommission an die Feststellung der Kostenbasis der jeweiligen Netzbetreiber gebunden. Der Handlungsspielraum der Regulierungskommission werde darüber hinaus dadurch beschränkt, dass die davor festzustellenden Kosten differenziert nach Netzebenen zu ermitteln seien. Hinzu komme, dass die gesetzlichen Vorgaben zur Kostenwälzung erheblich erweitert worden seien. Bei der in § 51 Abs 1 ElWOG 2010 verankerten Pflicht, zu gewährleisten, dass elektrische Energie effizient genutzt werde und das Volumen verteilter oder übertragener elektrischer Energie nicht unnötig erhöht werde, handle es sich um eine im Vergleich zur alten Rechtslage neue Vorgabe.

6.3. Zur neu eingeführten Zweiteilung des Verfahrens träten von der Regulierungskommission einzuhaltende besondere Verfahrensregeln wie insbesondere das Stellungnahmerecht des Regulierungsbeirates hinzu, die geeignet seien, das behördliche Handeln zusätzlich zu determinieren.

6.4. Die Regulierungskommission stellt in der Folge im Überblick die einzelnen Entgelte dar, um zu demonstrieren, dass der Gesetzgeber mit dem ElWOG 2010 zahlreiche zusätzliche Vorgaben geschaffen habe, die ihre Entscheidung bei der Festsetzung der Systemnutzungsentgelte determinieren. Schließlich bewirke die Festsetzung eines jeden Entgeltbestandteils, dass damit gleichzeitig der Entscheidungsspielraum der Behörde in Bezug auf die übrigen Entgelte beschränkt werde. Da die Kostenbasis unverändert bleibe, wirkten die aus den verschiedenen Entgelten zu erzielenden Erlöse wie kommunizierende Gefäße. Die von den antragstellenden Gerichten vorgenommene isolierte Betrachtung des Netzverlustentgelts ohne Berücksichtigung der Regelungen über die Kostenfestsetzung und die übrigen Entgelte sei unvollständig und führe fälschlicherweise zur Annahme eines viel weiteren Ermessens der Behörde, als es dieser tatsächlich zukomme.

6.5. Darüber hinaus seien bei der Festsetzung der Systemnutzungsentgelte sonstige Vorgaben, wie etwa die in § 4 ElWOG 2010 verankerten Zielbestimmungen sowie die in § 5 ElWOG 2010 verankerten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, zu berücksichtigen. Die Systemnutzungsentgelte hätten sich somit innerhalb eines umfassenden gesetzlich vorgegebenen Rahmens zu bewegen.

6.6. Der Gesetzgeber habe mit der Novelle

BGBl. I 110/2010 im Grundsatz das System der damals in Kraft stehenden Systemnutzungstarife-Verordnungen übernommen. Er habe es jedoch vermieden, den gesamten Verordnungsinhalt in Gesetzesrang zu heben, weil er nicht an die Stelle der unionsrechtlich vorgegebenen Regulierungsbehörde treten wollte und es einer gewissen Flexibilität bedürfe, um auf aktuelle Entwicklungen Rücksicht nehmen zu können. Dies sei angesichts der Umbruchphase, in der sich der Energiesektor befinde, unabdingbar. Eine starre Festsetzung von Systemnutzungsentgelten durch den Gesetzgeber hätte zur Folge, dass auf rasche Veränderungen keine Rücksicht genommen werden könne. So sprächen auch unionsrechtliche Vorgaben, in concreto die Verordnung 714/2009/EG über die Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1228/2003, ABl. 2009 L 211, S 16 (im Folgenden: VO über grenzüberschreitenden Stromhandel), lediglich von "Grundsätzen" bzw. "Regeln für harmonisierte Übertragungsentgeltstrukturen".

6.7. Zum Netzverlustentgelt in concreto hält die Regulierungskommission fest, dass § 53 Abs 1 ElWOG 2010 klarstelle, wofür das Netzverlustentgelt zu entrichten sei. Zwar verlange der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 19.422/2011 die Zuordnung der Zahlungsverpflichtung zu bestimmten Gruppen durch den Gesetzgeber. Es lasse sich aus dem genannten Erkenntnis allerdings nicht ableiten, dass der Gesetzgeber diesbezüglich detaillierte Vorgaben treffen müsse. Über die Zuordnung der Zahlungsverpflichtung hinaus schränke der Gesetzgeber den Ermessensspielraum der Behörde zusätzlich ein, indem er eine nach Netzebenen und Kostenkomponenten aufgeschlüsselte Feststellung der Kosten verlange. Nur innerhalb eines Entgeltbestandteils verbleibe der Behörde ein gewisser Spielraum, der jedoch für das Netzverlustentgelt in § 53 Abs 1 letzter Satz ElWOG 2010 weiter eingeschränkt werde, indem eine arbeitsbezogene Festlegung verlangt werde. Die von den antragstellenden Gerichten ins Treffen geführte Möglichkeit einer prozentuellen Festlegung mit 1% versus 99% scheitere schon an den in § 51 Abs 1 ElWOG 2010 verankerten Grundsätzen.

6.8. Abschließend verweist die Regulierungskommission auf die in VfSlg. 17.348/2004 aufgestellten Voraussetzungen für eine hinreichende gesetzliche Determinierung, die allesamt auf die Festsetzung des Netzverlustentgelts zuträfen.

6.9. In den Verfahren V38/12 und V52/12 bringt die Regulierungskommission darüber hinausgehend vor:

6.9.1. Das ins Treffen geführte Argument, die in den zivilgerichtlichen Anlassverfahren klagenden Parteien seien gegenüber ausländischen Stromerzeugern unsachlich benachteiligt, woraus ein erheblicher Wettbewerbsnachteil entstehe, gehe ins Leere: Ökostromerzeuger stünden mit ihrem Produkt nicht im Wettbewerb, da es eine Abnahmeverpflichtung für Ökostrom durch die Ökostromabwicklungsstelle zum erhöhten Fördertarif für die Dauer von mindestens 13 Jahren gebe (§§16 ff. Ökostromgesetz 2012, BGBl. I 75/2011 idF BGBl. I 11/2012, im Folgenden: ÖSG 2012).

6.9.2. Da im Bereich des Regulierungsrechts keine unionsrechtliche Vorgabe für die Tarifgestaltung vorliege, gebiete Art 7 Abs 1 B-VG auch im Lichte des Verbots der Inländerdiskriminierung keine Gleichbehandlung mit Erzeugern anderer Mitgliedstaaten. Eine Vergleichbarkeit der Belastungen von Erzeugern scheitere im Übrigen schon daran, dass in anderen europäischen Ländern unterschiedliche Tarifsysteme zur Anwendung kämen und die Netzkosten im Verhältnis zu den Gesamtkosten einen sehr geringen Anteil an der Bedeutung für die Wirtschaftlichkeit der einzelnen Erzeuger hätten.

6.9.3. Auch die in Zusammenhang mit der Verursachung von Netzverlusten ins Treffen geführte Gleichheitswidrigkeit gehe ins Leere, weil die physikalisch in Elektrizitätsnetzen auftretenden Netzverluste von der Last- und der Einspeiseleistung der Netzbenutzer und deren Anschlusspunkten abhängig seien. Eine ausschließlich kausale Zuordnung der Verlustmengen zu Erzeugern oder zu Einspeisern sei nicht eindeutig möglich. Da der Betrieb von Erzeugungsanlagen Einfluss auf die Höhe der Netzverluste habe, sei eine Beteiligung von Einspeisern an den Kosten für die Netzverluste sachgerecht.

6.9.4. Auch auf den Vertrauensschutz könnten sich die antragstellenden Gerichte nicht stützen, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes das Vertrauen auf den unveränderten Fortbestand der bestehenden Rechtslage als solches keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz genieße. Zudem sei seit der Erlassung der ersten Systemnutzungstarife-Verordnung im Jahr 2002 im Wesentlichen jährlich eine Novelle dieser Verordnung erfolgt bzw. sei diese jährlich neu erlassen worden, weshalb der Regelungsmechanismus sowie die regelmäßigen Änderungen der Systemnutzungstarife-Verordnungen allen Marktteilnehmern hinreichend bekannt gewesen seien. Es hätte außerdem die von den antragstellenden Gerichten behauptete vertrauensbildende Maßnahme lediglich im Fehlen einer Regelung über die Belastung der Einspeiser mit dem Netzverlustentgelt bestanden. Es seien seitens des Gesetzgebers und der verordnungserlassenden Behörden nie aktive vertrauensbildende Maßnahmen gesetzt worden. Selbst wenn man aber das Vorliegen einer vertrauensbegründenden staatlichen Maßnahme bejahe, verfügten die in den zivilgerichtlichen Anlassverfahren klagenden Parteien über keine Vertrauensposition, weil sie ihre Investitionsentscheidungen wohl nicht in erster Linie im Hinblick auf das Fehlen einer Belastung der Einspeiser mit Netzverlustentgelt getätigt hätten. Es handle sich bei der Errichtung von Kraftwerken um langfristige Investitionsprojekte, bei deren Risikoabschätzung auch die Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen berücksichtigt werden müsse. Im Übrigen werde von den antragstellenden Gerichten nicht behauptet, dass die Investitionen in die Anlagen frustriert worden seien. Wegen der von allen Erzeugern zu bezahlenden Netzverlustentgelte sei davon auszugehen, dass die anfallenden Kosten gänzlich an die Kunden weitergegeben würden.

