VfGH vom 01.07.1993, g80/93

Sammlungsnummer

13498

Leitsatz

Keine sachliche Rechtfertigung der Versagung des Schadenersatzes für die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Kündigung durch den Masseverwalter; keine verfassungskonforme Auslegung des Fehlens eines Hinweises auf diesen Schadenersatzanspruch in § 25 KO idF des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 1982 möglich; keine Auslegung im Sinne der Erhebung des Schadenersatzanspruches zur Masseforderung; keine Annahme einer solchen für die Masse verderblichen Rechtsfolge

Spruch

§ 25 der Konkursordnung, RGBl. Nr. 337/1914, in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 370/1982, wird als verfassungswidrig aufgehoben.

Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 30. Juni 1994 in Kraft.

Frühere Vorschriften treten nicht wieder in Wirksamkeit.

Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt verpflichtet.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. § 25 der Konkursordnung in der Fassung der Novelle 1982 lautet:

"§25. (1) Ist der Gemeinschuldner Arbeitgeber und ist das Arbeitsverhältnis bereits angetreten worden, so kann es innerhalb eines Monats vom Tag der Konkurseröffnung vom Arbeitnehmer durch vorzeitigen Austritt, wobei die Konkurseröffnung als wichtiger Grund gilt, vom Masseverwalter unter Einhaltung der gesetzlichen, kollektivvertraglichen oder der zulässigerweise vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist unter Bedachtnahme auf die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen gelöst werden.

(2) Bestimmungen besonderer Gesetze über den Einfluß der Konkurseröffnung auf das Arbeitsverhältnis bleiben unberührt."

Diese Bestimmung steht systematisch und entstehungsgeschichtlich in folgendem Zusammenhang:

Nach § 14 KO sind Forderungen, die nicht auf eine Geldleistung gerichtet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt oder nicht in inländischer Währung festgesetzt ist, nach ihrem Schätzwert in inländischer Währung zur Zeit der Konkurseröffnung geltend zu machen (Abs1); betagte Forderungen gelten im Konkurs als fällig (Abs2). Für zweiseitige Verträge, die vom Gemeinschuldner und dem anderen Teil zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht oder nicht vollständig erfüllt worden sind, bestimmt § 21 KO allgemein, daß der Masseverwalter entweder anstelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und vom anderen Teil Erfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten kann (Abs1); im Falle des Rücktrittes kann der andere Teil den Ersatz des ihm verursachten Schadens als Konkursgläubiger verlangen (Abs2 Satz 2). Für Bestandverträge des Gemeinschuldners als Bestandnehmer sieht § 23 KO näherhin vor, daß der Masseverwalter und der Bestandgeber unbeschadet des Anspruchs auf Ersatz des verursachten Schadens den Vertrag unter bloßer Einhaltung der gesetzlichen oder vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist kündigen können. Auch für Arbeitsverhältnisse bestimmte § 25 KO in der Stammfassung unter der Rubrik "Dienstverträge":

"(1) Ist der Gemeinschuldner Dienstgeber und ist das Dienstverhältnis bereits angetreten worden, so kann es innerhalb eines Monats vom Tage der Konkurseröffnung vom Dienstnehmer ohne Kündigung, vom Masseverwalter unter Einhaltung der gesetzlichen oder der vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist gelöst werden.

(2) Wird das Dienstverhältnis durch die Kündigung des Masseverwalters vor Ablauf der bestimmten Zeit gelöst, für die es eingegangen war, oder war im Vertrag eine längere Kündigungsfrist vereinbart, so kann der Dienstnehmer den Ersatz des ihm verursachten Schadens als Konkursgläubiger verlangen.

(3) Bestimmungen, die in besonderen Gesetzen über den Einfluß der Konkurseröffnung auf das Dienstverhältnis getroffen sind, bleiben unberührt."

Eine dem § 21 KO entsprechende Bestimmung für Dienstverträge, die noch nicht angetreten worden sind, enthielten im Zeitpunkt des Inkrafttretens der KO die §§30 Abs 4 (über die Rücktrittsmöglichkeit beider Teile) und 31 Abs 2 (über den Ersatz des durch den Rücktritt des Masseverwalters entgehenden Entgeltes) des Handlungsgehilfengesetzes, RGBl. 20/1910; diese durch § 25 Abs 3 KO unberührt gebliebenen Bestimmungen gingen unverändert in das Angestelltengesetz, BGBl. 292/1921, über.

§ 25 KO wurde jedoch in der Folge mehrfach abgeändert. Mit der Konkurs- und Ausgleichsnovelle, BGBl. 253/1959, wurde Abs 1 neu gefaßt, wobei (wegen der Gefahr des Verlustes der Abfertigung) an die Stelle der Worte "ohne Kündigung" die Wortfolge "durch vorzeitigen Austritt, wobei die Konkurseröffnung als wichtiger Grund gilt" gesetzt und das Kündigungsrecht des Masseverwalters (zugunsten besonders geschützter Arbeitnehmer) durch den Beisatz "unter Bedachtnahme auf die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen" weiter eingeschränkt wurde; der den Schadenersatzanspruch betreffende Abs 2 wurde aufgehoben und der bisherige Abs 3 wurde Abs 2.

Gleichzeitig hatte nämlich diese Novelle auch § 46 KO ("Masseforderungen") neu gefaßt und in Abs 1 Z 4 der Neufassung dieser Bestimmung

"Ansprüche der Dienstnehmer, die sich aus der Beendigung des Dienstverhältnisses ergeben, soweit sie nach der Konkurseröffnung fällig werden, auch wenn das Dienstverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgekündigt oder aufgelöst wurde"

ganz allgemein zu Masseforderungen erklärt und in Abs 2 litb überdies bestimmt, daß

"Ansprüche der Dienstnehmer, die sich aus der Beendigung des Dienstverhältnisses ergeben, soweit sie in den letzten dreißig Tagen vor der Konkurseröffnung ... fällig geworden sind, jedoch nur bis zum Betrag des für drei Monate entfallenden Entgelts"

als Masseforderungen gelten.

In dem das vorliegende Verfahren einleitenden Beschluß ist der Verfassungsgerichtshof vorläufig davon ausgegangen, daß angesichts dieser Änderung des § 46 KO auch § 25 Abs 2 KO nicht unverändert bleiben konnte, weil darin ein Schadenersatzanspruch zur Konkursforderung erklärt wurde, der nunmehr Masseforderung sein sollte, und eine bloße Entfernung der Wortfolge "als Konkursforderung" den Schadenersatzanspruch zur Gänze zur Masseforderung gemacht hätte, wodurch das außerordentliche Kündigungsrecht für den Masseverwalter seinen Sinn verloren hätte.

Eine Begründung für die ersatzlose Aufhebung des § 25 Abs 2 alt findet sich in den Materialien allerdings nicht.

Mit dem Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 wurden die §§25 und 46 KO abermals neu gefaßt. An die Stelle der Ausdrücke Dienstverträge, Dienstgeber und Dienstnehmer sind nun die Ausdrücke Arbeitsverträge, Arbeitgeber und Arbeitnehmer getreten und die Pflicht des Masseverwalters zur Einhaltung der Kündigungsfristen wurde um die kollektivvertragliche Frist ergänzt. Die Behandlung von Arbeitnehmerforderungen für die Zeit nach der Konkurseröffnung wird nunmehr in § 46 Abs 1 Z 3 neu und zwar dahin geregelt, daß Masseforderungen nur sind

"Forderungen der Arbeitnehmer (arbeitnehmerähnlichen Personen) für die Zeit nach der Konkurseröffnung,

a) wenn das Beschäftigungsverhältnis vor der Konkurseröffnung eingegangen worden war und weder innerhalb eines Monats nach der Konkurseröffnung wegen dieser (insbesondere nach § 25) durch den Arbeitnehmer (die arbeitnehmerähnliche Person) oder durch den Masseverwalter gelöst wird noch bereits vor der Konkurseröffnung gelöst worden war, gleichviel, wann das Beschäftigungsverhältnis beendet ist;

b) wenn das Beschäftigungsverhältnis während des Konkursverfahrens durch den Masseverwalter neu eingegangen wird;"

Forderungen der Arbeitnehmer für die Zeit nach der Konkurseröffnung sind - wie der Verfassungsgerichtshof im Einleitungsbeschluß dieser Neufassung als Gegenschluß entnommen hat - nunmehr bei (vor Konkurseröffnung eingegangenen) Beschäftigungsverhältnissen, die innerhalb eines Monates nach Konkurseröffnung wegen dieser (insbesondere nach § 25) durch den Arbeitnehmer oder durch den Masseverwalter gelöst werden oder bereits vor der Konkurseröffnung gelöst wurden, keine Masseforderungen mehr. Der allfällige Schadenersatzanspruch des gekündigten Arbeitnehmers könnte daher wie nach der Stammfassung des § 25 KO wiederum Konkursforderung sein. Allerdings fehlt nunmehr eine Bestimmung nach Art des früheren § 25 Abs 2 KO, die dem gekündigten Arbeitnehmer diesen Schadenersatzanspruch ausdrücklich zuerkennen würde. Die nach wie vor in Kraft stehenden §§30 Abs 4 und 31 Abs 2 AngG sehen einen solchen Anspruch zwar für noch nicht angetretene Arbeitsverhältnisse weiterhin vor (§25 Abs 2 KO neu), und auch für den Fall des § 20c Ausgleichsordnung (wonach der im Ausgleich befindliche Arbeitgeber mit Einwilligung des Ausgleichsgerichts den Vertrag unter den gleichen Voraussetzungen wie der Masseverwalter im Konkurs lösen kann) spricht § 20d dem Vertragsgegner den Ersatz des verursachten Schadens zu (wenngleich er mit diesem Anspruch vom Ausgleich betroffen wird). Für die Kündigung durch den Masseverwalter nach § 25 KO wurde dieser Anspruch aber nicht wieder in das Gesetz aufgenommen.

