VfGH vom 10.12.2008, G73/08
Sammlungsnummer
18645
Leitsatz
Keine verfassungswidrige Einschränkung der Diensthoheit der Landesregierung durch die im Kärntner Objektivierungsgesetz vorgesehene Berufungsmöglichkeit gegen die Betrauung mit der Funktion eines Abteilungsleiters des Amtes der Landesregierung an den Unabhängigen Verwaltungssenat; Zulässigkeit der Kontrolle auch in Ausübung der Diensthoheit von der Landesregierung erlassener Bescheide durch den UVS
Spruch
Der Antrag wird abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. 1. Der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten hat aus
Anlass eines bei ihm anhängigen Verfahrens beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 140 Abs 1 B-VG den Antrag gestellt,
"a) § 13 Abs 1 litb des Kärntner [gemeint wohl:
Objektivierungsgesetzes], LGBl Nr. 98/1992 in der Fassung LGBl Nr. 50/2000,
b) in eventu § 16 Abs 5 des Kärntner Objektivierungsgesetzes, LGBl Nr. 98/1992 in der Fassung LGBl Nr. 50/2000,
als verfassungswidrig aufzuheben".
2. Die für den Antrag maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:
2.1.1. Die für den vorliegenden Fall bedeutenden Bestimmungen des B-VG lauten:
"Artikel 21. (1) ...
(2) ...
(3) Soweit in diesem Gesetz nicht anderes bestimmt ist, wird die Diensthoheit gegenüber den Bediensteten des Bundes von den obersten Organen des Bundes ausgeübt. Die Diensthoheit gegenüber den Bediensteten der Länder wird von den obersten Organen der Länder ausgeübt; soweit dieses Gesetz entsprechende Ausnahmen hinsichtlich der Bediensteten des Bundes vorsieht, kann durch Landesverfassungsgesetz bestimmt werden, dass die Diensthoheit gegenüber den Bediensteten des Landes von gleichartigen Organen ausgeübt wird.
(4) ...
(5) ...
(6) ..."
"Artikel 129a. (1) Die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern erkennen nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges, sofern ein solcher in Betracht kommt,
...
3. in sonstigen Angelegenheiten, die ihnen durch die die einzelnen Gebiete der Verwaltung regelnden Bundes- oder Landesgesetze zugewiesen werden,
4. über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in Angelegenheiten der Z 1, soweit es sich um Privatanklagesachen oder um das landesgesetzliche Abgabenstrafrecht handelt, und der Z 3.
(2) ...
(3) ..."
2.1.2. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Gesetzes vom über die Objektivierung des Auswahlverfahrens bei der Aufnahme in den Landesdienst und bei der Betrauung mit Leitungsfunktionen (Kärntner Objektivierungsgesetz - K-OG), LGBl. 98/1992, § 1 in der Stammfassung, §§13, 14 Abs 1, 4 lita, 6, § 15 Abs 1 und § 16 idF LGBl. 50/2000 lauten (die im Haupt- und im Eventualantrag angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):
"§1
Zielsetzung
Ziel dieses Gesetzes ist es, das Auswahlverfahren für die Aufnahme in den Landesdienst und für die Betrauung mit Leitungsfunktionen nach einheitlichen objektiven Kriterien zu gestalten.
...
3. Abschnitt
Betrauung mit Leitungsfunktionen im Landesdienst, ausgenommen in den Landeskrankenanstalten und der Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft, Beurteilung der Verwendung in Leitungsfunktionen
...
§13
Leitungsfunktionen
(1) Leitungsfunktionen im Sinne dieses Abschnittes sind:
a) Landesamtsdirektor; Landesamtsdirektor-Stellvertreter;
b) Leiter der Abteilung des Amtes der Landesregierung;
c) Bezirkshauptmann;
d) Leiter einer Agrarbezirksbehörde;
e) Leiter der Dienststelle für Landesabgaben;
f) Leiter einer sonstigen Organisationseinheit im Bereich der Landesverwaltung, die ausschließlich oder überwiegend Angelegenheiten des Landes als Träger von Privatrechten besorgt.
(2) Die Landesregierung hat mit Verordnung die Leitungsfunktionen nach Abs 1 litf festzulegen.