6.9.5. Durch die Vorgabe, dass die Einspeiser gleich wie Entnehmer für das Netzverlustentgelt aufkommen müssten, werde weder das Grundrecht auf Eigentum noch jenes auf Freiheit der Erwerbsbetätigung verletzt, weil die Vorgabe zur Erreichung des Ziels der Gleichbehandlung aller Systemnutzer sowie der Verfügbarkeit kostengünstigen Stroms für Bevölkerung und Wirtschaft geeignet, erforderlich und adäquat sei.

6.9.6. Ein Verstoß gegen den einfachgesetzlichen

Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit (§5 Abs 1 ElWOG 2010) liege nicht vor, weil aus dem Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit gerade zu schließen sei, dass Einspeiser und Entnehmer Netzverlustentgelt entsprechend der von ihnen eingespeisten oder entnommenen Energiemengen zu entrichten hätten.

7. Die in den zivilgerichtlichen Anlassverfahren

klagenden Parteien erstatteten als beteiligte Parteien in den verfassungsgerichtlichen Verfahren Stellungnahmen, in denen sie sich den Anträgen der antragstellenden Gerichte anschließen.

7.1. Dabei erstatteten die in den Verfahren V22/12, V25/12, V32/12 und V41/12 beteiligten Parteien im Wesentlichen gleichgerichtete Stellungnahmen, in denen sie ihre Bedenken bezüglich der mangelnden Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage der Netzverlustentgelte darlegen (vgl. dazu Punkt 3). Entgegen der Äußerung der Regulierungskommission ergebe sich eine hinreichende Determinierung der Lastenverteilung in Bezug auf das Netzverlustentgelt nicht daraus, dass das ElWOG 2010 in größerem Umfang gesetzliche Vorgaben betreffend die Systemnutzungsentgelte enthalte als zuvor das ElWOG 1998 idF BGBl. I 112/2008. Die zusätzlich normierten Determinanten beträfen durchwegs nicht die Lastenverteilung zwischen Einspeiser und Entnehmer. Schon nach den früheren gesetzlichen Grundlagen in § 25 ElWOG 1998 idF BGBl. I 112/2008, dessen Verfassungswidrigkeit vom Verfassungsgerichtshof ausgesprochen worden sei, habe das Netzverlustentgelt eben nur für die Abdeckung der Kosten zur Beschaffung von Energie zur Abdeckung der Netzverluste verwendet werden dürfen. Das Vorbringen der Regulierungskommission gehe daher ins Leere.

7.2. Die in den Verfahren V38/12, V46/12 und V52/12 beteiligten Parteien erstatteten ebenfalls Stellungnahmen, in denen sie sich den Anträgen der antragstellenden Gerichte anschließen und ihre Bedenken bezüglich der ausreichenden Determinierung der gesetzlichen Grundlage der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 vortragen. Weiters bringen sie vor, dass die Anfechtung einer Verordnung durch ein Gericht allein mit der Begründung, die Verordnung stütze sich auf ein verfassungswidriges Gesetz, nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ausdrücklich zulässig sei.

Die Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 sei auch wegen Grundrechtsverletzungen verfassungswidrig: Zum Einen verstoße die Verpflichtung zur Entrichtung von Netzverlustentgelt durch die beteiligten Parteien gegen den Gleichheitssatz des Art 7 Abs 1 B-VG, weil die beteiligten Parteien als Ökostrombetreiber bei ihren Investitionsentscheidungen auf die bestehende Struktur der Tariflastverteilung vertrauen können mussten. Das ÖSG 2012, das den betriebenen Ökostromanlagen einen Einspeisetarif für einen Zeitraum von mindestens zehn Jahren garantiert habe, sei eine staatliche Maßnahme, die das konkrete Investitionsverhalten gezielt hervorgerufen habe. Es handle sich bei der Verpflichtung der Einspeiser zur Entrichtung von Netzverlustentgelten nicht um eine schlichte Tariferhöhung, sondern um einen völlig neuen Tarif.

7.3. Die zu V46/12 beteiligte Partei erblickt einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz auch darin, dass sie gegenüber ausländischen Stromerzeugern unsachlich benachteiligt werde, da die ausländische Stromeinspeisung auf die österreichischen Stromerzeuger überwälzt werde. Die Verpflichtung zur Entrichtung des Netzverlustentgelts sei für Ökostromerzeuger nicht weiterverrechenbar und stelle daher eine Mehrbelastung dar, die in das Grundrecht auf Eigentumsfreiheit eingreife. Es werde dadurch auch die Rentabilität der von den beteiligten Parteien betriebenen Windkraftanlagen in Frage gestellt, weshalb ein Eingriff in das Grundrecht auf Erwerbsfreiheit gegeben sei.

8. Auch die in den den Verfahren V32/12 und V41/12 zugrunde liegenden zivilgerichtlichen Anlassverfahren beklagten Parteien erstatteten als beteiligte Parteien im verfassungsgerichtlichen Verfahren im Wesentlichen gleichlautende Stellungnahmen, in denen sie insbesondere Folgendes vorbringen:

8.1. Die Verordnungsprüfungsanträge seien nicht

zulässig, weil die antragstellenden Gerichte ihre Bedenken ausschließlich auf die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Grundlagen der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 stützten. Das komme einer Anfechtung des Gesetzes gleich, die den antragstellenden erstinstanzlichen Gerichten aber verwehrt sei.

8.2. Auch sei § 6

Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 in den zivilgerichtlichen Anlassverfahren gar nicht präjudiziell, weil ein Streitschlichtungsverfahren nur in Bezug auf die alten Systemnutzungstarife-Verordnungen, nicht aber in Bezug auf die in Frage stehende

Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 durchgeführt worden sei. Das antragstellende Gericht habe die Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 nicht anzuwenden. Die beklagte Partei in dem dem Verfahren V32/12 zugrunde liegenden zivilgerichtlichen Anlassverfahren bringt in diesem Zusammenhang auch vor, dass eine Anrufung der Regulierungskommission im Streitschlichtungsverfahren explizit zur Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 schon wegen Art 37 Abs 11 Richtlinie 2009/72/EG über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG, ABl. 2009 L 211, S 55 (im Folgenden: Elektrizitätsbinnenmarkt-RL) geboten sei und § 22 Abs 2 Z 1 ElWOG 2010 iVm § 12 Abs 1 Z 2 und Abs 4 E-ControlG Betroffenen in Bezug auf Beschwerden gegenüber einem Netzbetreiber ein Anrufungsrecht an die Regulierungsbehörde einräume.

8.3. Schließlich erstatteten diese beteiligten

Parteien ein ausführliches Vorbringen zu den gesetzlichen Determinanten, das sich im Wesentlichen mit dem Vorbringen der Regulierungskommission deckt (vgl. dazu Punkt 6). Insbesondere aus § 53 Abs 2 ElWOG 2010 folge, dass die Lastenverteilung nicht im Ermessen der Behörde liege: Die Bemessung habe nämlich arbeitsbezogen - somit in Abhängigkeit von der eingespeisten oder entnommenen elektrischen Energie - zu erfolgen, womit die Tariflast für Netzbenutzer von der Energiemenge abhänge, die diese einspeisen bzw. entnehmen.

8.4. Die Vorschreibung von Netzverlustentgelten auch für Einspeiser sei auch aus Gleichheitsgründen und auf Grundlage des Art 17 GRC (Grundrecht auf Eigentum) geboten. Schließlich regt die beklagte Partei für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof ein Gesetzesprüfungsverfahren einleite und es sich nicht um einen acte clair handle, an, dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob das Grundrecht auf Eigentum gemäß Art 17 GRC sowie das darin enthaltene Entschädigungsgebot nationalen Regelungen entgegenstehe, die eine sonstige Abgeltung für die Leistungserbringung verhindern und die Pflicht zur Leistungserbringung für den Netzbetreiber weiterhin vorschreiben.