II. Beim Verfassungsgerichtshof sind Beschwerdeverfahren anhängig, die Ansprüche auf Zahlung von Insolvenz-Ausfallgeld für Kündigungsentschädigung aus Anlaß vorzeitiger Austritte aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 26 Angestelltengesetz betreffen, die erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens erklärt wurden.

1. Der zu B737/91 beschwerdeführende, seit 1. Jänner 1971 bei einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen GesmbH & Co KG beschäftigte und in Österreich (Ost) eingesetzte Handelsreisende, mit dem am 1. Jänner 1976 eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum jeweiligen Jahresende vereinbart worden war, richtete wegen Nichtzahlung der Bezüge für September am 30. Oktober 1986 ein Schreiben an den Arbeitgeber (zuhanden des bestellten Sequesters), worin er unter Berufung auf § 26 AngG seinen Austritt mit 31. Oktober 1986 erklärte. Dieses Schreiben ging dem Arbeitgeber am 4. November 1986 zu. An diesem Tag wurde der am 15. Oktober von der Gesellschaft gestellte Antrag, zur Abwendung des Konkurses über ihr Vermögen das Vergleichsverfahren zu eröffnen, vom Amtsgericht Bingen abgelehnt und der Anschlußkonkurs eröffnet.

Am 19. November 1986 beantragte der Beschwerdeführer die Zahlung von Insolvenz-Ausfallgeld nach dem Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz, BGBl. 324/1977, unter anderem auch für Kündigungsentschädigung vom 1. November 1986 bis 31. Dezember 1987 in der Höhe von 918.769,66 S. Das Arbeitsamt Versicherungsdienste erkannte ihm für die Zeit vom 1. bis 4. November 1986 Ausfallgeld für Gehalt in der Höhe von 8.750 S und für die Zeit vom 5. November 1986 bis 4. März 1987 für Kündigungsentschädigung in der Höhe von 262.506 S zu; das darüber hinausgehende Begehren (für Kündigungsentschädigung auch vom 5. März bis 31. Dezember 1987) wurde abgewiesen. Der Austritt sei erst nach Konkurseröffnung erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt wäre der Konkursverwalter gemäß § 25 Konkursordnung (KO) nicht mehr an die vertraglich vereinbarte Kündigungsdauer, sondern nur an die gesetzliche Frist gebunden gewesen. Diese habe bei einer Dauer der Beschäftigung von mehr als 15 Jahren nur vier Monate betragen (Hinweis auf VwGH vom 5. November 1986, Zl. 85/11/0153).

Die Berufung blieb erfolglos. Strittig war geblieben, ob der Beschwerdeführer den Austritt auch mündlich (telefonisch), und zwar schon am 31. Oktober 1986 gegenüber dem Personalchef des Unternehmens erklärt hat. Das Landesarbeitsamt stellt darauf ab, daß nach den Beweisergebnissen der Beschwerdeführer diesem in einem Telefongespräch nur mitgeteilt habe, er habe den vorzeitigen Austritt (schriftlich) erklärt. Darin liege nicht die Erklärung selbst, und sie sei auch nicht dem (infolge des schwebenden Vergleichsverfahrens) zuständigen Organ zugegangen.

Die gegen den Berufungsbescheid des Landesarbeitsamtes gerichtete Beschwerde rügt die Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes, nämlich des § 25 KO, und die Verletzung in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit vor dem Gesetz und Unversehrtheit des Eigentums.

2. Der Beschwerdeführer zu B797/91 war im selben Unternehmen ebensolange beschäftigt und als Handelsreisender in Österreich (West) eingesetzt gewesen; er hatte seinen vorzeitigen Austritt gemäß § 26 AngG am 11. November 1986 erklärt. Auch sein Begehren auf Zahlung von Ausfallgeld für Kündigungsentschädigung auf die Zeit nach dem 12. März 1987 wurde abgewiesen.

Seine Beschwerde hat den gleichen Inhalt wie die Beschwerde B737/91.

III. Aus Anlaß dieser Beschwerdeverfahren hat der Verfassungsgerichtshof die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 25 KO beschlossen.

1. Er hat aufgrund folgender Erwägungen angenommen, daß er diese Bestimmungen bei Erledigung der Beschwerden anzuwenden hätte:

"Aufgrund des Vertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet des Konkurs- und Ausgleichs-(Vergleichs-)rechts, BGBl. 233/1985, erstrecken sich die Wirkungen des im zuständigen Vertragsstaat eröffneten Konkurses nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Vertrages auf das Gebiet des anderen Vertragsstaates (Art1); der Einfluß des Konkurses auf Arbeitsverhältnisse bestimmt sich dabei nach dem Recht des Vertragstaates, in dem die Arbeit gewöhnlich zu verrichten ist (Art13 Abs 2), sodaß in den Beschwerdefällen österreichisches Recht zur Anwendung kommt. Zwar geht es in den durch die angefochtenen Bescheide erledigten Verwaltungsverfahren um die Zuerkennung von Insolvenz-Ausfallgeld. Das Insolvenz-Ausfallgeld sichert jedoch nur Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, und die im Verwaltungsverfahren strittig gebliebenen Rechtsfragen sind solche des Arbeitsrechts. Die belangte Behörde nimmt zu Recht an, daß die Frage, ob die Beschwerdeführer überhaupt einen Anspruch auf (durch Insolvenz-Ausfallgeld gesicherte) Kündigungsentschädigung haben, von der Auslegung des § 25 KO abhängt:

Die Beschwerdeführer, deren Arbeitsverträge wegen des inländischen Arbeitsortes offenbar österreichischem Recht unterliegen (§44 Abs 1 IPRG), sind nach § 26 AngG wegen Verletzung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber ausgetreten. Nach § 29 AngG behält der Angestellte bei begründetem vorzeitigen Austritt aus Verschulden des Arbeitgebers unbeschadet weitergehender Schadenersatzansprüche (unter Einrechnung dessen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat) seine vertragsmäßigen Ansprüche auf das Entgelt aber nur für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsmäßige Kündigung durch den Dienstgeber hätte verstreichen müssen. Nach § 25 KO kann das Arbeitsverhältnis im Konkurs unter anderem vom Masseverwalter unter Einhaltung (bloß) der gesetzlichen Kündigungsfrist gelöst werden. Handelt es sich bei dieser Lösung um eine ordnungsgemäße Kündigung im Sinne des § 29 AngG und löst sie nicht ihrerseits Schadenersatzansprüche aus, so endet der Entgeltanspruch des austretenden Arbeitnehmers daher mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist, weil das Dienstverhältnis zu diesem Zeitpunkt geendet hätte. Würde die Lösung durch den Masseverwalter nach § 25 KO jedoch Schadenersatzansprüche (wenn auch bloß im Range von Konkursforderungen) auslösen, könnte § 29 AngG keine Anspruchskürzung bewirken. Diese Vorfrage nach dem Inhalt des § 25 KO hätte auch der Verfassungsgerichtshof zu beurteilen."

2. Die verfassungsrechtlichen Bedenken entstanden wegen Verletzung des Gleichheitssatzes: Es schien dem Verfassungsgerichtshof, daß § 25 KO nunmehr ohne sachlichen Grund ausschließlich Arbeitnehmerforderungen aus Anlaß eines Konkurses kürzt und diese Kürzung in sich unsachlich gestaltet.

a) Der Verfassungsgerichtshof ist dabei von folgender Beurteilung der Rechtslage in der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes und der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes ausgegangen:

"Welche Bedeutung das Fehlen einer solchen Bestimmung über den Schadenersatz hat, ist zwischen der Rechtsprechung und einem Teil der Lehre strittig geblieben. Der Oberste Gerichtshof verneinte vor dem Inkrafttreten des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 1982 in ständiger Rechtsprechung eine Schadenersatzpflicht wegen außerordentlicher Kündigung durch den Masseverwalter. Er billigte Arbeitnehmern, die im Sinne des § 25 KO das Arbeitsverhältnis ihrerseits durch vorzeitigen Austritt gelöst haben, einen Schadenersatzanspruch (für den sie nach gleichfalls ständiger Rechtsprechung kein Verschulden nachweisen müssen) nur für den Zeitraum zu, der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung des Masseverwalters nach § 25 KO hätte verstreichen müssen

(vgl. z.B. Arb. 10.093 = ZAS 1983/10 m. krit. Anm. v. Spielbüchler

und Arb. 10.328 = ZAS 1985/26 m. krit. Anm. v. Wachter). An dieser Auffassung hat er ohne neuerliche Erörterung der Rechtslage auch nach Inkrafttreten des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 1982 festgehalten (Arb. 10.377 = SZ 57/145).