2. Teil
Betrauung mit Leitungsfunktionen
§14
Ausschreibung
(1) Vor jeder Betrauung mit einer Leitungsfunktion (§13) hat die Landesregierung diese Funktion jedenfalls in der Kärntner Landeszeitung auszuschreiben. Die Ausschreibung hat möglichst drei Monate vor Freiwerden der Funktion, jedenfalls aber zwei Monate nach Freiwerden der Funktion zu erfolgen.
(2) ...
(3) ...
(4) Die Ausschreibung hat jedenfalls zu enthalten:
a) den Personenkreis, der sich nach den dienstrechtlichen Vorschriften (§§4 und 4a des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1994; § 6 des Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetzes 1994), nach besonderen für die Leitungsfunktion geltenden gesetzlichen Bestimmungen sowie gemäß Abs 2 und 3 um die Leitungsfunktion bewerben kann; ...
(5) ...
(6) Bewerber, die die Bedingungen der Ausschreibung nach Abs 4 lita oder sonstige in der Ausschreibung als verpflichtend angeführte Voraussetzungen nicht erfüllen oder die erforderlichen Unterlagen nicht beibringen, sind in das Objektivierungsverfahren (§15) nicht einzubeziehen.
(7) ...
§15
Objektivierungsverfahren
(1) Die Betrauung mit einer Leitungsfunktion darf nur nach Durchführung eines Objektivierungsverfahrens erfolgen.
(2) ...
(3) ...
(4) ...
(5) ...
(6) ...
(7) ...
(8) ...
§16
Betrauung
(1) Die Betrauung mit einer Leitungsfunktion (§13) hat - unbefristet - mit Bescheid der Landesregierung zu erfolgen. Die Betrauung mit der Funktion des Landesamtsdirektors (Landesamtsdirektor-Stellvertreters) bedarf der Zustimmung der Bundesregierung (§8 Abs 5 lita Übergangsgesetz 1920 idF BGBl. Nr. 368/1925; § 1 Abs 3 BVG BGBl. Nr. 289/1925).
(2) Die Landesregierung darf von mehreren Bewerbern nur denjenigen mit der Leitungsfunktion betrauen, von dem aufgrund seiner fachlichen und persönlichen Eignung anzunehmen ist, daß er die mit der Leitungsfunktion verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllen wird.
(3) Parteien in dem der Betrauung mit einer Leitungsfunktion vorausgehenden Verwaltungsverfahren sind alle Bewerber, die nach § 14 Abs 6 in das Objektivierungsverfahren einzubeziehen sind. Sie bilden eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft und haben das Recht auf fehlerfreie Ausübung des der Landesregierung zukommenden Auswahlermessens im Sinne des Abs 2.
(4) Gleichzeitig mit der Betrauung mit einer Leitungsfunktion gemäß § 13 Abs 1 lita oder b ist der Bewerber in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zum Land aufzunehmen, sofern noch kein solches besteht. Gleichzeitig mit der Betrauung mit einer leitenden Funktion gemäß § 13 Abs 1 litc bis f ist der Bewerber in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum Land aufzunehmen, sofern noch kein Dienstverhältnis zum Land besteht. Der 2. Abschnitt gilt für die Fälle des ersten und zweiten Satzes nicht.
(5) Gegen den Bescheid der Landesregierung, mit dem einer der Bewerber mit einer Leitungsfunktion betraut wird, ist die Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten zulässig. Die Berufung hat aufschiebende Wirkung. Der unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten hat binnen drei Monaten über eine eingebrachte Berufung zu entscheiden."
2.1.3. § 12 Abs 2 des Gesetzes vom über den unabhängigen Verwaltungssenat (Kärntner Verwaltungssenatsgesetz - K-UVSG), LGBl. 104, lautet:
"(2) Gegen Entscheidungen des Senates in Angelegenheiten, in denen die Zuständigkeit zur Gesetzgebung den Ländern obliegt, kann die Landesregierung wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erheben. Solche Entscheidungen sind der Landesregierung zuzustellen."
3.1. Dem beim Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten anhängigen Verfahren, welches Anlass für den vorliegenden Antrag gab, liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Mit Bescheid der Kärntner Landesregierung vom , Z Pers-38674/5/03, wurde Frau Mag. E. N. gemäß § 3 Z 10b der Geschäftsordnung der Kärntner Landesregierung, LGBl. 8/1999, sowie § 16 K-OG mit der Funktion der Leiterin der Abteilung 5 - Kultur betraut; die Bewerbungen von Mag. F. A., Dr. G. B.-L.-D. und DI A. P. wurden abgewiesen.