9. Auch die in den den Verfahren V46/12 und V52/12 zugrunde liegenden zivilgerichtlichen Anlassverfahren beklagten Parteien erstatteten als beteiligte Parteien im verfassungsgerichtlichen Verfahren Stellungnahmen, in denen sie zusammengefasst vorbringen, das ElWOG 2010 als gesetzliche Grundlage der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 sei hinreichend determiniert. Eine unsachliche Benachteiligung gegenüber ausländischen Stromerzeugern liege nicht vor, da es "dem österreichischen Gesetzgeber gestattet sein [müsse], Regelungen zu erlassen, die den nationalen österreichischen Gegebenheiten entsprechen". Auch in der gleichen Belastung von Entnehmern und Einspeisern sei keine Unsachlichkeit zu erkennen, da diese in gleicher Weise Netzverluste verursachten. Aus diesem Grund sei auch kein Verstoß gegen das einfachgesetzliche Gebot der Verursachergerechtigkeit (§51 Abs 1 ElWOG 2010) zu erkennen. Ein Verstoß gegen den Vertrauensschutz sei zu verneinen, da sich die Vorschreibung des Netzverlustentgelts für Einspeiser seit vielen Jahren abzeichne. Eine Verletzung des Grundrechts auf Erwerbsfreiheit und des Grundrechts auf Eigentum liege ebenso nicht vor.

10. Die in den den Verfahren V22/12, V25/12, V32/12 und V41/12 zugrunde liegenden zivilgerichtlichen Anlassverfahren klagenden Parteien erstatteten zu den Äußerungen der Regulierungskommission im Wesentlichen gleichlautende Repliken, in denen sie ihr Vorbringen aus ihren Stellungnahmen im Verfahren wiederholen und darüber hinaus Folgendes ausführen:

10.1. Die von der Regulierungskommission ins Treffen geführten gesetzlichen Determinanten enthielten Regelungen über die Kostenbestimmung, die in erster Linie für die Höhe der von den Netzbenutzern insgesamt zu zahlenden Tarife von Bedeutung seien, nicht aber für die Frage, wie die Kosten der Netzverluste auf Entnehmer und Einspeiser aufzuteilen seien. Das von der Regulierungskommission ins Treffen geführte Erkenntnis VfSlg. 17.348/2004 betreffe nicht die Frage der Zuordnung der Zahlungsverpflichtung für Systemnutzungsentgelte zu bestimmten Gruppen von Netzbenutzern, sondern ausschließlich die Frage der Ermittlung der Höhe der Kosten sowie die Frage der Zuordnung der Kostenkomponenten zu den einzelnen Entgeltbestandteilen; dies habe auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Prüfungsbeschluss zum Erkenntnis VfSlg. 19.422/2011 ausgeführt. Es müsse zwischen Fragen der Kostenermittlung einerseits und der Verteilung der Tariflasten andererseits unterschieden werden.

10.2. Aus den von der Regulierungskommission ins

Treffen geführten Verfahrensbestimmungen ergebe sich keine hinreichende Determinierung, habe doch bereits das ElWOG 1998 idF BGBl. I 112/2008 ein allgemeines Begutachtungsverfahren (§55 leg.cit.) vorgesehen; dennoch habe der Verfassungsgerichtshof festgestellt, dass Teile des § 25 ElWOG 1998 idF BGBl. I 112/2008 im Hinblick auf die Lastenverteilung aufgrund mangelnder gesetzlicher Determinierung verfassungswidrig gewesen seien. Gleiches gelte für die gesetzlichen Vorgaben, welche bestimmen, wofür das Netzverlustentgelt zu entrichten ist, sowie für die ins Treffen geführten Zielbestimmungen und gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und das System der Kostenwälzung.

10.3. Die von der Regulierungskommission ins Treffen geführte VO über grenzüberschreitenden Stromhandel betreffe eben nur grenzüberschreitende Sachverhalte und hindere die Mitgliedstaaten nicht, detailliertere Vorschriften beizubehalten oder einzuführen, zumal der österreichische Gesetzgeber an den Grundsatz der doppelten Bindung gebunden sei. Die Festlegung, welche Kundengruppen das Netzverlustentgelt zu entrichten haben, reiche nicht für eine hinreichende gesetzliche Determinierung, da der Gesetzgeber Kriterien und Prinzipien zu bestimmen habe, wie diese Systemnutzungstarife auf die beiden Gruppen aufzuteilen seien.

10.4. In den Verfahren V32/12 und V41/12 bringen die im zivilgerichtlichen Anlassverfahren klagenden Parteien darüber hinaus unter Verweis auf VfSlg. 16.538/2002 vor, die antragstellenden Gerichte seien sehr wohl antragslegitimiert. Auch die Präjudizialität sei trotz Unterlassens eines neuerlichen Streitschlichtungsverfahrens hinsichtlich der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 gegeben, da im österreichischen Zivilprozessrecht die "zweigliedrige Streitgegenstandstheorie" gelte, derzufolge die maßgebliche Rechtsnorm nicht Teil des Streitschlichtungsgegenstandes sei. Die in dem dem Verfahren V32/12 zugrunde liegenden zivilgerichtlichen Anlassverfahren beklagte Partei erstattete dazu eine Duplik, in welcher sie vorbringt, eine Präjudizialität der angefochtenen Bestimmung könne unmöglich vorliegen, weil sich die Zivilgerichte in Fällen wie jenem, der dem zivilgerichtlichen Anlassverfahren zugrunde liegt, im Sinne der "dreigliedrigen Streitgegenstandstheorie" an die vorgenommene Qualifikation der Rechtsgründe der Ansprüche einer Partei gebunden erachteten.

II. Rechtslage

1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010 - ElWOG 2010), BGB. I 110/2010, lauten:

"Ziele

§4. (Grundsatzbestimmung) Ziel dieses Bundesgesetzes ist es,

1. der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft kostengünstige Elektrizität in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen;

2. eine Marktorganisation für die Elektrizitätswirtschaft gemäß dem EU-Primärrecht und den Grundsätzen des Elektrizitätsbinnenmarktes gemäß der Richtlinie 2009/72/EG über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG, ABl. Nr. L 211 vom 14.08.2009 S. 55, (Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie) zu schaffen;

3. das Potenzial der Kraft-Wärme-Kopplung (KWK) und KWK-Technologien gemäß Anlage II als Mittel zur Energieeinsparung und Gewährleistung der Versorgungssicherheit nachhaltig zu nutzen;

4. durch die Schaffung geeigneter Rahmenbedingungen die Netz- und Versorgungssicherheit zu erhöhen und nachhaltig zu gewährleisten;

5. die Weiterentwicklung der Elektrizitätserzeugung aus erneuerbaren Energiequellen zu unterstützen und den Zugang zum Elektrizitätsnetz aus erneuerbaren Quellen zu gewährleisten;

6. einen Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Allgemeininteresse zu schaffen, die den Elektrizitätsunternehmen auferlegt wurden und die sich auf die Sicherheit, einschließlich der Versorgungssicherheit, die Regelmäßigkeit, die Qualität und den Preis der Lieferungen sowie auf den Umweltschutz beziehen.

7. das öffentliche Interesse an der Versorgung mit elektrischer Energie, insbesondere aus heimischen, erneuerbaren Ressourcen, bei der Bewertung von Infrastrukturprojekten zu berücksichtigen.

Gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen

§5. (Grundsatzbestimmung) (1) Die Ausführungsgesetze haben den Netzbetreibern nachstehende gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Allgemeininteresse aufzuerlegen:

1. die diskriminierungsfreie Behandlung aller Kunden eines Netzes;

2. den Abschluss von privatrechtlichen Verträgen mit Netzbenutzern über den Anschluss an ihr Netz (Allgemeine Anschlusspflicht);

3. die Errichtung und Erhaltung einer für die

inländische Elektrizitätsversorgung oder für die Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen ausreichenden Netzinfrastruktur.

(2) Die Ausführungsgesetze haben den Elektrizitätsunternehmen nachstehende gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Allgemeininteresse aufzuerlegen:

1. die Erfüllung der durch Rechtsvorschriften

auferlegten Pflichten im öffentlichen Interesse;

2. die Mitwirkung an Maßnahmen zur Beseitigung von Netzengpässen und an Maßnahmen zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit.

(3) Die Ausführungsgesetze haben vorzusehen, dass Elektrizitätsunternehmen die bestmögliche Erfüllung der ihnen im Allgemeininteresse auferlegten Verpflichtungen mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln anzustreben haben.

[...]

Streitbeilegungsverfahren

§22. (1) In Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzuganges entscheidet - sofern keine Zuständigkeit des Kartellgerichtes gemäß Kartellgesetz 2005 vorliegt - die Regulierungsbehörde.

(2) In allen übrigen Streitigkeiten zwischen

1. Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die aus diesem Verhältnis entspringenden Verpflichtungen,

2. dem unabhängigen Netzbetreiber gemäß § 25 und dem Eigentümer des Übertragungsnetzes gemäß § 27,

3. dem vertikal integrierten Elektrizitätsunternehmen und dem Übertragungsnetzbetreiber gemäß § 28

4. sowie in Angelegenheiten der Abrechnung der Ausgleichsenergie

entscheiden die Gerichte. Eine Klage eines Netzzugangsberechtigten gemäß Z 1 sowie eine Klage gemäß Z 2 bis 4 kann erst nach Zustellung des Bescheides der Regulierungsbehörde im Streitschlichtungsverfahren innerhalb der in § 12 Abs 4 E-ControlG vorgesehenen Frist eingebracht werden. Falls ein Verfahren gemäß Z 1 bei der Regulierungsbehörde anhängig ist, kann bis zu dessen Abschluss in gleicher Sache kein Gerichtsverfahren anhängig gemacht werden.