Für diesen Fall des Austritts nach § 25 KO, der dem Arbeitnehmer ohne Vertragsverletzung des Arbeitgebers ausschließlich im eigenen Interesse (an der Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes) eröffnet ist, hat der Verfassungsgerichtshof in einem gleichfalls zum Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz ergangenen Erkenntnis VfSlg. 10411/1985 die gegen eine Regelung solchen Inhalts vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht geteilt: Es sei nicht zu sehen, welche Verfassungsbestimmung den Gesetzgeber verhalten könnte, dem selbst vorzeitig austretenden Arbeitnehmer (dessen Vertrag bisher erfüllt wurde und den die Konkursmasse vielleicht noch benötigt) zusätzlich Schadenersatzansprüche einzuräumen. Aus der Sicht des damaligen Beschwerdefalles war die Auslegung der Gesamtregelung durch die Behörde unbedenklich. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit Erkenntnis vom 22. Oktober 1986, Zl. 85/11/0067 = VwSlg. 12271 (A), der Auffassung des Obersten Gerichtshofes angeschlossen. Er hat sie mit Erkenntnis vom 5. November 1986, Zl. 84/11/O258 allerdings auch auf einen Fall angewendet, in dem der Arbeitnehmer nach Konkurseröffnung gemäß § 26 Z 2 AngG ausgetreten war (die von der belangten Behörde in Bescheid und Gegenschrift zitierte weitere Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom gleichen Tag Zl. 85/11/0153 betrifft einen Austritt nach § 25 KO). In einer Entscheidung vom 25. April 1990, 9 Ob 901/90, die einen Angestellten betraf, der zunächst mit Ermächtigung des Ausgleichsgerichtes (§20b Abs 2 iVm § 20c Abs 2a Ausgleichsordnung) zum 20. Februar 1988 gekündigt worden und nach Konkurseröffnung am 8. Februar gemäß § 25 KO vorzeitig ausgetreten war und Schadenersatz nach § 20d AO begehrt hatte, ließ der Oberste Gerichtshof die Frage nach der Bedeutung des § 25 KO ausdrücklich offen."

b) Im Vorverfahren zu B737/91 hat der Verfassungsgerichtshof

"1. § 25 KO bildet bei Konkurs des Arbeitgebers lediglich die gesetzliche Grundlage für die vorzeitige Auflösungsmöglichkeit von Arbeitsverhältnissen. § 25 KO eröffnet einerseits für den Arbeitnehmer ein vorzeitiges Austrittsrecht innerhalb eines Monats ab Konkurseröffnung, andererseits für den Masseverwalter (als Vertreter des Arbeitgebers) die Möglichkeit einer 'außerordentlichen' Kündigung innerhalb des genannten Zeitraumes. Zweck dieser gesetzlichen Regelung ist es, den Arbeitnehmer nicht ungebührlich lang an ein insolventes Unternehmen zu binden; auf der anderen Seite wird dadurch dem Masseverwalter die Möglichkeit gegeben, die Masse von belastenden Dauerschuldverhältnissen (Arbeitsverhältnissen) vorzeitig zu befreien. Ob und in welcher Höhe der unter Berufung auf § 25 KO austretende Arbeitnehmer Ersatzansprüche hat, wird in dieser Bestimmung nicht geregelt (vgl. Kuderna, DRdA 1984, 11).

Diese Ersatzansprüche ergeben sich - nach herrschender Ansicht - lediglich im Zusammenhalt mit § 29 AngG (1162b ABGB), und zwar nach ständiger Judikatur des OGH ohne Nachweis eines Verschuldens des Arbeitgebers an dessen Insolvenz.

Für die Höhe dieses Ersatzanspruches ist der Zeitraum bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordnungsgemäße Kündigung seitens des Arbeitgebers maßgebend. Die dem Masseverwalter eingeräumte Kündigungsmöglichkeit - Kündigung unter Außerachtlassung der Kündigungstermine - wird zwar als 'außerordentliche' Kündigung bezeichnet - ist aber im Rahmen des § 29 AngG (1162b ABGB) als 'ordnungsgemäße' - weil gesetzlich vorgegebene - Kündigung anzusehen.

Der unter alleiniger Berufung auf § 25 KO nach Konkurseröffnung innerhalb der Monatsfrist austretende Arbeitnehmer hat daher Anspruch auf Kündigungsentschädigung in Höhe seines Entgeltanspruches bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung seitens des Masseverwalters. Ohne Konkurs hätte der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt kein Austrittsrecht; ein weitergehender Schadenersatzanspruch wegen Verkürzung des Kündigungszeitraumes kann in diesem Fall nicht geltend gemacht werden.

2. Der unter Berufung auf § 25 KO mögliche vorzeitige Austritt besteht neben den sich aus § 26 AngG ergebenden Austrittsgründen. Die in § 26 AngG angeführten Gründe werden - auch im ersten Monat nach Konkurseröffnung - nicht durch § 25 KO berührt. So kann der Austrittsgrund des § 26 Z 2 AngG durch die Tatsache der Konkurseröffnung nicht vernichtet werden.

Dies ergibt sich aus den Materialien zur Gesetzwerdung des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes (Bericht des Justizausschusses vom 22.6.1982, 1147 Blg NR XV. GP). Dieses primär auf Unternehmensfortführung zielende Gesetzesvorhaben hat die Sonderlösungsrechte für Arbeitsverhältnisse immer unter dem Blickwinkel der Absicherung der Arbeitnehmerforderungen durch das IESG gesehen, im übrigen aber sollte in die allgemeinen, auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens anzuwendenden Beendigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechtes nicht eingegriffen werden. Konkurs- und Ausgleichsordnung sehen lediglich 'begünstigte' Lösungsmöglichkeiten für die Arbeitsverhältnisse vor und regeln die Stellung der sich aus diesen begünstigten Lösungsmöglichkeiten ergebenden Ansprüche im Rahmen des Insolvenzverfahrens bei Aufteilung der vorhandenen Masse.

Wenn nun in die allgemeinen, auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens anzuwendenden Beendigungsbestimmungen nicht eingegriffen werden sollte, ist für die Ersatzansprüche bei berechtigtem vorzeitigen Austritt nach § 26 Z 2 AngG folgendes festzustellen:

Die Ersatzansprüche ergeben sich auch bei einem vorzeitigen Austritt nach § 26 Z 2 AngG aus § 29 AngG. Für die Höhe des Ersatzanspruches ist 'unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes' der Zeitraum bis zur 'ordnungsgemäßen' Kündigung maßgeblich. Zwei unterschiedliche Argumentationslinien für die Berechnung der Kündigungsentschädigung sind möglich:

a) Wird unter 'ordnungsgemäßer' Kündigung die 'außerordentliche' Kündigung des Masseverwalters nach § 25 KO verstanden, so wird die Kündigungsentschädigung zunächst für einen Zeitraum unter Außerachtlassung der Kündigungstermine berechnet. Unter Berufung auf den in § 29 AngG enthaltenen Vorbehalt 'unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes' wird eine Entschädigung unter Berücksichtigung der Kündigungsfristen und -termine so berechnet, wie wenn im Fall des Austritts nach § 26 Z 2 AngG keine Insolvenz gegeben wäre. Der weitergehende Schadenersatz besteht in der Differenz zwischen der ersten und der zweiten Berechnung.

Wenn dieser weitergehende Schadenersatzanspruch nicht im Wege der Gesetzesauslegung auf § 29 AngG gestützt werden kann, liegt nach Meinung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales eine sachlich nicht zu rechtfertigende Benachteiligung von Arbeitsverhältnissen im Vergleich zu sonstigen Dauerschuldverhältnissen vor.

Die Benachteiligung der Arbeitnehmer ist darin zu erblicken, daß der Berechnungszeitraum der Kündigungsentschädigung bei Vorliegen des Austrittsgrundes nach § 26 Z 2 AngG - unter Berücksichtigung von Kündigungsfristen und -terminen - durch die Konkurseröffnung auf den 'außerordentlichen' Kündigungszeitraum, der sich aus § 25 KO ergibt, verkürzt wird.

b) Eine andere Argumentationslinie wäre:

Die Kündigungsentschädigung ist bei Vorliegen von Austrittsgründen i.S.d. § 26 AngG - im vorliegenden Fall des § 26 Z 2 AngG - auch während eines Konkurs(Ausgleichs)verfahrens nach den allgemeinen, auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens anzuwendenden Beendigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechtes zu berechnen. Das Insolvenzverfahren - dessen Ursache in der Arbeitgebersphäre liegt - darf sich nicht anspruchsvernichtend zu ungunsten der Arbeitnehmer auswirken. Der Vorbehalt 'unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes' hätte in dieser Argumentation keine Bedeutung.

Wenn eine frühe Fassung des § 25 KO auch in dieser Bestimmung ausdrücklich den weitergehenden Schadenersatzanspruch erwähnte, war dies seit Geltung des § 29 AngG eine im Zusammenhang mit § 26 AngG nicht unbedingt erforderliche Regelung, sodaß sie im Zuge des IRÄG nicht wieder aufgenommen wurde.

3. Die bisherige Judikatur des OGH hat die Frage des Zusammentreffens von vorzeitigem Austritt nach § 26 Z 2 AngG und Konkurseröffnung nicht zu entscheiden gehabt.

In den judizierten Fällen ging es einerseits um die Frage des notwendigen Verschuldensnachweises bei vorzeitigem Austritt unter alleiniger Berufung auf § 25 KO (Arb. 9857, 9919, 9938, 10.041, 10.093) oder um die Frage der Höhe der Kündigungsentschädigung von kündigungsgeschützten Personen bei vorzeitigem Austritt unter alleiniger Berufung auf § 25 KO (Arb. 10.407).

Im Zuge des Verfahrens Arb. 10.093 wurden die verfassungsrechtlichen Bedenken zu § 25 KO, daß den unter alleiniger Berufung auf § 25 KO austretenden Arbeitnehmern ein weiterer Schadenersatzanspruch zustehe, vom OGH nicht geteilt. Über die Frage eines vorzeitigen Austritts unter Berufung auf § 26 AngG innerhalb der Monatsfrist ab Konkurseröffnung wurde in diesem Zusammenhang nicht abgesprochen; zur Diskussion stand lediglich die Frage der gerechtfertigten sachlichen Differenzierung bei Austritt unter Berufung auf § 25 KO innerhalb der Monatsfrist und Austritt unter Berufung auf § 26 AngG nach Ablauf der Monatsfrist nach Konkurseröffnung.

In dem Verfahren 14 Ob 143/86 hat der OGH festgestellt, daß 'die Unterlassung der Ausübung des sich aus dem § 25 Abs 1 KO ergebenden Austrittsrechts dem Arbeitnehmer nicht das Recht nimmt, aus dem Grund des § 26 AngG den Austritt zu erklären. Das Austrittsrecht des § 25 Abs 1 KO ist nämlich ein über die Austrittsgründe des § 26 AngG hinausreichender weiterer Austrittsgrund.' Da die Höhe der Klagsforderung in diesem Verfahren außer Streit gestellt war, wurde die Frage der Berechnung der Kündigungsentschädigung nicht behandelt.