Gegen diesen Bescheid erhob Mag. F. A. mit Schriftsatz vom Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten. Mit Bescheid vom setzte der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten das Berufungsverfahren gemäß § 38 AVG bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens der Mag. E. N. vor dem Verwaltungsgerichtshof gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom aus. Gegenstand dieser beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Berufungsentscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten war der Bescheid der Kärntner Landesregierung vom , mit welchem Mag. F. A. mit der Funktion des Leiters der Abteilung 5 - Kultur betraut wurde. Gegen diesen Bescheid erhob Mag. E. N. Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten und nachfolgend Beschwerde an den Verfassungs- und den Verwaltungsgerichtshof. Der Verfassungsgerichtshof lehnte die Behandlung der Beschwerde ab, weil die in der Beschwerde gerügten Rechtsverletzungen nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes gewesen seien.
Der Verwaltungsgerichtshof stellte mit Beschluss vom (VwGH A2007/0156) beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 140 Abs 1 B-VG den Antrag, § 13 Abs 1 litb K-OG, in eventu § 16 Abs 5 K-OG als verfassungswidrig aufzuheben. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom wurde dieser Antrag auf Grund der Zurückziehung der Beschwerde der Mag. E. N. zurückgezogen. Der Verfassungsgerichtshof verfügte in der Folge mit Beschluss vom (G183/07) die Einstellung des Verfahrens.
Daraufhin setzte der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten das bei ihm anhängige Berufungsverfahren fort und stellte oben bezeichneten Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof.
3.2. Im Übrigen führt der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten im vorliegenden Antrag Folgendes aus:
"In der Berufungssache sind § 13 Abs 1 litb sowie § 16 Abs 5 K-OG, LGBl Nr. 98/1992, jeweils in der Fassung LGBl Nr. 50/2000, präjudiziell.
Eine Änderung der gegenständlichen Bestimmungen hat sich durch LGBl Nr. 71/2005 nicht ergeben.
Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten ist die Aufhebung des § 13 Abs 1 litb des Kärntner Objektivierungsgesetzes, LGBl Nr. 98/1992 idF LGBl Nr. 50/2000, ausreichend, um einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand auszuscheiden, als Voraussetzung für die Entscheidung im Anlassfall ist und damit andererseits der verbleibende Teil keine Veränderung seiner Bedeutung erfährt. Die Aufhebung des § 16 Abs 5 K-OG wird sicherheitshalber eventualiter beantragt.
...
Der Verfassungsgerichtshof hat in Zusammenfassung seiner Rechtsprechung zu Art 21 Abs 3 erster Satz B-VG, in seinem Erkenntnis vom , G2/05 u.a. (VfSlg 17.609) ausgesprochen:
'Gemäß Art 21 Abs 3 erster Satz B-VG idF BGBl I 1999/8 [diese Bestimmung hat im hier maßgeblichen Zusammenhang gegenüber jener im entsprechenden Art 21 Abs 3 erster Satz B-VG idF vor dieser Novelle inhaltlich keine Änderung erfahren (vgl. VfSlg 15.946/2000)] wird - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - die Diensthoheit gegenüber den Bediensteten des Bundes [bzw. Landes] von den obersten Organen des Bundes [bzw. Landes] ausgeübt. Zur Bedeutung dieser Vorschrift vertrat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg 14.896/1997 zum einen die Auffassung, dass 'zu der [dem jeweiligen obersten Organ] gemäß Art 21 Abs 3 erster Satz iVm Art 19 Abs 1 B-VG zukommenden Diensthoheit über die Bediensteten alle Rechtsakte, die sich auf die Begründung oder nähere Gestaltung des Dienstverhältnisses beziehen (Adamovic[h]/Funk[,] Allgemeines Verwaltungsrecht3, 1987, S. 359), gehören', und führte zum anderen das Folgende aus:
'Im Lichte des Art 21 Abs 3 B-VG ist der VfGH der Auffassung, dass - sieht man vom Fall der vom Bundesverfassungsgesetzgeber vorgefundenen und akzeptierten Disziplinarkommissionen auf der Grundlage der Dienstpragmatik ab ...