(3) Unbeschadet der Bestimmung des Abs 2 kann eine Klage wegen Ansprüchen, die sich auf eine Verweigerung des Netzzuganges gründen, erst nach Rechtskraft der Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzuganges eingebracht werden; bildet eine solche Entscheidung eine Vorfrage für das gerichtliche Verfahren, so ist dieses bis zur Rechtskraft der Entscheidung der Regulierungsbehörde zu unterbrechen.

[...]

Feststellung der Kostenbasis

§48. (1) Die Regulierungsbehörde hat die Kosten, die Zielvorgaben und das Mengengerüst von Netzbetreibern mit einer jährlichen Abgabemenge an Entnehmer von mehr als 50 GWh im Kalenderjahr 2008 von Amts wegen periodisch mit Bescheid festzustellen. Die Kosten und das Mengengerüst der übrigen Netzbetreiber können von Amts wegen mit Bescheid festgestellt werden.

(2) [...]

Systemnutzungsentgelte und Ausgleichszahlungen

§49. (1) Die Systemnutzungsentgelte werden unter Berücksichtigung einer Kostenwälzung gemäß § 62 auf Basis der festgestellten Kosten und des Mengengerüsts mit Verordnung der Regulierungsbehörde bestimmt.

(2) [...]

(3) Der Verordnungserlassung hat ein Stellungnahmeverfahren voranzugehen, das insbesondere den betroffenen Netzbetreibern, Netzbenutzern und den in § 48 Abs 2 genannten Interessenvertretungen die Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb angemessener Frist sicherstellt.

(4) Nach Abschluss des Stellungnahmeverfahrens sind über Verlangen sämtliche Unterlagen dem Regulierungsbeirat vorzulegen. Der Vorsitzende kann zur Beratung im Regulierungsbeirat auch Sachverständige beiziehen. Bei Gefahr im Verzug kann die Anhörung durch den Regulierungsbeirat entfallen. Dieser ist jedoch nachträglich unverzüglich mit der Angelegenheit zu befassen.

(5) Die Regulierungsbehörde und Netzbetreiber haben dem Regulierungsbeirat sämtliche für die Beurteilung des Verordnungsentwurfes notwendigen Unterlagen zu übermitteln sowie Auskünfte zu geben.

[...]

Bestimmung der Systemnutzungsentgelte

§51. (1) Zur Erbringung aller Leistungen, die von den Netzbetreibern und Regelzonenführen in Erfüllung der ihnen auferlegten Verpflichtungen erbracht werden, haben die Netzbenutzer ein Systemnutzungsentgelt zu entrichten. Das Systemnutzungsentgelt besteht aus den in Abs 2 Z 1 bis 7 bezeichneten Bestandteilen. Eine über die im Abs 2 Z 1 bis 8 angeführten Entgelte hinausgehende Verrechnung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Netzbetrieb ist, unbeschadet gesonderter Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, unzulässig. Das Systemnutzungsentgelt hat dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer, der Kostenorientierung und weitestgehenden Verursachungsgerechtigkeit zu entsprechen und zu gewährleisten, dass elektrische Energie effizient genutzt wird und das Volumen verteilter oder übertragener elektrischer Energie nicht unnötig erhöht wird.

(2) Das Systemnutzungsentgelt bestimmt sich aus dem

Die in den Z 1, 2, 4, 5, 6 und 7 angeführten Entgelte sind durch Verordnung der Regulierungsbehörde zu bestimmen, wobei die Entgelte gemäß Z 1, 2, 4, 5 und 7 als Festpreise zu bestimmen sind. Das Entgelt gemäß Z 6 ist als Höchstpreis zu bestimmen. Die Entgelte sind in Euro bzw. Cent pro Verrechnungseinheit angegeben.

(3) Die Regulierungsbehörde hat jedenfalls Systemnutzungsentgelte für Entnehmer und Einspeiser von elektrischer Energie durch Verordnung zu bestimmen, die auf den Netzbereich sowie die Netzebene zu beziehen sind, an der die Anlage angeschlossen ist. Vorgaben hinsichtlich der Netzebenenzuordnung der Anlagen, der Verrechnungsmodalitäten sowie besondere Vorschriften für temporäre Anschlüsse sind in dieser Verordnung festzulegen.

[...]

Netzverlustentgelt

§53. (1) Durch das Netzverlustentgelt werden jene

Kosten abgegolten, die dem Netzbetreiber für die transparente und diskriminierungsfreie Beschaffung von angemessenen Energiemengen zum Ausgleich physikalischer Netzverluste entstehen, bei der Ermittlung angemessener Energiemengen sind Durchschnittsbetrachtungen zulässig. Das Netzverlustentgelt ist von Entnehmern und Einspeisern zu entrichten. Einspeiser, einschließlich Kraftwerksparks, mit einer Anschlussleistung bis inklusive fünf MW sind von der Entrichtung des Netzverlustentgelts befreit.

(2) Das Netzverlustentgelt ist arbeitsbezogen

festzulegen und regelmäßig in Rechnung zu stellen. Sofern die Eigentumsgrenze einer Anlage in einer anderen Netzebene liegt als die Messeinrichtung, ist für die Bemessung des Netzverlustentgelts jene Netzebene maßgeblich, in der sich die Messeinrichtung befindet.

(3) Ist für die Abrechnung eine rechnerische

Ermittlung des Verbrauchs notwendig, so ist diese bei Zählpunkten ohne Lastprofilzähler vom Netzbetreiber ausschließlich anhand der geltenden, standardisierten Lastprofile transparent und nachvollziehbar durchzuführen. Netzbetreiber mit einer jährlichen Abgabemenge von maximal 10 GWh können zur Verwaltungsvereinfachung vereinfachte Verfahren anwenden. Weicht eine rechnerische Verbrauchswertermittlung von den tatsächlichen Werten ab, so ist eine unentgeltliche Rechnungskorrektur vorzunehmen.

[...]

Kostenermittlung

§59. (1) Die den Entgelten zugrunde liegenden Kosten haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen und sind differenziert nach Netzebenen zu ermitteln. Dem Grunde und der Höhe nach angemessene Kosten sind zu berücksichtigen. Der Netzsicherheit, der Versorgungssicherheit unter Berücksichtigung von Qualitätskriterien, der Marktintegration sowie der Energieeffizienz ist Rechnung zu tragen. Die Bestimmung der Kosten unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von einem rationell geführten, vergleichbaren Unternehmen ausgeht, ist zulässig.

Investitionen sind in angemessener Weise ausgehend von den ursprünglichen Anschaffungskosten sowie den Finanzierungskosten zu berücksichtigen. Außerordentliche Aufwendungen oder Erträge können über einen mehrjährigen Zeitraum anteilig verteilt werden. Die bei einer effizienten Implementierung neuer Technologien entstehenden Kosten sind in den Entgelten unter Berücksichtigung der beschriebenen Grundsätze und der Nutzung von Synergieeffekten angemessen zu berücksichtigen. Internationale Transaktionen und Verträge für den Transport von Energie gemäß § 113 Abs 1 sind bei der Kostenermittlung zu berücksichtigen.

(2) - (7) [...]"

2. § 25 Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG), BGBl. I 143/1998 idF zuletzt BGBl. I 112/2008, lautete:

"Bestimmung der Systemnutzungstarife

§25. (unmittelbar anwendbares Bundesrecht) (1) Das für die Netznutzung zu entrichtende Entgelt bestimmt sich aus dem

Die in Z 1 bis 4 sowie Z 7 angeführten Entgelte sind unter Zugrundelegung eines Tarifes zu ermitteln, der von der Elektrizitäts-Control Kommission durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen ist. Das unter Z 6 angeführte Entgelt ist aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei eine Pauschalierung dem Netzbetreiber für jene Netzbenutzer, die an eine unter Abs 5 Z 6 angeführte Netzebene angeschlossen sind, anheim gestellt ist. Das unter Z 5 angeführte Entgelt ist grundsätzlich aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei von der Elektrizitäts-Control Kommission durch Verordnung oder Bescheid Höchstpreise bestimmt werden können.

(2) Die Systemnutzungstarife sind kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Die Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, ist zulässig. Weiters können der Preisbestimmung Zielvorgaben zugrunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge). Die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur ist einheitlich zu gestalten und hat eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätzen aller Netzbetreiber zu ermöglichen.

(3) Die Systemnutzungstarife haben dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen. Die für den Netzzugang geltenden Systemnutzungstarife sind als Festpreise zu bestimmen.

(4) Die Elektrizitäts-Control Kommission hat

jedenfalls Systemnutzungstarife für Entnehmer und Einspeiser von elektrischer Energie durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen. Netzbetreiber gelten dabei als Entnehmer.