4. Unter dem Blickwinkel der vorstehenden Austrittsregelungen ist auch § 1 Abs 2 Z 2 IESG zu sehen, wonach nicht nur Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sondern eben auch Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis und dessen Beendigung gesichert sind."

c) Die für das Verfahren maßgebenden verfassungsrechtlichen Bedenken hat der Gerichtshof hierauf im Einleitungsbeschluß wie folgt formuliert:

"Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig von der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs aus. Demnach bewirkt der bloße Umstand, daß der Masseverwalter gemäß § 25 KO das Arbeitsverhältnis ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder längere Kündigungsfrist und den Kündigungstermin unter bloßer Einhaltung der gesetzlichen, kollektivvertraglichen oder zulässigerweise vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist lösen kann, den Entfall von Ansprüchen, die das Arbeitsrecht in Übereinstimmung mit den allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechtes über schuldhafte Vertragsverletzungen vorsieht; der infolge einer Kündigung durch den Masseverwalter verursachte Schaden ist demnach auch nicht unter konkursmäßiger Kürzung zu ersetzen.

Ob diese Regelung vor dem Inkrafttreten des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 1982 gerechtfertigt war, kann hier dahingestellt bleiben. Seit diesem Zeitpunkt scheint sich dafür jedenfalls keine Rechtfertigung mehr zu finden. Es ist keine konkursrechtliche Zielsetzung erkennbar, auf die sie sich stützen könnte. Die vom Obersten Gerichtshof angeführten Gründe - Auflösung nur unter Einhaltung einer Frist, Austrittsrecht auch des Arbeitnehmers, Einordnung der Ersatzansprüche als Masseforderungen - treffen nicht oder nicht mehr zu. Der Schadenersatzanspruch wegen (vorzeitiger) Vertragsauflösung durch die Masse stellt den Ausgleich für den erlaubten Eingriff in das Vertragsverhältnis dar und wird in der Lehre als Fall der sogenannten Eingriffshaftung gewertet (Bydlinski in Klang2 IV/2 542; Fenyves, Schadenersatzfragen bei Konkurs des Arbeitgebers, FS Strasser 349 ff, 357). Gegenüber der Grundregel des § 21 KO stellt § 25 ebenso wie § 23 - worauf übrigens der Oberste Gerichtshof im genannten Urteil selbst hinweist - in seinem Abs 1 nur eine der Eigenart des betroffenen Dauerschuldverhältnisses Rechnung tragende Sonderregelung dar. Auch den Bestandvertrag kann nicht nur der Masseverwalter, sondern auch der Bestandgeber lösen, ohne daß damit der Verlust eines (Schadenersatz-)Anspruches verbunden wäre, und auch der Bestandvertrag kann (allerdings von beiden Teilen) nur unter Einhaltung der gesetzlichen oder vereinbarten kürzeren Frist gekündigt (und nicht durch bloßen Rücktritt aufgelöst) werden. Noch nicht angetretene Arbeitsverträge können (von beiden Teilen) sofort durch Rücktritt beendet werden (§30 Abs 4 AngG), ohne daß der Schadenersatzanspruch wegfiele (§30 Abs 2 AngG). Sowohl das Austrittsrecht des Arbeitnehmers als auch das Kündigungsrecht des Masseverwalters waren außerdem schon in der Stammfassung der KO enthalten gewesen, in der gleichwohl - einem das gesamte Konkursrecht beherrschenden Grundsatz folgend - ausdrücklich (in Abs 2 alt) ein Schadenersatzanspruch vorgesehen war.

Bei dieser Rechtslage kommt es nicht nur zu einer unerklärlichen Unterscheidung zwischen bereits angetretenen und noch nicht angetretenen Arbeitsverhältnissen, wie sie schon in VfSlg. 10411/1985 als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen wurde, und zu einer anscheinend ebensowenig begründbaren Unterscheidung zwischen Konkurs und Ausgleich. Nachdem die einschlägige Forderung nun keine Masseforderung mehr wäre, scheint überhaupt jeder Grund für die Streichung des Schadenersatzanspruches weggefallen zu sein.

Der Verfassungsgerichtshof neigt insoweit der Einschätzung des Bundesministers für Arbeit und Soziales zu, der in der Verkürzung von Arbeitnehmeransprüchen eine sachlich nicht zu rechtfertigende Benachteiligung von Arbeitsverhältnissen erblickt; er hält es auch für möglich, daß das Unterbleiben der Wiedereinführung einer dem § 25 Abs 2 KO in der Stammfassung entsprechenden Bestimmung ein bloßes Versehen war.

Ob die vom Bundesminister für Arbeit und Soziales ins Auge gefaßten Wege einer verfassungskonformen Auslegung gangbar sind, wird im Gesetzesprüfungsverfahren zu erörtern sein. Vorläufig scheint dem Verfassungsgerichtshof weder der Vorbehalt "weitergehenden Schadenersatzes" in den §§29 AngG und 1162b ABGB geeignet zu sein, eine aus der Möglichkeit der früheren Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich ergebende Kürzung des Zeitraumes, für den Entgelt gebührt, wieder auszugleichen (weil die Bestimmungen dann ihren Inhalt insgesamt verlören), noch ein engeres Verständnis des Begriffs der ordnungsmäßigen Kündigung eine zulässige Methode, die Ungleichbehandlung von vornherein zu vermeiden (weil die Lösung durch den Masseverwalter zwar eine außerordentliche, aber in jedem Sinn des Wortes eine ordnungsgemäße ist). Vielmehr scheint es, daß die Lösung der durch § 25 KO aufgeworfenen Frage nicht im allgemeinen Arbeitsrecht, sondern im Konkursrecht zu suchen ist.

Aus eben diesem Grunde geht der Gerichtshof vorläufig davon aus, daß die Kürzung von Arbeitnehmeransprüchen im Konkurs auch nicht etwa durch die Absicht getragen wird, eine übermäßige Belastung des Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds zu vermeiden. Die Begrenzung der Ansprüche auf Ausfallgeld wird durch die einschlägigen Bestimmungen des Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetzes bewirkt. Schon im Hinblick auf den engeren Personenkreis der durch dieses Gesetz gesicherten Arbeitnehmer dürfte es ungerechtfertigt sein, diese Beschränkung schon im Konkursrecht vorzunehmen.

Es wird aber zu prüfen sein, ob nicht nach Wegfall des Grundes für die Streichung des Schadenersatzanspruches wegen vorzeitiger Lösung des Arbeitsverhältnisses eine analoge Anwendung der übrigen allgemeinen und besonderen Vorschriften über Schadenersatz in der Konkursordnung geboten ist (wie Fenyves sie aaO vorschlägt)."

d) Für den Fall, daß diese Bedenken zerstreut werden sollten, äußert der Einleitungsbeschluß noch folgende weitere Bedenken:

"Selbst wenn aber in § 25 KO entgegen der vorläufigen Annahme eine doch noch zulässige Bedachtnahme auf die Sicherung von Arbeitnehmeransprüchen durch das Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz liegen sollte, scheint die gewählte Lösung kein adäquates Mittel für eine solche Bedachtnahme zu sein. Denn die gesetzliche (kollektivvertragliche) Kündigungsfrist stellt - wie der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 9071/1981 (zum Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz) bereits ausgesprochen hat - auf einen Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ab, für den die Möglichkeit ihrer Ergänzung durch Vereinbarungen wesentlich ist. Die ausschließliche Übernahme der gesetzlichen oder kollektiv-rechtlichen Regelung als Grundlage eines zwingenden Eingriffs in die Rechtsposition des Arbeitnehmers ohne Berücksichtigung allenfalls nötiger und im Arbeitsverhältnis auch möglicher Korrekturen - etwa durch Vereinbarung der Anrechnung von Vordienstzeiten bei anderen Arbeitgebern - kann eine unsachliche Differenzierung bewirken. Es bestünde dann das Bedenken, daß aus ähnlichen wie den in VfSlg. 9071/1981 bereits näher dargelegten Gründen selbst eine irgendwie zu rechtfertigende Kürzung von Arbeitnehmeransprüchen (über die Beschränkung auf die Konkursquote hinaus) nicht ausschließlich an die gesetzliche oder kollektivvertragliche Kündigungsfrist anknüpfen dürfte, sondern zumindest auf jene - keineswegs bloß in Härtefällen in Betracht kommenden - Vereinbarungen Rücksicht nehmen müßte, die den Verlust von Dienstzeiten bei Arbeitgeberwechsel wettmachen."

e) Zum Prüfungsumfang ist im Einleitungsbeschluß ausgeführt:

"Die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 25 KO entstehen daraus, daß eine dem Abs 2 der Stammfassung entsprechende Vorschrift über den Schadenersatzanspruch fehlt (durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 nicht wieder eingeführt wurde). § 25 KO in seiner jetzigen Fassung wird nur durch das Fehlen einer solchen Ergänzung verfassungsrechtlich bedenklich. Nur das Kündigungsrecht des Masseverwalters löst anscheinend die Notwendigkeit einer solchen Ergänzung aus. Es ist der eigentliche Sitz der Bedenken. Gleichwohl muß der - für sich gesehen unbedenkliche - Text insgesamt in Prüfung gezogen werden. Es wird Sache des Gesetzesprüfungsverfahrens sein abzuwägen, ob für den Fall des Zutreffens der Bedenken eine bloß teilweise Aufhebung der in Prüfung gezogenen Vorschrift diese nicht stärker verändert als ihre gänzliche Beseitigung. Ein Wiederinkrafttreten der Stammfassung scheint ausgeschlossen, weil inzwischen mehrere Veränderungen stattgefunden haben."