- die von dieser Regelung des B-VG als lex specialis gesetzten Grenzen auch dann zu beachten sind, wenn zur Diensthoheit zählende Befugnisse anderen Organen übertragen werden, was, wie der Gerichtshof bereits in seinem Erkenntnis VfSlg. 2617/1953 ausgesprochen hat, nur zulässig ist, wenn dies in Unterordnung unter das von Verfassungs wegen dazu berufene Organ geschieht. Dass in Angelegenheiten der Diensthoheit die Betrauung von den jeweils zuständigen obersten Organen (Art21 Abs 3 B-VG) untergeordneten anderen Organen mit der Ausübung von Akten der Diensthoheit jedenfalls für deren Kernbereich die Leitungsbefugnis und damit die Verantwortlichkeit der obersten Organe nicht beseitigt werden darf, folgt unmittelbar aus der Vorschrift des Art 21 Abs 3 erster Satz B-VG, derzufolge die 'Diensthoheit gegenüber den Bediensteten des
Bundes ... von den obersten Organen des Bundes, die Diensthoheit
gegenüber den Bediensteten der Länder von den obersten Organen der Länder ausgeübt' wird. Diese bundesverfassungsgesetzlich normierte Letztverantwortlichkeit der obersten Organe für die Ausübung der Diensthoheit bleibt - dieser Gedanke liegt bereits dem schon zitierten Erkenntnis VfSlg. 2617/1953 zugrunde - im Falle einer Übertragung von zur Diensthoheit zählenden Befugnissen an Organe, die den obersten vorgeschaltet sind, dann gewahrt, wenn der Weisungszusammenhang nicht unterbrochen und die Möglichkeit der Anrufung des jeweils zuständigen obersten Organs im Instanzenzug nicht ausgeschlossen wird.'
Vor dem Hintergrund dieses Verständnisses des Begriffes Diensthoheit scheint Art 21 Abs 3 Satz 2 B-VG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl I Nr. 8/1999 - diese Bestimmung hat gegenüber jener im entsprechenden Art 21 Abs 3 erster Satz B-VG idF vor dieser Novelle inhaltlich keine Änderung erfahren - eine abschließende Regelung zu enthalten, die gegenüber der generellen Ermächtigung des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG als lex specialis (vgl. in diesem Zusammenhang zur Derogation VfSlg. 12.184/1989) anzusehen ist. Bei Beschränkung des Anwendungsbereiches des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG durch Art 21 Abs 3 Satz 2 B-VG kann sich der einfache Landesgesetzgeber aber nicht auf diese bundesverfassungsgesetzliche Ermächtigung berufen und in Dienstrechtsangelegenheiten (die unter Art 21 Abs 3 Satz 2 B-VG fallen) eine Zuständigkeit des UVS (als Berufungsbehörde) begründen, was nach Art 129a Abs 1 Z. 4 B-VG auch die Anrufung des UVS über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht zur Folge hätte. Die der Landesregierung (allgemein) gegen Entscheidungen des UVS nach § 12 Abs 2 des Kärntner Verwaltungssenatsgesetzes eingeräumte Amtsbeschwerdebefugnis an den Verwaltungsgerichtshof (die auch im Falle einer Entscheidung des UVS nach § 16 Abs 5 K-OG zum Tragen kommt) scheint nicht ausreichend zu sein, die 'Letztverantwortung' der Landesregierung ausreichend abzusichern. Im Beschwerdefall ist auch § 67h AVG idF BGBl I Nr. 65/2002 (in Kraft getreten am ) nicht anzuwenden. Auf das Spannungsverhältnis von Art 21 Abs 3 B-VG zu Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG wurde in den EB zu ArtI Z 29 (Punkt 4) der RV zur Novelle des K-OG, LGBl Nr. 50/2000, mit dem das Recht der Betrauung mit Leitungsfunktionen neu geregelt wurde, hingewiesen, die Diensthoheit jedoch durch Art 129a Abs 1 Z. 3 B-VG als 'relativiert' angesehen (Zl. -2V-LG-76/34-2000, Seite 13ff)."