[...]

(9) Das Systemnutzungsentgelt für Verbraucher ist auf den Netzbereich sowie die Netzebene zu beziehen, an der die Anlage angeschlossen ist.

(10) Elektrizitätsunternehmen haben die einzelnen Komponenten des Entgeltes gemäß Abs 1, welches Endverbrauchern oder Netzbetreibern verrechnet wird oder in verrechneten Tarifpreisen enthalten ist, gesondert auf den Rechnungen für die Netznutzung oder auf den Stromrechnungen auszuweisen. Das Entgelt für die Systemdienstleistung ist Erzeugern getrennt von allfälligen anderen Entgelten in Rechnung zu stellen oder auf Rechnungen getrennt auszuweisen.

(11) Die Bemessung des Netzbereitstellungsentgeltes hat leistungsbezogen zu erfolgen. Die Elektrizitäts-Control Kommission hat durch Verordnung oder Bescheid die Kriterien, die bei der Bestimmung der Basis für die Verrechnung des Netzbereitstellungsentgeltes heranzuziehen sind, festzulegen.

(12) Die Bemessung des Netznutzungsentgeltes hat

entweder arbeitsbezogen oder arbeits- und leistungsbezogen zu erfolgen. Der leistungsbezogene Anteil des Netznutzungsentgeltes ist grundsätzlich auf einen Zeitraum eines Jahres zu beziehen. Die Tarife sind so zu gestalten, dass Erlöse aus den leistungsbezogenen Netznutzungspreisen je Netzebene die Erlöse aus den arbeitsbezogenen Netznutzungspreisen nicht übersteigen. Werden Preise für die Netznutzung zeitvariabel gestaltet, so sind höchstens jeweils zwei unterschiedliche Preise innerhalb eines Tages, innerhalb einer Woche sowie innerhalb eines Jahres zulässig. Zur Ermittlung der Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgeltes ist das arithmetische Mittel der im Abrechnungszeitraum monatlich gemessenen höchsten einviertelstündlichen Durchschnittsbelastung heranzuziehen. Für eine kürzere Inanspruchnahme als ein Jahr sowie bei gänzlicher oder teilweise nicht durchgehender Inanspruchnahme des Netzsystems sind höhere Preise zu verrechnen. Die Elektrizitäts-Control Kommission hat durch Verordnung oder Bescheid die Kriterien festzulegen, nach denen bei der Berechnung der sich dabei ergebenden Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgeltes vorzugehen ist.

(13) Das bei der Bestimmung der Tarife zugrunde zu legende Verfahren der Kostenwälzung ist von der Elektrizitäts-Control Kommission unter angemessener Berücksichtigung von Gesichtspunkten einer Brutto- und Nettobetrachtung durch Verordnung zu bestimmen.

(14) Für die Bereitstellung der Systemdienstleistung (§22 Abs 2 Z 1) steht dem Regelzonenführer gegenüber Erzeugern ein Anspruch auf Abgeltung der damit verbundenen Aufwendungen zu."

3. § 6 Verordnung der Regulierungskommission der E-Control, mit der die Entgelte für die Systemnutzung bestimmt werden (Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012, SNE-VO 2012), BGBl. II 440/2011, lautet:

"Bestimmung des Netzverlustentgelts

§6. Für das von Entnehmern und Einspeisern pro

Zählpunkt zu entrichtende Netzverlustentgelt werden jeweils folgende Entgelte bestimmt. Die Entgelte werden in Cent/kWh angegeben und gelten für die jeweilige Netzebene (NE).

Netzbereich NE1 NE2 NE3 NE4 NE5 NE6 NE7

1. Österreich: 0,068 0,099 - - - - -

2. Burgenland: - - 0,060 0,080 0,120 0,170

0,350

3. Kärnten: - - 0,090 0,120 0,160 0,260

0,490

4. Klagenfurt: - - - 0,100 0,120 0,210

0,340

5. Nieder-

österreich: - - 0,042 0,091 0,123 0,286

0,429

6. Ober-

österreich: - - 0,040 0,070 0,110 0,200

0,312

7. Linz: - - - 0,056 0,110 0,180

0,280

8. Salzburg: - - 0,101 0,162 0,172 0,283

0,314

9. Steiermark: - - 0,081 0,101 0,172 0,213

0,395

10. Graz: - - - - 0,140 0,180

0,400

11. Tirol: 0,068 * 0,100 0,160 0,210 0,250

0,330

12. Innsbruck: - - - 0,093 0,112 0,260

0,353

13. Vorarlberg: 0,031 * 0,050 0,080 0,120 0,280

0,280

14. Wien: - - 0,066 0,104 0,160 0,283

0,452

15. Klein-

walsertal: - - - - 0,100 0,280

0,280

* in NE 3

enthalten"

4. § 7 Abs 1 Bundesgesetz über die Regulierungsbehörde in der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (Energie-Control-Gesetz - E-ControlG), BGBl. I 110/2010, lautet:

"Aufgaben des Vorstandes

§7. (1) Der Vorstand leitet den Dienstbetrieb und

führt die Geschäfte der E-Control. Er ist zur Besorgung aller der E-Control übertragenen Aufgaben zuständig, die nicht bundesgesetzlich der Regulierungskommission oder dem Aufsichtsrat zugewiesen sind. Der Vorstand vertritt die E-Control nach außen."

5. Art 37 Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG, ABl. 2009 L 55, S 211, lautet:

"(1) Die Regulierungsbehörde hat folgende Aufgaben:

a) Sie ist dafür verantwortlich, anhand transparenter Kriterien die Fernleitungs- oder Verteilungstarife bzw. die entsprechenden Methoden festzulegen oder zu genehmigen;

[...]

[...]

(11) Jeder Betroffene, der in Bezug auf die von einem Betreiber im Rahmen dieser Richtlinie eingegangenen Verpflichtungen eine Beschwerde gegen einen Übertragungs- oder Verteilernetzbetreiber hat, kann damit die Regulierungsbehörde befassen, die als Streitbeilegungsstelle innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten nach Eingang der Beschwerde eine Entscheidung trifft. Diese Frist kann um zwei Monate verlängert werden, wenn die Regulierungsbehörde zusätzliche Informationen anfordert. Mit Zustimmung des Beschwerdeführers ist eine weitere Verlängerung dieser Frist möglich. Die Entscheidung der Regulierungsbehörde ist verbindlich, bis sie gegebenenfalls aufgrund eines Rechtsbehelfs aufgehoben wird.

[...]"

III. Erwägungen

1. Die in sinngemäßer Anwendung der §§187 und 404 ZPO iVm § 35 VfGG zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen (Haupt )Anträge sind zulässig:

1.1. Hat ein Gericht gegen die Anwendung einer Verordnung aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit Bedenken, so hat es gemäß Art 89 Abs 2 B-VG den Antrag auf Aufhebung dieser Verordnung beim Verfassungsgerichtshof zu stellen. Auf Grund eines solchen Antrags erkennt der Verfassungsgerichtshof gemäß Art 139 Abs 1 B-VG über die Gesetzwidrigkeit der Verordnung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes umfasst der Prüfungsmaßstab der "Gesetzwidrigkeit" nach Art 139 Abs 1 B-VG auch die Verfassungsmäßigkeit einer Verordnung (siehe VfSlg. 16.242/2001). Daher erachtet es der Verfassungsgerichtshof in ebenso ständiger Rechtsprechung für zulässig, dass Gerichte einen Verordnungsprüfungsantrag damit begründen, dass die gesetzliche Grundlage der angefochtenen Verordnung(sbestimmung) verfassungswidrig und die auf einer solchen Grundlage erlassene Verordnung(sbestimmung) nach deren Aufhebung mit Gesetzlosigkeit belastet ist (siehe VfSlg. 16.538/2002).

Allen Gerichten, unabhängig davon, ob sie in erster oder höherer Instanz entscheiden, kommt daher gemäß Art 89 Abs 2 iVm Art 139 Abs 1 B-VG die Befugnis (und Verpflichtung) zu, bei Bedenken gegen die Gesetz- und Verfassungsmäßigkeit von Verordnungsbestimmungen, die sie in einem Verfahren anzuwenden haben, deren Aufhebung beim Verfassungsgerichtshof zu beantragen. Anfechtungsgegenstand bleibt auch in dem Fall, dass sich die Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit der Verordnungsbestimmung auf eine Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Grundlage der Verordnung beziehen, die vom Gericht anzuwendende Verordnungsbestimmung. Die gesetzliche Grundlage wird dann zum Prüfungsgegenstand, wenn der Verfassungsgerichtshof von Amts wegen aus Anlass des Verordnungsprüfungsantrags des Gerichts gemäß Art 140 Abs 1 B-VG ein Gesetzesprüfungsverfahren einleitet.