3. Die Bundesregierung räumt in ihrer Äußerung im Gesetzesprüfungsverfahren ein, daß die vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretene Auslegung zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen könnte, hält jedoch eine verfassungskonforme Auslegung der in Prüfung stehenden Vorschrift für möglich. Sie will dabei im Hinblick auf die im Einleitungsbeschluß dargelegten Bedenken zwischen dem Schaden durch vorzeitige Auflösung seitens des Masseverwalters nach § 25 KO und dem durch Austritt des Arbeitnehmers aus einem anderen Grund als § 25 KO entstehenden Schaden unterscheiden:

"1. Zum Fehlen eines Anspruchs auf Schadenersatz wegen vorzeitiger Vertragsauflösung durch den Masseverwalter:

a) Änderung des § 25 KO im Jahr 1959 und nachfolgende Rechtsprechung:

Hauptziel der KO-Novelle 1959 war eine Besserstellung der Dienstnehmer bei Insolvenz ihres Dienstgebers (RV 51 BlgNR 9. GP). Die Erläuternden Bemerkungen führen hiezu aus:

'Die Abänderung des § 25 KO ergab sich als Folge der Neuordnung der Masseforderungen und der Forderungen der Gläubiger erster Klasse. Da die Dienstnehmerforderungen nunmehr in gesteigertem Umfang aus der Konkursmasse bezahlt werden, mußte vorerst die Bestimmung des § 25 Abs 2 einer Regelung weichen, die als Ergänzung zu § 46 Abs 1 (Z4) vorgesehen wurde.'

Die Lehre legte die Neufassung überwiegend dahingehend aus, daß der Gesetzgeber (irrtümlich) geglaubt habe, auf § 25 Abs 2 KO, in welcher Bestimmung der Schadenersatzanspruch des Dienstnehmers geregelt war, deshalb verzichten zu können, weil ihr Regelungsinhalt von § 46 Abs 1 Z 4 KO erfaßt werde und eben auch Schadenersatzansprüche der Dienstnehmer in den Rang von Masseforderungen gehoben werden sollten (Wachter, Der Einfluß des Konkurses auf den Bestand des Arbeitsvertrages, ZAS 1972, 89;

Floretta in Spielbüchler - Floretta, Arbeitsrecht I 167; Kryda, Konkurs und Arbeitsverhältnis, SozSI 1977, 135 (141); Hemmer, Bindung des Masseverwalters an Kündigungstermin, DRdA 1980, 223;

Fenyves, Schadenersatzfragen bei Konkurs des Arbeitgebers, Strasser-FS 349).

Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes (E 4.3.1980, ZAS 1981/6 (zust Rechberger)) hingegen fehlte es für einen Schadenersatzanspruch des nach § 25 Abs 1 KO vorzeitig gekündigten Arbeitnehmers seit der KO-Novelle 1959 an einer gesetzlichen Grundlage. Seiner Ansicht nach könnten die Erläuternden Bemerkungen durchaus auch dahin verstanden werden, daß der Gesetzgeber auf den bisher in § 25 Abs 2 KO verankerten Schadenersatzanspruch des vorzeitig gekündigten Arbeitnehmers bewußt verzichten zu können geglaubt habe, weil im Zuge der 'Neuordnung der Masseforderungen und der Forderungen der Gläubiger der ersten Klasse' die Ansprüche der Arbeitnehmer künftig 'in gesteigertem Umfang aus der Konkursmasse gezahlt' werden sollten. In einer weiteren Entscheidung (16.2.1982) Arb. 10.093 verneinte der OGH verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 25 Abs 1 KO: Eine 'unsachliche Benachteiligung' der Arbeitnehmer wurde vom OGH schon deshalb nicht gesehen, weil die Regelung des § 25 Abs 1 KO als Ganzes betrachtet eine sehr erhebliche Besserstellung der Arbeitnehmer gegenüber anderen Gläubigern der Konkursmasse bedeute. Ganz abgesehen davon nämlich, daß der Masseverwalter bereits angetretene Arbeitsverhältnisse nicht etwa - wie ihm das gemäß § 21 Abs 1 KO bei anderen beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Verträgen möglich sei - mit sofortiger Wirkung auflösen, sondern nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen und Kündigungsbeschränkungen aufkündigen könne, räume § 25 Abs 1 KO - wiederum abweichend vom § 21 KO - auch dem Arbeitnehmer das Recht zum vorzeitigen Austritt und damit die Möglichkeit ein, sogleich eine andere Stellung anzutreten oder auch sonst über seine Arbeitskraft zu verfügen. Werde überdies berücksichtigt, daß der Arbeitnehmer die aus einer solchen vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses resultierenden Ersatzansprüche (§29 AngG,§ 1162b ABGB) gemäß § 46 Abs 1 Z 4 KO als Masseforderungen geltend machen könne, während die zum Vergleich herangezogenen Schadenersatzansprüche nach § 21 Abs 2,§ 22 Abs 2 und § 23 Abs 1 KO in die dritte Klasse der Konkursforderungen gehörten, dann sei in der beanstandeten Regelung des § 25 Abs 1 KO weder eine Verletzung des Gleichheitssatzes nach Art 7 B-VG noch ein Eingriff in das verfassungsgesetzlich geschützte Eigentumsrecht im Sinn des Art 5 StGG zu erkennen.

Diese Argumentation könnte freilich nach der Novelle BGBl. Nr. 370/1982 nicht unverändert aufrechterhalten werden, da durch diese die 'systemwidrige Stellung derartiger Arbeitnehmeransprüche als Masseforderungen beseitigt wurde.

b) Analyse der Erläuternden Bemerkungen:

Die vom OGH gegebene Deutung der Erläuternden Bemerkungen ist aber nach Ansicht der Bundesregierung nicht zutreffend; nach den oben wörtlich wiedergegebenen Erläuterungen zur damals vorgeschlagenen Neufassung des § 25 KO 'mußte vorerst die Bestimmung des Abs 2 einer Regelung weichen, die laut Punkt 3 als Ergänzung zum § 46 Abs 1 (Z4) vorgesehen ist.'

Der in den Worten 'weichen ... mußte' zum Ausdruck kommende, von der Bundesregierung damals gesehene zwingende Charakter läßt sich nun nicht als Ausdruck der rechtspolitischen Vorstellung deuten, daß mit der damals vorgeschlagenen Ergänzung des § 46 Abs 1 KO die Interessen der Arbeitnehmer ausreichend berücksichtigt seien; einer solchen rechtspolitischen Wertung kann kein zwingender Charakter zugesprochen werden. Der zwingende Charakter einer solchen Änderung ist vielmehr daraus abzuleiten, daß eine Forderung nicht in einer Gesetzesbestimmung (dem alten § 25 Abs 2 KO) als Konkursforderung eingeordnet werden kann, wenn sie gemäß der an anderer Stelle neu getroffenen Regelung als Masseforderung eingeordnet werden soll. Die Erläuterungen können daher sinnvoll nur dahingehend gedeutet werden, daß nach der Absicht der Gesetzesverfasser der Schadenersatzanspruch des § 25 Abs 2 KO in der Fassung von 1914 nicht beseitigt werden, sondern den Rang einer Masseforderung erhalten sollte.

Zu demselben Ergebnis führt die Betrachtung der Erläuterungen der in Rede stehenden Regierungsvorlage zu den gleichzeitig vorgeschlagenen Änderungen derjenigen Bestimmungen der Ausgleichsordnung, die den von der vorgeschlagenen Neuregelung betroffenen Bestimmungen der Konkursordnung im wesentlichen entsprechen. Durch die KO-Novelle 1959 wurden entsprechend dem Vorschlag der Regierungsvorlage auch § 20c Abs 2 AO (der eine dem § 25 KO entsprechende Regelung enthält) und § 20d AO (der mit dem aufgehobenen § 25 Abs 2 aF KO korrespondiert) geändert, ohne daß jedoch der ausdrücklich normierte Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers beseitigt worden wäre.

Die Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage führen dazu aus (S. 7):

'Diese Punkte beinhalten Novellierungen der Ausgleichsordnung, die den Neuregelungen der Konkursordnung entsprechen. Die Widerspiegelung der letztgenannten Norm in der Ausgleichsordnung läßt dieselbe Begründung wie bei den korrespondierenden Stellen der Konkursordnung zu.'

Auch aus diesen Ausführungen wird klar, daß die Absicht der Gesetzesverfasser keineswegs in die Richtung einer Beseitigung des Schadenersatzanspruches des Arbeitnehmers (nur) im Konkurs ging.

c) Kritik der Rechtsprechung in der Lehre:

Der oben dargestellten Ansicht des Obersten Gerichtshofs wurden auch von der Lehre Wertungswidersprüche vorgeworfen: Liege nämlich ein noch nicht angetretenes Dienstverhältnis vor, so sei zweifellos § 21 Abs 2 KO anzuwenden und dem Dienstnehmer stehe kraft der (damaligen) ausdrücklichen Vorschrift des § 46 Abs 1 Z 4 KO, der dem § 21 Abs 2 KO hinsichtlich der Einordnung des Anspruches als Konkursforderung insofern derogiere, ein Schadenersatzanspruch im Range einer Masseforderung zu; bei bereits angetretenen Dienstverhältnissen - so wird dem OGH entgegengehalten - steht dem Dienstnehmer hingegen nach der Rechtsprechung überhaupt kein Schadenersatzanspruch zu, nicht einmal ein solcher im Range einer Konkursforderung (Fenyves, aaO 358, im Anschluß an Spielbüchler, Insolvenz- und Arbeitsrecht, DRdA 1982, 275)!

Fenyves legt (aaO), Bydlinski folgend, dar, daß es sich bei den Schadenersatzansprüchen nach § 21 Abs 2 und § 23 Abs 1 KO sowie § 20d AO um Fälle der Eingriffshaftung handle; insbesondere die allgemeine Vorschrift des § 21 Abs 2 KO werde von der herrschenden Lehre und auch der Rechtsprechung zu Recht auch auf alle zweiseitig verbindlichen Dauerschuldverhältnisse angewendet, die in der Konkursordnung keiner besonderen Regelung unterzogen worden sind; § 21 Abs 2 KO ist daher, wie Fenyves mwN darlegt, unbestrittenermaßen insbesondere die Rechtsgrundlage für die Behandlung jener Dienstverhältnisse, die bei Konkurseröffnung noch nicht angetreten worden sind. Entgegen dem OGH könne § 25 KO nicht als lex specialis gegenüber § 21 Abs 2 KO angesehen werden, da der Gesetzgeber die schadenersatzrechtlichen Folgen der Kündigung durch den Masseverwalter in der Neufassung des § 25 KO gar nicht mehr habe regeln wollen; eine lex specialis könne die lex generalis aber natürlich nur insoweit verdrängen, als sie von dieser abweichende Anordnungen enthalte; klammere sie dagegen einen bestimmten Problemkreis aus, so bleibe es insoferne bei dem entsprechenden Regelungsgehalt der lex generalis.