4. Die Kärntner Landesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung des Hauptantrages sowie die Abweisung des Eventualantrages beantragt. Für den Fall der Aufhebung der genannten Bestimmungen beantragt die Kärntner Landesregierung für das Außer-Kraft-Treten der Bestimmungen die Festsetzung einer Frist von einem Jahr, um die erforderlichen legistischen Vorkehrungen zu ermöglichen. Die Landesregierung hält dem Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten im Wesentlichen Folgendes entgegen:
"... Zum Umfang der Anfechtung
...
Durch die vom Unabhängigen Verwaltungssenat primär beantragte Aufhebung des § 13 Abs 1 litb K-OG würde nach Ansicht der Kärntner Landesregierung dem verbleibenden Normtext ein vollständig veränderter, dem Landesgesetzgeber nicht zusinnbarer Inhalt gegeben.
Erkennbarer Wille des Landesgesetzgebers ... war es, die Betrauung
mit Leitungsfunktionen im Landesdienst, insbesondere mit der Funktion eines Abteilungsleiters im Amt der Landesregierung, nach Durchführung eines Objektivierungsverfahrens mit Bescheid der Landesregierung vorzunehmen und den eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft bildenden Bewerbern ein Recht auf fehlerfreie Ausübung des der Landesregierung zukommenden Auswahlermessens einzuräumen. Durch die Aufhebung des § 13 Abs 1 litb K-OG würde - diesem erkennbaren Willen des Landesgesetzgebers diametral entgegen - die Betrauung mit der Funktion eines Abteilungsleiters im Amt der Landesregierung gänzlich aus dem Anwendungsbereich des 3. Abschnittes des Kärntner Objektivierungsgesetzes herausgenommen. Der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten macht in seinem Antrag auch ausschließlich verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gemäß § 16 Abs 5 K-OG geltend, nicht aber gegen die bescheidförmige Betrauung mit der Funktion eines Abteilungsleiters im Amt der Landesregierung durch die Landesregierung. Das Fehlen der durch § 62 Abs 1 VfGG geforderten Darlegung von gegen die Verfassungsmäßigkeit der bekämpften Bestimmung des § 13 Abs 1 litb K-OG sprechenden verfassungsrechtlichen Bedenken ist kein behebbares Formgebrechen, sondern ein Prozesshindernis (vgl. zB VfSlg. 14318/1995, 14446/1996 ua.).
Der Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten auf Aufhebung des § 13 Abs 1 litb des Kärntner Objektivierungsgesetzes, LGBl. Nr. 98/1992, idF LGBl. Nr. 50/2000 ist daher nach Ansicht der Kärntner Landesregierung als unzulässig zurückzuweisen.
... Zu den Bedenken des Unabhängigen Verwaltungssenates für
Kärnten:
Nach der vom Verfassungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen VfSlg. 14896/1997, 15946/2000 und 17609/2005 entwickelten Rechtsprechung zu Art 21 Abs 3 B-VG ist die Betrauung von den (grundsätzlich zur Ausübung der Diensthoheit jeweils zuständigen) obersten Organen untergeordneten Organen mit der Ausübung von Akten der Diensthoheit durch den einfachen Gesetzgeber nur dann zulässig, wenn im 'Kernbereich' der Diensthoheit weder der Weisungszusammenhang zum (jeweils zuständigen) obersten Organ unterbrochen noch die Möglichkeit der Anrufung des (jeweils zuständigen) obersten Organes im Instanzenzug ausgeschlossen wird.
Die dieser Judikaturlinie des Verfassungsgerichtshofes zu Art 21 Abs 3 B-VG zugrunde liegenden Erkenntnisse betrafen sämtliche (einfach-gesetzliche) Regelungen, durch die die Ausübung diensthoheitlicher Befugnisse entweder Organen ausgegliederter Rechtsträger (VfSlg. 15946/2000 - Vorstand der Kärntner Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft, einer Anstalt des öffentlichen Rechts; VfSlg. 17609/2005 - Amt des Arbeitsmarktservice) oder einer durch Verfassungsbestimmung weisungsfrei gestellten (Objektivierungs-)Kommission (VfSlg. 14896/1997), nicht aber Behörden der (allgemeinen) staatlichen Verwaltung (wie etwa in dem dem Erkenntnis VfSlg. 9287/1981 zugrunde liegenden Fall) oder im B-VG selbst vorgesehenen, auch zur Kontrolle der obersten Organe zuständigen Kontrolleinrichtungen übertragen wurde (vgl. VfSlg. 15762/2000 und , V69/06).