Die Anträge, in § 6 erster Satz Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 die Worte "und Einspeisern" als gesetzwidrig aufzuheben, sind daher auch insoweit zulässig, als die antragstellenden Gerichte die Gesetzwidrigkeit dieser Verordnungsbestimmung (ausschließlich) mit ihrer mangelnden gesetzlichen Determinierung (Art18 B-VG) oder mit einer Grundrechtswidrigkeit der gesetzlichen Grundlage dieser Verordnungsbestimmung begründen (siehe VfSlg. 11.027/1986).

1.2. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art 140 B-VG bzw. des Art 139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003 und zuletzt VfGH 15.3.2012, V26/11 ua.).

Es ist zumindest nicht denkunmöglich, wenn die antragstellenden Gerichte davon ausgehen, dass die Behandlung der den jeweiligen gerichtlichen Anlassverfahren zugrunde liegenden (Feststellungs )Klagen (siehe den Wortlaut von § 22 Abs 2 Satz 2 ElWOG 2010) im Hinblick auf die Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 kein (neuerliches) Streitschlichtungsverfahren vor der Regulierungskommission voraussetzt, weil "die Sache" (§12 Abs 4 E-ControlG) bereits nach Durchführung eines Streitschlichtungsverfahrens bei Gericht anhängig ist. Da vor diesem Hintergrund nicht ausgeschlossen werden kann, dass die angefochtene Bestimmung des § 6 Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 eine Voraussetzung für die Entscheidungen der antragstellenden Gerichte in den Anlassverfahren bildet (vgl. VfSlg. 18.453/2008), eine Aufhebung der angefochtenen Wortfolge in § 6 der genannten Verordnung genügte, um die behaupteten Rechtswidrigkeiten für die gerichtlichen Anlassverfahren zu beseitigen und auch sonst keine Bedenken ob der Zulässigkeit der (Haupt )Anträge entstanden sind, sind diese zulässig. Auf die Eventualanträge braucht daher nicht eingegangen zu werden (VfSlg. 18.422/2011).

2. Die Anträge sind aber nicht begründet:

2.1. Der Verfassungsgerichtshof ist in einem auf

Antrag eingeleiteten Verfahren auf Prüfung der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung auf die Erörterung der geltend gemachten Bedenken beschränkt (vgl. VfSlg. 11.580/1987, 14.044/1995, 16.674/2002). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Verordnung aus den in den Begründungen der Anträge dargelegten Gründen gesetzwidrig ist

(VfSlg. 15.644/1999, 17.222/2004).

2.2. Die antragstellenden Gerichte bringen zunächst allesamt vor, dass § 53 Abs 1 ElWOG 2010 zwar bestimme, dass das Netzverlustentgelt von Einspeisern und Entnehmern zu entrichten sei, ausreichende Determinanten, nach welchen Kriterien die Aufteilung zwischen beiden Netzbenutzergruppen zu erfolgen habe, aber fehlen würden. § 53 Abs 1 ElWOG 2010 verstoße damit aus im Wesentlichen den Gründen gegen Art 18 B-VG, die den Verfassungsgerichtshof zuletzt in VfSlg. 19.422/2011 zur Aufhebung von Bestimmungen in § 25 ElWOG 1998 idF BGBl. I 112/2008 veranlasst hätten, nämlich dass der verordnungsgebenden Regulierungskommission gänzlich verschiedene Regelungsmodelle hinsichtlich der Aufteilung der Kosten für Netzverluste zwischen Einspeisern und Entnehmern offenstünden. In einer Bandbreite von 1 bis 99 Prozent stehe jede Möglichkeit, das Netzverlustentgelt zwischen Entnehmern und Einspeisern aufzuteilen, offen.

2.3. Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelung sein können, ist ganz allgemein davon auszugehen, dass Art 18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (siehe etwa VfSlg. 15.888/2000 und Grabenwarter/Holoubek, Verfassungsrecht - Allgemeines Verwaltungsrecht, 2010, Rz 745). Daher geht der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Grundsatz der Vorherbestimmung verwaltungsbehördlichen Handelns und damit auch des Verordnungsgebers im Sinne des Art 18 B-VG nicht in Fällen überspannt werden darf, in denen ein rascher Zugriff und die Berücksichtigung vielfältiger örtlicher und zeitlicher Verschiedenheiten für eine sinnvolle und wirksame Regelung wesensnotwendig sind (siehe in einschlägigem Zusammenhang VfSlg. 17.348/2004 mit weiteren Nachweisen). Das gilt insbesondere bei der Regelung wirtschaftlicher Tatbestände oder dort, wo die gesetzliche Regelung an komplexe technische Sachverhalte anknüpfen muss (siehe abermals VfSlg. 17.348/2004 mit weiteren Nachweisen). In diesen Fällen kann sich die erforderliche Determinierung aus den Zielen und dem Regelungssystem sowie besonderen verfahrensmäßigen Vorkehrungen des Gesetzes ergeben.

2.4. Mit VfSlg. 15.888/2000 hob der Verfassungsgerichtshof die Bestimmungen der §§25 und 34 Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG), BGBl. I 143/1998, (im Folgenden: ElWOG 1998) mit der Begründung auf, dass es der Gesetzgeber gänzlich unterlassen habe, die wesentlichen Vorgaben zur Struktur und Berechnungsweise des (damaligen) Systemnutzungstarifes, etwa die Gliederung in mehrere Tarifkomponenten, die Bindung des Tarifs an den Zugang zum Netz, die Belastung von Erzeugern und/oder Abnehmern, die Definition von Netzebenen etc., zu regeln. Der Gesetzgeber hatte also die Auswahl aus den zahlreichen Varianten für die Struktur und die Berechnungsweise der Systemnutzungstarife "im Gesetz nicht einmal ansatzweise geregelt" und so "dem Belieben des Verordnungsgebers überlassen" (VfSlg. 15.888/2000, S 1229).

In der Folge hob der Gesetzgeber wesentliche Elemente der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Festlegung der Grundsätze, die bei der Bestimmung des Systemnutzungstarifes angewendet werden, BGBl. II 51/1999 (im Folgenden: Systemtarifverordnung), in Gesetzesrang (§25 Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird, BGBl. I 143/1998, idF BGBl. I 121/2000, im Folgenden:

ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2000). In VfSlg. 17.348/2004 hat der Verfassungsgerichtshof dazu im Hinblick auf die in § 25 Abs 2 ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2000 geregelte Ermittlung der Höhe der durch die Systemnutzungstarife abzugeltenden Kosten einerseits und die Frage der Zuordnung der Kostenkomponenten zu den einzelnen, in § 25 Abs 1 ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2000 genannten Entgeltbestandteilen andererseits, ausgeführt, dass der Gesetzgeber die Auswahl der in § 25 Abs 2 ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2000 in ihren Grundzügen geregelten Methoden der Kostenbestimmung von sich ändernden volks- und betriebswirtschaftlichen sowie technischen Umständen abhängig gemacht und die Preisfestsetzung nach Durchführung des in § 55 ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2000 vorgesehenen Verfahrens und unter Berücksichtigung der im ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2000 genannten Ziele in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dem Verordnungsgeber überlassen hat. Gleiches hat der Verfassungsgerichtshof im genannten Erkenntnis für die Frage der Zuordnung der Kostenkomponenten zu den einzelnen, in § 25 Abs 1 ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2000 genannten Bestandteilen des Netznutzungsentgelts angenommen. In beiden Fällen macht, so der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 17.348/2004, die Behörde "von dem ihr eingeräumten Entscheidungsspielraum dann gesetzeskonform Gebrauch, wenn sie aufgrund eines die Entscheidungsgrundlagen offenlegenden Ermittlungsverfahrens die Ziele des Gesetzes, insbesondere die Rechte und Pflichten der Netzbetreiber, aber auch die Interessen der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft (bezüglich kostengünstiger Elektrizität, Sicherheit, einschließlich der Versorgungssicherheit, ...) unter Zugrundelegung der volks- und betriebswirtschaftlichen sowie der technischen Gegebenheiten gegeneinander abwägt und einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen im Zuge der Festsetzung der Systemnutzungstarife herbeiführt"

(VfSlg. 17.348/2004, S 719).

Anders als in der dem Erkenntnis VfSlg. 15.888/2000 zugrunde liegenden Rechtslage hatte der Gesetzgeber daher in § 25 Abs 2 ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2000, der in VfSlg. 17.348/2004 zu beurteilen war, in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die Methoden der Kostenbestimmung in ihren Grundzügen geregelt und die Preisfestsetzung nach Durchführung des in § 55 ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2000 vorgesehenen Verfahrens und unter Abwägung der im ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2000 genannten Ziele dem Verordnungsgeber überlassen. Damit hat der Verfassungsgerichtshof im Hinblick auf Art 18 B-VG Maßstäbe auf die Regulierung der Systemnutzungstarife übertragen, die er im Bereich des Raumordnungsrechts (vgl. die mit VfSlg. 8280/1978 beginnende Rechtsprechung) und im Bereich der landwirtschaftlichen Marktordnung (vgl. VfSlg. 10.313/1984, 10.820/1986, 11.12.2003, V39/00) begründet hat (siehe VfSlg. 17.348/2004, S 718).