Den Argumenten Fenyves' pflichtete auch Spielbüchler bei (ZAS 1983/110 (Entscheidungsbesprechung)): Fenyves zeige, daß 'das System des Konkursrechts bei Eingriffen in Vertragsverhältnisse - und ein solcher Eingriff kann auch das Kündigungsrecht des Masseverwalters sein - zu einem Schadenersatzanspruch (grundsätzlich als Konkursforderung) führen muß und daß nichts und gerade auch nicht die EB zur RV der Novelle 1959 dafür spricht, daß der Gesetzgeber einen erheblichen Teil der Ansprüche, die er 1959 zu Masseforderungen erhoben hat, gleichzeitig in der Wurzel beseitigt hätte'.

d) Zusammenfassung:

Diese sogfältig begründeten Lehrmeinungen - mit denen sich der OGH in nachfolgenden Entscheidungen, in denen er seine Rechtsprechung beibehielt, nicht auseinandersetzte (vgl. E 21.2.1984 ZAS 1985/26 19.6.1991, DRdA 1992/9 (krit Wachter)) - zeigen nach Auffassung der Bundesregierung, daß die vom Verfassungsgerichtshof seinem Einleitungsbeschluß zugrundegelegte vorläufige Auffassung, wonach § 25 KO einen Eingriff in vertragliche Rechtspositionen des Arbeitnehmers ermögliche, der keinen Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers zur Folge habe, zumindest nicht die einzig zulässige Deutung der Rechtslage darstellt. Das Auslegungsergebnis, gegen das sich diese Bedenken des Verfassungsgerichtshofes im Einleitungsbeschluß richten, kann somit vermieden werden. Diese Lösung verdient im Lichte des Gebotes verfassungskonformer Auslegung den Vorzug. Daß der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung einer Rechtsauffassung anhängt, unter deren Zugrundelegung Bedenken gegen die in Prüfung gezogene Bestimmung hervorgerufen werden, ist nach Auffassung der Bundesregierung für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der Regelung unentscheidend.

2. Wirkung eines vorzeitigen Auflösungsrechts des Masseverwalters auf die Kündigungsentschädigung:

Sollten sich die Bedenken des Einleitungsbeschlusses - wie auf S. 15 angedeutet wird - gegen § 25 KO auch wegen der - von der Rechtsprechung angenommenen - mittelbaren Wirkung des Auflösungsrechtes des Masseverwalters auf die Kündigungsentschädigung gemäß § 1162b ABGB und § 29 des Angestelltengesetzes richten, so ist hiezu auszuführen:

Wird das vorzeitige Auflösungsrecht des Masseverwalters als 'ordnungsmäßige Kündigung' im Sinne der Bestimmungen über die Kündigungsentschädigung angesehen, so verkürzt die bloße Möglichkeit der vorzeitigen Auflösung, wie sie dem Masseverwalter innerhalb eines Monats vom Tag der Konkurseröffnung zusteht, den für die Bemessung der Kündigungsentschädigung maßgeblichen Zeitraum.

Dem Verfassungsgerichtshof scheint im Einleitungsbeschluß ein engeres Verständnis des Begriffs der ordnungsmäßigen Kündigung (als das vom Obersten Gerichtshof zugrundegelegte) unzutreffend zu sein, da die Lösung durch den Masseverwalter zwar eine außerordentliche, aber in jedem Sinn des Wortes eine ordnungsgemäße sei. Damit wird offenbar (im Hinblick auf die angenommene Klarheit der Bedeutung des Begriffs der ordnungsmäßigen Kündigung) der Wortinterpretation der Vorrang vor anderen Auslegungsmethoden gegeben.

Der in ständiger Rechtsprechung angewendeten Auslegung des Begriffs der 'ordnungsmäßigen Kündigung' ist Fenyves in seiner bereits oben zitierten Abhandlung entgegengetreten. Er legt dar (aaO 363f FN 74), daß die Gegenüberstellung in § 1162b ABGB ('Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der Vertragszeit oder durch ordnungsmäßige Kündigung hätte verstreichen müssen') eindeutig auf Dienstverhältnisse auf bestimmte Zeit einerseits und auf unbestimmte Zeit andererseits abgestellt sei. Damit weist Fenyves darauf hin, daß § 1162b keineswegs zu der Annahme nötigt, bei Dienstverhältnissen auf unbestimmte Zeit ende der Bemessungszeitraum für die Kündigungsentschädigung ebenfalls mit einer Kündigung, nämlich der gemäß § 25 KO. Die Etikettierung des Kündigungsrechts des Masseverwalters als 'ordnungsmäßige Kündigung' im Sinne des § 1162b ABGB sei verfehlt; das Kündigungsrecht des Masseverwalters gemäß § 25 Abs 1 KO sei ein außerordentliches. Der Argumentation Fenyves' hat Wachter in seiner Besprechung der Entscheidung des OGH ZAS 1985/26 (S. 225f) beigepflichtet.

Damit bringen Fenyves und Wachter ein systematisches Auslegungsargument zur Geltung, das zu einer Übereinstimmung der Regelung über die Kündigungsentschädigung mit dem Grundsatz führt, daß für Eingriffe in vertragliche Rechtspositionen Schadenersatz zu leisten ist. Der Begriff 'ordnungsgemäße Kündigung' wäre demnach so zu verstehen, daß nur die mit den Vorschriften über die Kündigungsentschädigung in gesetzessystematischem Zusammenhang stehenden Kündigungsmöglichkeiten gemeint sind, nicht jedoch die außerordentliche Kündigung gemäß § 25 Abs 1 KO. Für diese Lösung sprechen letztlich auch die im Einleitungsbeschluß aufgezeigten verfassungsrechtlichen Argumente im Sinne eines Vorranges einer verfassungskonformen Interpretation vor einer solchen, die die auszulegende Bestimmung als verfassungswidrig erscheinen läßt.

Der OGH ist, ungeachtet der dargestellten Kritik der Lehre und ohne Auseinandersetzung mit dieser, auch in seiner jüngsten Entscheidung (16.12.1992, 9 Ob S 20/92) bei seiner Rechtsprechung geblieben. Diese Rechtsprechung kann jedoch nach Ansicht der Bundesregierung, im Sinne des bereits oben unter 1.d) Ausgeführten, nicht den Maßstab für die verfassungsrechtliche Beurteilung der in Prüfung stehenden Norm bilden."

IV. Nach Einlangen der Äußerung der Bundesregierung im amtswegigen Gesetzesprüfungsverfahren aus Anlaß der beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefälle hat der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 28. April 1993 (eingegangen am 12. Mai) aus Anlaß einer bei ihm anhängigen Revision gegen ein Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck, das über Berufung des Klägers gegen ein Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht in einem Verfahren auf Leistung von Insolvenz-Ausfallgeld ergangen war, den Antrag auf Aufhebung des § 25 KO (in der Fassung der Novelle 1982) gestellt. Der antragstellende Gerichtshof begründet sein Begehren nach Darlegung des Sachverhaltes und bisherigen Prozeßverlaufes wie folgt:

"Der vom Verfassungsgerichtshof ... einem Gesetzesprüfungsverfahren unterzogene § 25 KO, der einen Anspruch auf Ersatz des durch die vorzeitige Lösung des Vertragsverhältnisses verursachten Schadens nicht vorsieht, ist im vorliegenden Fall anzuwenden, weil die Sicherung der Forderung des Klägers im Sinne des § 1 IESG ungeachtet ihrer Feststellung im Konkurs zu prüfen ist. Diese Feststellung (durch Anerkenntnis des Masseverwalters im Prüfungsprozeß) erfaßte sowohl ungesicherte Forderungen des Klägers aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer als auch gesicherte Forderungen aus dem nach Rücktritt als Geschäftsführer aufrecht gebliebenen Angestelltenverhältnis. Wie der Oberste Gerichtshof mehrfach ausgesprochen hat (folgen nähere Nachweise), ist das Arbeitsamt bei der Beurteilung des Vorliegens eines Anspruches nach dem IESG zwar an die insolvenzrechtliche Feststellung der Forderung gebunden; in der Beurteilung von Anspruchsbegrenzungen und Anspruchsausschlüssen, die im gerichtlichen Verfahren nicht geprüft wurden, bleibt das Arbeitsamt jedoch frei.

Gemäß § 1 Abs 6 Z 2 IESG haben die Mitglieder des Organs einer juristischen Person, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, keinen Anspruch auf Insolvenzausfallgeld; diese Frage war im Insolvenzverfahren bzw. im Prüfungsprozeß nicht zu prüfen und wurde auch dort nicht geprüft. Es ist daher zu klären, welcher Teil der im Konkursverfahren festgestellten Ansprüche aus dem nach Rücktritt des Klägers als Geschäftsführer aufrecht gebliebenen Angestelltenverhältnis resultiert. Geht man davon aus, daß der Kläger nach dem 30.3.1990 bis zur Kündigung durch den Masseverwalter am 30.5.1990 durch zwei Monate als Journalist mit einem Gehalt von 40.000 S brutto monatlich beschäftigt war, dann galt für dieses Dienstverhältnis gemäß § 4 JournG eine gesetzliche Kündigungsfrist von drei Monaten. Die Ansicht der Vorinstanzen, daß die Eröffnung des Konkurses nicht als Auflösung des Unternehmens im Sinne des § 10 JournG anzusehen ist, wird vom Obersten Gerichtshof geteilt. Der Umstand, daß der Masseverwalter dem Kläger unter Einbeziehung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer weitgehende Ansprüche zubilligte, die ihm nach § 25 Abs 1 KO und §§4 und 10 JournG allenfalls nicht gebührt hätten, bindet das Gericht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes nicht bei der Beurteilung der Frage, welche gesicherten Ansprüche dem Kläger aufgrund seiner Angestelltentätigkeit allein zustanden. Bei der Prüfung dieser Frage hat aber der Oberste Gerichtshof § 25 Abs 1 KO anzuwenden, der dem Arbeitnehmer - anders als § 20 d AO - im Falle der außerordentlichen Kündigung durch den Masseverwalter unter Einhaltung nur der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfrist ohne Bindung an gesetzliche Kündigungstermine oder für den Arbeitnehmer günstigere vertragliche Kündigungsregelungen keinen Anspruch auf Ersatz des ihm dadurch erwachsenen Schadens zubilligt.