Dass aber Art 21 Abs 3 B-VG - abgesehen von den nach seinem ersten Satz im B-VG ausdrücklich normierten Abweichungen ('Soweit in diesem Gesetz nicht anderes bestimmt ist') - auch im Lichte des verfassungsmäßig festgelegten Kontrollsystems des B-VG bezüglich der gesamten öffentlichen Verwaltung systematisch zu interpretieren ist, hat der Verfassungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis VfSlg. 15762/2000 entschieden. Danach verleiht Art 21 Abs 3 B-VG - 'gleichsam klarstellend' - die Diensthoheit gegenüber den Bediensteten (des Bundes und der Länder) den obersten Organen (des Bundes und der Länder) 'ausschließlich unter dem Vorbehalt, dass das B-VG nicht anderes bestimmt'. Unter den hier bezogenen abweichenden Anordnungen sind aber nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes nicht bloß vom Einflussbereich eines obersten Organes 'explizit ausnehmende Vorschriften' zu verstehen, sondern auch solche Anordnungen, die sich 'aus dem verfassungsmäßig festgelegten Kontrollsystem des B-VG bezüglich der gesamten öffentlichen Verwaltung' als notwendig vorausgesetzt ergeben.
(Ausdrückliche) Ausnahmen zu Art 21 Abs 3 B-VG normieren daher nicht nur Art 20 Abs 2 Z 6 B-VG idF BGBl. I Nr. 2/2008 (Ermächtigung des einfachen Gesetzgebers 'Organe zur Durchführung einzelner Angelegenheiten des Dienst- und Disziplinarrechts' von der Bindung an Weisungen freizustellen), Art 30 Abs 3 bis 6 B-VG (Ausübung der Diensthoheit durch den Präsidenten des Nationalrates), Art 125 Abs 3 B-VG (Ausübung der Diensthoheit durch den Präsidenten des Rechungshofes), Art 148h Abs 1 und 2 B-VG (Ausübung der Diensthoheit durch den Vorsitzenden der Volksanwaltschaft), Art 106 B-VG und § 1 Abs 3 des Bundesverfassungsgesetzes betreffend Grundsätze für die Einrichtung und Geschäftsführung der Ämter der Landesregierungen außer Wien, BGBl. Nr. 289/1925, idF BGBl. I Nr. 2/2008 (Ausübung von Teilzuständigkeiten aus dem Bereich der Diensthoheit durch den Landeshauptmann und den Landesamtsdirektor - vgl. VfSlg. 14896/1997),
§41a Abs 6 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (Ausübung von diensthoheitlichen Befugnissen durch die beim Bundeskanzleramt eingerichtete Berufungskommission - vgl. VfSlg. 14855/1997) sowie
§17a Abs 2 und 3 des Poststrukturgesetzes (Ausübung von diensthoheitlichen Befugnissen durch den Vorsitzenden des Vorstandes der Österreichischen Post Aktiengesellschaft und der Telekom Austria Aktiengesellschaft - vgl. und VfSlg. 17944/2006). Weitere Ausnahmen zu Art 21 Abs 3 B-VG können sich sowohl aufgrund einer historischen Interpretation (Ausübung von diensthoheitlichen Befugnissen durch die vom Bundesverfassungsgesetzgeber des Jahres 1920 vorgefundenen und akzeptierten Disziplinarkommissionen - vgl. VfSlg. 3096/1956 und 14896/1997 und nunmehr auch ausdrücklich Art 20 Abs 2 Z 6 B-VG) als auch aufgrund einer systematischen Interpretation des B-VG (Ausübung der Diensthoheit durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofes - vgl. VfSlg. 15762/2000; vgl. auch § 13 des Verfassungsgerichtshofgesetzes 1953, BGBl. Nr. 85, zuletzt idF BGBl. I Nr. 4/2008) ergeben.