Daran hat der Verfassungsgerichtshof auch in VfSlg. 19.422/2011 ausdrücklich festgehalten. Denn anders als in Bezug auf die in § 25 Abs 2 ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2000 in ihren Grundzügen geregelten Methoden der Kostenbestimmung, die in VfSlg. 17.348/2004 zu beurteilen waren, machte der Gesetzgeber der verordnungserlassenden Behörde in den mit VfSlg. 19.422/2011 als verfassungswidrig erkannten Bestimmungen des § 25 ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2008 "für die Frage der Zuordnung der Zahlungsverpflichtung zu bestimmten Gruppen der Netzbenutzer [...] - abgesehen vom Systemdienstleistungsentgelt und von jenen Entgeltsbestandteilen, bei denen bereits die Bezeichnung etwa als 'Netzzutrittsentgelt' oder als 'Entgelt für Messleistungen' nahelegt, wer sie zu tragen hat - keinerlei Vorgaben in Gestalt konkreter Bedingungen oder Kriterien" (VfSlg. 19.422/2011, S 1043). Der Gesetzgeber machte hier also dem Verordnungsgeber für die "Tariflastentscheidung" - darunter versteht VfSlg. 19.422/2011 die Zuordnung von Systemnutzungstarifbestandteilen wie etwa dem Netzverlustentgelt zu bestimmten Benutzern der Elektrizitätsnetze, was die Verpflichtung zur Bezahlung dieser Entgelte betrifft - keine ausreichenden Vorgaben, weil das Gesetz weder diese Zuordnung selbst getroffen noch Kriterien für eine solche Zuordnung vorgegeben hatte, womit gänzlich verschiedene Regelungsmodelle, die unterschiedliche Zielsetzungen verfolgen, in Frage kamen (so konnte sich die Behörde einerseits auf eine vorgezeichnete "Praxis der verbrauchsorientierten Ausrichtung der Elektrizitätsversorgung" berufen, andererseits aber in der konkret in Rede gestandenen Systemnutzungstarifverordnung hinsichtlich der Verpflichtung der Einspeiser zur Entrichtung des Netzverlustentgelts von einer solchen Zuordnung auch grundsätzlich abgehen). Die in VfSlg. 19.422/2011 für verfassungswidrig erkannten einschlägigen Bestimmungen des § 25 ElWOG 1998 idF BGBl. I 121/2008 hatten es der Regulierungsbehörde also freigestellt, auch Einspeiser zur Bezahlung von Netzverlustentgelt zu verpflichten.

2.5. § 51 ElWOG 2010 führt die einzelnen Bestandteile des Systemnutzungsentgelts an und sieht vor, dass bestimmte Entgeltbestandteile - so auch das Netzverlustentgelt - durch Verordnung der Regulierungsbehörde - das ist im vorliegenden Fall gemäß § 12 Abs 2 Z 1 E-ControlG die Regulierungskommission der E-Control - zu bestimmen sind. Die §§52 bis 58 ElWOG 2010 regeln für jeden dieser Entgeltbestandteile (mit der hier nicht maßgeblichen Ausnahme des Entgelts für internationale Transaktionen) die davon umfassten Kosten und die zur Zahlung des jeweiligen Bestandteils verpflichtete Gruppe der Netzbenutzer. Für das Netzverlustentgelt regelt in diesem Sinn § 53 ElWOG 2010, dass das Netzverlustentgelt von Entnehmern und Einspeisern zu entrichten (Abs1) und arbeitsbezogen festzulegen ist (Abs2). Abs 3 des § 53 ElWOG 2010 enthält nähere Vorschriften für den Fall, dass für die Abrechnung des Netzverlustentgelts eine rechnerische Ermittlung des Verbrauchs notwendig ist.

Das Verfahren zur Feststellung der Kostenbasis regelt § 48 ElWOG 2010. § 49 ElWOG 2010 zufolge hat die Verordnung der Regulierungskommission die Systemnutzungsentgelte unter Berücksichtigung einer Kostenwälzung gemäß § 62 ElWOG 2010 auf Basis der festgestellten Kosten und des Mengengerüsts (§48 ElWOG 2010) unter Einschluss erforderlichenfalls von Ausgleichszahlungen nach dem in den Absätzen 3 bis 5 des § 49 ElWOG 2010 geregelten Verfahren zu bestimmen (vgl. zum Regelungsregime der Systemnutzungsentgelte nach dem ElWOG 2010 Ennser, Netzentgelte neu nach ElWOG 2010, ecolex 2011, 759; Hauer, ElWOG 2010 - ausgewählte Neuerungen im Überblick, ecolex 2011, 981; Oberndorfer, Das neue Systemnutzungsentgelte-Regime nach dem ElWOG 2010, ZTR 2011, 4 und Rogatsch, Umsetzung des 3. Energiebinnenmarktpakets für den Elektrizitätsbereich in Österreich, ÖZW 2011, 76).

Das Netzverlustentgelt soll jene Kosten abgelten, die dem Netzbetreiber für die transparente und diskriminierungsfreie Beschaffung von angemessenen Energiemengen zum Ausgleich physikalischer Netzverluste entstehen. Eine Durchschnittsbetrachtung bei der Ermittlung angemessener Energiemengen ist dabei ausdrücklich zulässig.

2.6. § 53 ElWOG 2010 sieht in seinem Absatz 1 zunächst vor, dass das Netzverlustentgelt von Entnehmern und - mit Ausnahme solcher mit einer Anschlussleistung bis inklusive 5 MW - Einspeisern zu entrichten ist. § 53 ElWOG 2010 trifft damit die grundsätzliche Entscheidung, wer das Netzverlustentgelt zu tragen hat (Tariflastentscheidung). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass - wie die Regulierungskommission in ihren Stellungnahmen zu Recht hervorhebt - die Bestimmung des Netzverlustentgelts im Gesamtsystem der Festlegung des Systemnutzungsentgelts zu sehen ist und insofern die Tariflastentscheidung beim Netzverlustentgelt durch die Regelungen über die weiteren Bestandteile des Systemnutzungsentgelts ebenfalls gesetzlich eingegrenzt wird.

Auch die Tariflastverteilung bezüglich des Netzverlustentgelts zwischen Entnehmern und Einspeisern ist im ElWOG 2010 in einer nach der dargestellten Rechtsprechung des Verfassungsgerichthofes im Hinblick auf Art 18 B-VG verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Weise geregelt:

Mit den in §§3 und 4 ElWOG 2010 festgelegten Zielen und gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen; der Vorgabe von Kriterien für die Bestimmung des Systemnutzungsentgelts in § 51 Abs 1 ElWOG 2010, insbesondere der Festlegung der Grundsätze der Gleichbehandlung aller Systembenutzer; der Kostenorientierung und weitestgehenden Verursachungsgerechtigkeit; der Anordnung, dass in concreto das Netzverlustentgelt arbeitsbezogen festzulegen ist (§53 Abs 2 ElWOG 2010), und schließlich dem in den Absätzen 3 bis 5 des § 49 ElWOG 2010 geregelten Verfahren der Erlassung der Systemnutzungsentgelte-Verordnung hat der Gesetzgeber die Tariflastverteilung bezüglich des Netzverlustentgelts in ihren Grundzügen geregelt (vgl. VfSlg. 17.348/2004).

2.7. Das Gesetz grenzt insbesondere auch den von den antragstellenden Gerichten in den Mittelpunkt ihrer Bedenken gerückten Spielraum der Regulierungskommission bei der Regelung der Tariflastverteilung durch die Vorgaben der Gleichbehandlung und der arbeitsbezogenen Festlegung ein. Der Verfassungsgerichtshof hat in vergleichbarem Zusammenhang bereits festgehalten, dass ein gesetzlich festgeschriebener Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer (wie ihn im vorliegenden Zusammenhang § 51 Abs 1 ElWOG 2010 normiert) dahingehend zu verstehen ist, dass der Netznutzungstarif entsprechend sachlich zu differenzieren und die Systemnutzer im Hinblick auf ihre jeweilige Kostenverursachung gleich zu behandeln sind (so zu § 23a Abs 5 GWG 2000 VfGH 15.3.2012, V26/11 ua.). Dass es dabei auf die Sachgegebenheiten ankommt, ergibt sich aus der vorgenannten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und ist in § 53 Abs 1 und 2 ElWOG 2010 im hier maßgeblichen Zusammenhang auch ausdrücklich angesprochen. Damit kann den speziellen technischen Gegebenheiten etwa durch Pauschalierungen oder typisierende Betrachtungen bei der tarifmäßigen Anknüpfung und Ausgestaltung Rechnung getragen werden. Darin, dass das Gesetz damit mehrere durch Verordnung auszugestaltende Lösungen erlaubt, kann allein kein Widerspruch zu Art 18 B-VG erblickt werden (siehe VfSlg. 16.921/2003, S 959), solange wie hier der Gesetzgeber die Auswahl in ihren Grundzügen geregelt und dementsprechend von gesetzlich festgelegten Kriterien abhängig gemacht hat (siehe abermals VfSlg. 17.348/2004, S 718). Dass die in § 6 Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 konkret erfolgte Zuordnung willkürlich sei, indem sie eine völlig einseitige Lastenverteilung anordne, wurde im Verfahren nicht behauptet.