Wie der Verfassungsgerichtshof im Beschluß vom 3.12.1992 über die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens über die Verfassungsmäßigkeit des § 25 KO idF der Novelle BGBl. 370/1982 ausgesprochen hat, bestehen gegen diese Vorschrift verfassungsrechtliche Bedenken wegen Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes. Es scheint, daß sie ohne sachlichen Grund ausschließlich Arbeitnehmerforderungen aus Anlaß eines Konkurses kürzt und diese Kürzung in sich unsachlich gestaltet, da eine dem Abs 2 der Stammfassung des § 25 KO entsprechende Vorschrift über den Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers fehlt (bzw. durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz nicht wieder eingeführt wurde). Obwohl nur das Kündigungsrecht des Masseverwalters die Notwendigkeit einer solchen Ergänzung auslöse, müsse der - für sich gesehen unbedenkliche - Text insgesamt in Prüfung gezogen werden.

Der Oberste Gerichtshof hat - zuletzt in den Entscheidungen 9 Ob 902-904/92 und 9 Ob S 20/92 unter Berufung auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 10411 - in unbedenklichen Austrittsfällen nach § 25 KO eine Anrufung des Verfassungsgerichtshofes abgelehnt. Der Oberste Gerichtshof teilt die vor allem den Fall der Kündigung durch den Masseverwalter betreffenden Bedenken des Verfassungsgerichtshofes, weil in diesem Fall der außerordentlichen Kündigung - abweichend von der Grundregel des § 21 Abs 2 zweiter Satz KO - kein Schadenersatzanspruch vorgesehen ist. Dies scheint zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Benachteiligung von Arbeitnehmern gegenüber anderen Konkursgläubigern zu führen."

Ein gleichartiger Antrag des Obersten Gerichtshofes langte zu G96/93 am 4. Juni 1993 ein. In diesem Anlaßverfahren ist unter anderem strittig, ob das Dienstverhältnis nach den Bestimmungen der Ausgleichsordnung oder nach jenen der Konkursordnung gelöst wurde.

In beiden Verfahren hat die Bundesregierung auf ihre Äußerung im amtswegigen Gesetzesprüfungsverfahren verwiesen. Die für das jeweils beklagte Arbeitsamt einschreitende Finanzprokuratur macht jedoch als Beteiligte die Unzulässigkeit der Anträge geltend, weil nach § 3 Abs 3 IESG (in der Fassung der Novelle BGBl. 395/1986) Ausfallgeld ohnedies längstens bis zum Ablauf der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfrist gebühre (weshalb sich die Frage, ob darüber hinaus Ansprüche überhaupt bestehen, garnicht stelle).

V. Die Gesetzesprüfungsverfahren sind zulässig.

Es ist nichts hervorgekommen, was gegen die Zulässigkeit der Anlaßbeschwerden spräche oder daran zweifeln ließe, daß der Verfassungsgerichtshof bei deren Beurteilung die in Prüfung gezogene Bestimmung anzuwenden hätte. Es muß auch dem antragstellenden Obersten Gerichtshof überlassen bleiben zu beurteilen, was Voraussetzung für die von ihm zu fällende Entscheidung bildet; jedenfalls kann keine Rede davon sein, daß § 25 KO ganz offenbar und schon begrifflich überhaupt nicht in Betracht käme. Die Überlegungen der Finanzprokuratur lassen sich nämlich ebensogut umkehren: Die Schranke des § 3 Abs 3 IESG wird erst wirksam, wenn über den dort genannten Zeitpunkt hinaus Ansprüche überhaupt bestehen, und bei Prüfung dieser Frage wäre § 25 KO anzuwenden.

Auch sonst sind die Prozeßvoraussetzungen gegeben.

VI. Die vom Verfassungsgerichtshof dargelegten Bedenken, denen der Oberste Gerichtshof beigetreten ist, treffen auch zu. § 25 KO widerspricht dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz.

1. Daß eine Regelung, die dem vom Masseverwalter nach § 25 KO gekündigten Arbeitnehmer den allfälligen Schadenersatz für die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses versagt (und den Schadenersatzanspruch wegen begründeten Austritts aus Verschulden des Arbeitgebers auf die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist begrenzt), einer sachlichen Rechtfertigung entbehrt, ist im Verfahren unbestritten geblieben. Es ist daher von den Ausführungen im Einleitungsbeschluß auszugehen und nicht neuerlich auf die in der früheren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes unternommenen Versuche einer solchen Rechtfertigung zurückzukommen. Zu prüfen ist nur mehr die von der Bundesregierung aufgegriffene These der Kritiker dieser Rechtsprechung, das Gesetz sei gar nicht im Sinne des Ausschlusses von Schadenersatzansprüchen zu verstehen; entgegen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes sei der Schadenersatzanspruch vielmehr nach wie vor gegeben und stelle (seit dem Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 - wieder -) eine Konkursforderung dar.

2. Nach der These der Bundesregierung hat § 25 KO den durch die Kündigung des Masseverwalters im Sinne des § 21 Abs 2 KO entstehenden Schadenersatzanspruch unberührt gelassen. Trifft diese Annahme zu, ist zugleich auch die Frage nach dem Ausmaß der Kündigungsentschädigung bei Austritt des Arbeitnehmers aus Verschulden des Arbeitgebers gelöst, weil eine nur unter dem Vorbehalt des Schadenersatzanspruches eröffnete Kündigungsmöglichkeit des Masseverwalters am Schadenersatzanspruch des ausgetretenen Arbeitnehmers nichts ändern könnte. Die Frage, ob es sich bei der Kündigung des Masseverwalters um eine ordnungsmäßige Kündigung im Sinne der §§1162b ABGB, 29 AngG handelt, verliert unter dieser Prämisse jede Bedeutung. Trifft diese Annahme aber nicht zu, so erübrigt die Aufhebung des § 25 KO die Beantwortung der Frage nach der Wirkung der Kündigungsmöglichkeit auf die Kündigungsentschädigung des aus Verschulden des Arbeitgebers ausgetretenen Arbeitnehmers. Es genügt daher, auf den ersten Teil der Ausführungen der Bundesregierung einzugehen.

Die auch vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 10411/1985 für die damals nicht zu beurteilen gewesene Fallgruppe des Austrittes aus Verschulden des Arbeitgebers erwogene verfassungskonforme Auslegung des § 25 KO erweist sich jedoch bei näherer Betrachtung im Ergebnis als nicht möglich.

a) Zunächst bestätigt der Ansatz der Bundesregierung bei den Materialien zur Konkursordnungsnovelle 1959 die vorläufige Annahme des Prüfungsbeschlusses, daß die Streichung des zweiten Absatzes des § 25 KO alt auf den Umstand zurückzuführen ist, daß sie dem neuen § 46 Abs 1 Z 4 KO im Wege gestanden wäre. Während nämlich nach § 46 KO in der Stammfassung nur die mit der Verwaltung der Masse verbundenen Auslagen (Z1), also Entgeltansprüche für die Zeit der Konkurseröffnung bis zum Ende der Kündigungsfrist, und Ansprüche aus Rechtshandlungen des Masseverwalters (Z2), mithin auch Abfertigungsansprüche bei Kündigung des Masseverwalters Masseforderungen darstellten, Kündigungsentschädigungen jedoch nur mit Ausnahme des Falles des § 25 KO (vgl. OGH Arb. 5729), und Ansprüche wegen vorzeitiger Lösung - soweit sie den Betrag des für ein Jahr entfallenden Entgeltes nicht übersteigen, und nur bis zu einem gewissen Höchstbetrag - als Konkursforderungen erster Klasse behandelt wurden (§51 Z 2 KO), sollten nunmehr Ansprüche aus der Beendigung des Dienstverhältnisses, soweit sie nach der Konkurseröffnung fällig wurden, schlechthin Masseforderungen sein, ja selbst solche, die schon vor Konkurseröffnung fällig wurden, in gewissen Umfang als Masseforderungen gelten. Mit diesem neuen Konzept schien der zweite Absatz des § 25 alt offenbar nicht mehr vereinbar. Hätte der Gesetzgeber ihn belassen, so hätte er für die Folgen der außerordentlichen Kündigung des Masseverwalters eine (möglicherweise freilich sinnvolle) Ausnahme anerkannt. Eine solche Ausnahme ist jedenfalls durch Streichung des § 25 Abs 2 verneint worden.

Zugleich mit der Einordnung als Konkursforderung ist nun aber auch der Anspruch auf Schadenersatz aus dem Text des § 25 KO überhaupt beseitigt worden. Nach der Systematik der Konkursordnung wäre nämlich ungeachtet der allgemeinen Bestimmung des § 21 - in derselben Weise wie in § 23 - auch in § 25 ein Hinweis auf den Schadenersatzanspruch zu erwarten. Sein Fehlen ist daher auffällig.

Die Bundesregierung geht mit einem beachtlichen Teil der - insbesondere älteren - Lehre davon aus, der Gesetzgeber habe eben den Schadenersatzanspruch des vorzeitig Gekündigten nicht beseitigt, sondern im Gegenteil zur Masseforderung erhoben. Gegen diese - von der Lehre zunächst ohne nähere Untersuchung vertretene - Auffassung ist allerdings Widerspruch erhoben worden. Vor allem Holzer (Entscheidungsbesprechung DRdA 1978, 42f) hat darauf hingewiesen, daß dann das Kündigungsrecht des Masseverwalters keine besonders zielführende Einrichtung mehr wäre. Da als Schadenersatzleistung für eine unberechtigte Auflösung nämlich praktisch gleichfalls nur die Kündigungsentschädigung in Frage komme, die dem Arbeitnehmer den Anspruch auf das Entgelt für jenen Zeitraum sichere, der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche Kündigung oder Ablauf der Vertragszeit hätte verstreichen müssen, bringe das außerordentliche Kündigungsrecht der Masse keinen Vorteil mehr (ebenso Schwarz-Holzer-Holler, Das Arbeitsverhältnis bei Konkurs und Ausgleich, 1978, 249). Das Grundanliegen jener insolvenzrechtlichen Bestimmungen, die eine erleichterte Lösung von Vertragsbeziehungen durch den Masseverwalter einräumen, sei es aber, der Konkursmasse einen günstigen Ausstieg aus belastenden Verbindlichkeiten zu eröffnen; von einem solchen begünstigenden Ausstieg könne aber keine Rede mehr sein, wenn sich aus der Lösung Schadenersatzforderungen im Rang von Masseforderungen knüpfen. Es wäre daher plausibel, wenn der Gesetzgeber mit der Aufhebung des § 25 KO alt den (ohnedies nicht sehr wichtigen) Schadenersatzanspruch angesichts der sonstigen Verbesserung der Rechtslage der Arbeitnehmer ganz beseitigt hätte (Schwarz-Holzer-Holler, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz, 1986, 431f).

1980 hat sich der OGH in Arb. 9857 dieser Auffassung angeschlossen und sie mit den "nicht sehr deutlichen" Materialien als durchaus vereinbar erklärt. Selbst wenn dem Gesetzgeber aber nur ein Versehen unterlaufen wäre, könne die Lücke durch Analogie nicht geschlossen werden. Diese Entscheidung hat neben Zustimmung (Rechberger, ZAS 1981/6) auch Kritik gefunden: Nachdem bereits auf § 21 Abs 2 KO als allgemeine Vorschrift über Schadenersatzansprüche für den Fall der Lösung von Verträgen durch den Masseverwalter hingewiesen worden war (Hemmer, Entscheidungsbesprechung DRdA 1980/11), wurde der bei diesem Ergebnis entstehende Wertungswiderspruch zu § 31 Abs 2 AngG aufgezeigt und an die beschränkte Aufgabe des Insolvenzrechtes erinnert (Spielbüchler, Insolvenz- und Arbeitsrecht, DRdA 1982, 274ff), zur Stützung all dieser Einwände auf den Gedanken der Eingriffshaftung als Rechtsgrund des Schadenersatzanspruches aufmerksam gemacht und darüber hinaus der Widerspruch zu § 20d AO aufgedeckt (Fenyves, Schadenersatzfragen bei Konkurs des Arbeitgebers, FS Strasser, 1983, 349ff). Gleichwohl haben die Kritiker eingeräumt, daß eine Erhebung des Schadenersatzanspruches in den Rang einer Masseforderung "das Messer stumpf" mache und die Masse materiell nicht entlaste (Spielbüchler), also "eine weitgehende Konterkarierung des Zweckes des außerordentlichen Kündigungsrechts des Masseverwalters" bedeute (Fenyves aaO 355). Dieses Kündigungsrecht war ja immerhin unverändert aufrecht geblieben.

Schließlich wurde aus Anlaß einer weiteren einschlägigen Entscheidung (Arb 10.093) geltend gemacht, daß mit dem InsolvenzrechtsänderungsG 1982 das von Holzer und dem OGH unterstellte Motiv des Gesetzgebers jedenfalls weggefallen sei, weshalb seither jeder Grund für die Verweigerung des Schadenersatzanspruches fehle, wenngleich zuzugeben sei, daß die Änderung des § 46 KO (als solche) die Frage der Schadenersatzpflicht der vorzeitig lösenden Masse nicht berühre (Spielbüchler, Entscheidungsbesprechung ZAS 1983/10).

Folgt man nämlich der Auffassung des OGH, so hat das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 in der Tat einen 1959 gestrichenen Schadenersatzanspruch nicht wieder eingeführt. Fraglich bleibt allerdings, ob die Argumente des OGH den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen seine Lösung auch dann standhalten, wenn die gegenteilige Auffassung seither zu einem auch rechtspolitisch ganz unbedenklichen Ergebnis führt.

b) Die Frage, ob die Verfassungswidrigkeit der Verweigerung eines Schadenersatzanspruches dem Gesetz oder der Auslegung durch den dazu in erster Linie berufenen Obersten Gerichtshof anzulasten ist, kann indessen nach Meinung des Verfassungsgerichtshofes nicht ohne Blick auf die weiteren mit der einen oder anderen Deutung des Gesetzes verbundenen Folgen entschieden werden. Insbesondere muß in Betracht gezogen werden, daß in der Rechtsprechung des OGH schon seit der Entscheidung Arb. 9539 dem nach § 25 KO (nicht etwa gekündigten, sondern) selbst austretenden Arbeitnehmer im Hinblick auf die Neufassung durch die Novelle 1959 ein Schadenersatzanspruch nach dem Muster eines berechtigten vorzeitigen Austrittes aus Verschulden des Arbeitgebers zugebilligt wird, der dann nach den §§1162b ABGB und 29 AngG in Verbindung mit § 25 KO auf den Zeitraum bis zum Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist beschränkt ist. Es läßt sich zwar keine gesetzliche Bestimmung aufweisen, die einen vom Verschulden des Arbeitgebers unabhängigen Schadenersatzanspruch bei vorzeitigem Austritt vorsieht (weshalb auch diese Rechtsprechung in der Literatur auf Kritik gestoßen ist; vgl. die Nachweise in der die Rechtsprechung verteidigenden Stellungnahme von Kuderna, Das Verschulden des Arbeitgebers am vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers, DRdA 1984, 8ff, 11), doch ist es nicht Aufgabe des Verfassungsgerichtshofes, die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nach allen Richtungen zu überprüfen. Daß diese Auffassung und das für den nach § 25 KO vorzeitig austretenden Arbeitnehmer daraus letztlich folgende Ergebnis (Schadenersatz, aber nur für die Zeit der gesetzlichen Kündigungsfrist) verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, hat der Verfassungsgerichtshof bereits im Erkenntnis 10.411/1985 festgestellt.

Geht man aber mit dem OGH davon aus, daß dem nach § 25 KO austretenden Arbeitnehmer auch ohne Verschulden des Arbeitgebers ein Schadenersatzanspruch zusteht, so hätte dieser Austritt bis zum Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 die Folge gehabt, daß dem sich selbst aus der Bindung lösenden Arbeitnehmer eine nur mit dem Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer oder (bei unbefristeten Verhältnissen) dem Wirksamwerden einer ordentlichen Kündigung begrenzter Schadenersatzanspruch als Masseforderung zugestanden wäre. Denn die Möglichkeit der Kündigung durch den Masseverwalter, die einen Schadenersatzanspruch als Masseforderung zurückließe, könnte den durch Austritt entstehenden Schadenersatzanspruch ebensowenig begrenzen wie einen Schadenersatzanspruch des nach § 26 AngG austretenden Arbeitnehmers nach § 29 AngG. Daß der Gesetzgeber das Austrittsrecht des Arbeitnehmers in Konkurs des Arbeitgebers aber mit solchen - für die Masse verderblichen - Folgen versehen haben sollte, kann der Verfassungsgerichtshof nicht annehmen. Auch diese Rechtsfolgen würden zwar seit dem Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 nicht mehr eintreten, weil seither Ansprüche aus dem Austritt nach § 25 KO nur mehr als Konkursforderung anerkannt werden (die allerdings durch das Insolvenz-Ausfallgeld gesichert sind), doch kann ein dem Gesetzgeber des Jahres 1959 nicht mehr zusinnbarer Schadenersatzanspruch nicht durch bloße Änderung des § 46 KO neuerlich entstanden sein.

Ausgehend von der komplexen Rechtslage, wie sie sich nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes insgesamt darstellt, ist daher eine verfassungskonforme Auslegung der Konkursordnung in dem hier maßgeblichen Punkt nicht möglich. Die im Prüfungsbeschluß dargelegten Bedenken treffen daher zu, der Antrag des Obersten Gerichtshofes ist begründet.

Bemerkt sei, daß bei dieser Sachlage zur Frage, welche Schranken dem Gesetzgeber bei der Ausnahme von Ansprüchen aus der Insolvenz-Entgeltsicherung gesetzt sind, nichts mehr zu sagen ist.

VII. § 25 KO ist zur Gänze aufzuheben.

Die im Prüfungsbeschluß erwogene Möglichkeit einer bloß teilweisen - auf das Kündigungsrecht des Masseverwalters beschränkten - Aufhebung besteht nicht. Dieses Kündigungsrecht ist notwendiges Gegenstück zum Austrittsrecht des Arbeitnehmers. Eine Beseitigung der Lösungsmöglichkeit der Masse unter gleichzeitiger Belassung der Lösungsmöglichkeit des Arbeitnehmers (mit der möglichen Folge eines Schadenersatzanspruches bis zum Ende der vereinbarten Vertragsdauer) wäre ein stärkerer Eingriff in das Konzept des Gesetzgebers als die gänzliche Beseitigung des § 25 KO.

Die Frist für das Inkrafttreten der Aufhebung nach Art 140 Abs 5 B-VG soll einen nahtlosen Übergang zur erforderlichen Neuregelung ermöglichen. Die Aussprüche über das Nichtwiederwirksamwerden früherer Vorschriften und die Kundmachung stützen sich auf Art 140 Abs 5 und 6 B-VG.