Der Gesetzgeber hat somit der verordnungserlassenden Regulierungskommission hinreichend konkrete Bedingungen und Kriterien vorgegeben, anhand derer sie den ihr in verfassungsrechtlich zulässiger Weise eingeräumten Spielraum bei der Regulierung (auch) des Netzverlustentgelts auszuüben hat. Eindeutigkeit bereits der gesetzlichen Regelung der Lastenverteilung bei der Systemnutzungstarifierung ist, wie der Verfassungsgerichtshof auch schon festgehalten hat (im Prüfungsbeschluss zu VfSlg. 19.422/2011, S 24), kein aus Art 18 B-VG abzuleitendes verfassungsrechtliches Erfordernis.

2.8. Der Vorwurf, der von den antragstellenden

Gerichten anzuwendende § 6

Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 sei gesetzlich unzureichend determiniert und entbehre daher einer dem Art 18 B-VG entsprechenden Grundlage, trifft daher nicht zu.

3.1. Die zu V38/12 und V52/12 antragstellenden

Gerichte erheben des Weiteren der Sache nach das Bedenken, dass die in § 53 Abs 1 ElWOG 2010 enthaltene Festlegung, dass das Netzverlustentgelt sowohl von Entnehmern wie von Einspeisern zu tragen ist, deswegen gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt und § 6 der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 damit auf einer verfassungswidrigen Grundlage beruht, weil Einspeiser tatsächlich keine Netzverluste verursachten. Aus diesem Grund verstoße die Verpflichtung für Einspeiser in § 6 Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 auch gegen den Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit bei der Bestimmung des Systemnutzungsentgelts gemäß § 51 Abs 1 ElWOG 2010.

3.2. Dem hält die Regulierungskommission entgegen, dass aus technischen Gründen eine direkte Zuordnung der verursachten Netzverluste auf den einzelnen Netzebenen zwischen Erzeugern und Kunden nicht sinnvoll möglich sei, sondern lediglich die gesamten aufgetretenen Netzverluste erfasst werden könnten. Die physikalisch in Elektrizitätsnetzen auftretenden Netzverluste seien von der Last- und der Einspeiseleistung der Netznutzer und deren Anschlusspunkten abhängig. Das Elektrizitätsnetz stelle die Verbindung zwischen Einspeisern und Entnehmern dar und eine ausschließlich kausale Zuordnung der Verlustmengen zur einen oder anderen Gruppe von Netznutzern sei deshalb nicht eindeutig möglich. Der Betrieb von Erzeugungsanlagen habe Einfluss auf die Höhe der Netzverluste. Dies begründe sich darin, dass der Betrieb, aber auch der Anschluss zusätzlicher Erzeugungsanlagen zu einer laufenden Veränderung der Leistungsflüsse in den unterschiedlichen Netzebenen führe.

3.3. Der Verfassungsgerichtshof hat im Zusammenhang mit der Überprüfung von Verordnungen, die Systemnutzungstarife bestimmen, betont, dass es nicht seine Aufgabe ist, die Festlegungen der Regulierungsbehörde im Detail fachlich nachzuprüfen (VfSlg. 17.941/2006, S 298; VfGH 15.3.2012, V26/11 ua.). Die antragstellenden Gerichte bringen keine Argumente vor, die geeignet wären, die vorstehend wiedergegebene Begründung der Regulierungskommission, dass Netzverluste beim Transport elektrischer Energie in Netzen entstehen und somit grundsätzlich von allen Netznutzern mitverursacht werden, in einer Weise zu erschüttern, die im Hinblick auf den Maßstab, den der Verfassungsgerichtshof bei einer gleichheitsrechtlichen Beurteilung des Gesetzes heranzuziehen hat, von Bedeutung wäre. Daher kann der Verfassungsgerichtshof auch nicht finden, dass die Belastung von Einspeisern und Entnehmern dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitsgrundsatzes widersprechen würde. Auch die von den antragstellenden Gerichten hervorgehobene Tatsache, dass die Einspeisung von Elektrizität in das Stromnetz an verschiedenen Punkten des Netzes zu einer Reduzierung der Netzverluste beitragen kann, muss von Gesetzes oder Verfassung wegen nicht unmittelbar tariflich relevant gemacht werden. Denn der Gesetzgeber kann, wie unter Punkt 2.7. bereits dargelegt, der Regulierungsbehörde auch einen Spielraum einräumen, wie bei der Bestimmung des Netzverlustentgelts technischen Gegebenheiten Rechnung zu tragen ist.

3.4. Der Gleichheitsgrundsatz verpflichtet entgegen dem diesbezüglichen Vorbringen der antragstellenden Gerichte den Gesetzgeber - jedenfalls in einer Situation wie der hier vorliegenden, in der keine unionsrechtliche Harmonisierung der Systemnutzungstarife besteht - auch nicht zu einer Gleichbehandlung der dem persönlichen Geltungsbereich der (österreichischen) Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 unterliegenden Unternehmen mit der Tarifbelastung von Unternehmen, die außerhalb dieses Geltungsbereichs stehen.

4.1. Die zu V38/12 und V52/12 antragstellenden

Gerichte sehen des Weiteren durch die Belastung auch von Einspeisern mit Netzverlustentgelt den aus dem Gleichheitsgrundsatz abgeleiteten Vertrauensschutz verletzt, weil die Einspeiser im Zeitpunkt ihrer Investitionsentscheidung auf die bestehende Struktur der Lastenverteilung hätten vertrauen dürfen.

4.2. Dem ist entgegenzuhalten, dass nach der

ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die Rechtsunterworfenen mit einer Veränderung der Rechtslage für die Zukunft und damit auch einer ungünstigeren Gestaltung dieser Rechtslage rechnen müssen, im wirtschaftlichen Verkehr insbesondere auch damit, dass sich Preise, Tarife und Abgaben ändern (siehe nur VfSlg. 15.739/2000 und 14.868/1997). Der Gleichheitsgrundsatz setzt im Hinblick auf wirtschaftliche Investitionsentscheidungen daher nur dort allenfalls bestimmte Grenzen, wo staatliche Maßnahmen das konkrete Investitionsverhalten gezielt hervorgerufen haben (siehe die auch von den antragstellenden Gerichten angezogenen Erkenntnisse VfSlg. 12.944/1991, 13.655/1993, 15.739/2000). Der Verfassungsgerichtshof hat aber schon in seinem Erkenntnis vom 15. März 2012, V26/11 ua., in vergleichbarem Zusammenhang betont, dass die Annahme, wonach das gesetzlich geregelte System der Zusammensetzung des Systemnutzungsentgelts und die darauf gegründete Tarifierung einen Anreiz für Investitionen in bestimmte Anlagen schaffen sollen, nicht im Sinne der genannten Rechtsprechung Vertrauen zu begründen vermag. Eine Veränderung der Systemnutzungstarifierung dahingehend, dass auch Einspeiser mit Netzverlustentgelt belastet werden, verstößt daher auch unter Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Dies trifft auch für Betreiber von Ökostromanlagen zu. Es liegt im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, wenn er die Abnahmesicherheit, die Ökostromerzeugern mit den einschlägigen Regelungen des ÖSG 2012 eingeräumt wird, und das damit verbundene weitgehend regulierte System der Abnahme von Ökostrom im Interesse einer Anpassung an technische oder wirtschaftliche Entwicklungen in bestimmten Punkten modifiziert. Dass der Gesetzgeber dies mit der Einbeziehung auch von Ökostromerzeugern in den Kreis jener Netznutzer, die auch das Entgelt für Netzverluste mittragen müssen, in einer gänzlich unsachlichen weil unverhältnismäßigen Weise getan habe, wurde von den antragstellenden Gerichten nicht vorgebracht.

5. In der Anordnung, dass auch Einspeiser wie

Entnehmer Netzverlustentgelt zu tragen hätten, vermag der Verfassungsgerichtshof schließlich ausgehend von dem hier maßgeblichen Vorbringen der antragstellenden Gerichte weder eine unverhältnismäßige Beschränkung der Erwerbsausübungsfreiheit noch eine unangemessene Eigentumsbeschränkung zu erkennen.

IV. Ergebnis und damit zusammenhängende Ausführungen

1. Die von den antragstellenden Gerichten

vorgebrachten Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit der angefochtenen Wortfolge in § 6 der Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2012 treffen also nicht zu.

2. Die Anträge sind daher abzuweisen.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß § 19 Abs 4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.