Das verfassungsmäßig festgelegte Kontrollsystem des B-VG bezüglich der gesamten öffentlichen Verwaltung sieht nun aber seit der B-VG-Novelle BGBl. Nr. 685/1988 im Sechsten Hauptstück ('Garantien der Verfassung und Verwaltung'), insbesondere in Art 129 B-VG, ausdrücklich vor, dass zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten öffentlichen Verwaltung nicht nur der Verfassungsgerichtshof und der Verwaltungsgerichtshof, sondern auch die unabhängigen Verwaltungssenate berufen sind (zu Art 129 B-VG vgl. VfSlg. 15762/2000).
Hinsichtlich des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes war und ist aber unbestritten, dass sie auch Bescheide, die im 'Kernbereich der Diensthoheit' ergangen sind, überprüfen dürfen. Niemals kam der Gedanke auf, Art 21 Abs 3 B-VG sei 'lex specialis' zu Art 131 (und Art 132) oder Art 144 B-VG. Nichts anderes wird grundsätzlich daher im Verhältnis von Art 21 Abs 3 und Art 129a B-VG gelten.
Die Kärntner Landesregierung übersieht nicht, dass den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts im Gegensatz zu den unabhängigen Verwaltungssenaten (abgesehen von Art 132 B-VG) nur eine kassatorische Entscheidungsbefugnis zukommt. Diese Beschränkung der Zuständigkeit der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts auf die Kassation von als rechtswidrig erkannten Bescheiden ist aber bundesverfassungsrechtlich nicht zwingend vorgegeben; sie ergibt sich - ebenso wie die Entscheidungsbefugnis der unabhängigen Verwaltungssenate in Angelegenheiten des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG - erst aus dem einfachen Gesetz (§87 Abs 1 VfGG; § 42 Abs 1 VwGG). Nun sieht aber auch § 67h AVG vor, dass in den Angelegenheiten des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG (§67a Abs 1 Z 1 AVG) § 66 AVG mit der Maßgabe gilt, dass der unabhängige Verwaltungssenat nur dann gemäß § 66 Abs 4 AVG in der Sache zu entscheiden hat, wenn die belangte Behörde dem nicht bei der Vorlage der Berufung unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Im Fall eines Widerspruchs der belangten Behörde hebt der unabhängige Verwaltungssenat den Bescheid auf, sofern dieser rechtswidrig ist. Rechtswidrigkeit liegt aber nicht vor, soweit die Gesetzgebung - wie etwa § 16 Abs 2 und 3 K-OG - von einer bindenden Regelung des Verhaltens der Verwaltungsbehörde absieht und die Bestimmung dieses Verhaltens der Behörde selbst überlässt, die belangte Behörde aber davon (dh. von dem ihr eingeräumten Auswahlermessen) im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Nach § 67h Abs 2 AVG ist daher der UVS ebenso wie die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts - auf eine bloß kassatorische Entscheidungsbefugnis beschränkt, wenn die belangte Behörde bei Vorlage der Berufung einer reformatorischen Entscheidung widerspricht. In diesem Fall kommt dem UVS nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle zu, die eine eigenständige Ermessensübung ausschließt. Die belangte Behörde (etwa die Landesregierung als zur Ausübung der Diensthoheit zuständige Behörde) verfügt daher über die Möglichkeit, durch den Widerspruch die Befugnis des UVS auf eine kassatorische Entscheidung unter Ausschluss der Ermessensübung zu beschränken, womit 'auch dem Gedanken zum Durchbruch verholfen (wird), dass solche Entscheidungen unter der Verantwortung der demokratisch legitimierten obersten Verwaltungsorgane getroffen werden sollen' (vgl. den Bericht des Verfassungsausschusses zum Verwaltungsreformgesetz 2001, 885 BlgNR 21. GP, 4).
Dem Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten ist zwar zuzugestehen, dass § 67h AVG idF BGBl. I Nr. 65/2002 in dem bei ihm anhängigen Berufungsverfahren nicht anzuwenden ist; dies könnte aber nach Ansicht der Kärntner Landesregierung allenfalls eine Feststellung im Sinne des Art 140 Abs 4 B-VG, nicht jedoch die Aufhebung des § 16 Abs 5 K-OG als verfassungswidrig zur Folge haben. Hinzu kommt, dass § 12 Abs 2 des Kärntner Verwaltungssenatsgesetzes - K-UVSG der Landesregierung gegen alle Entscheidungen des unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten in Angelegenheiten, in denen die Zuständigkeit zur Gesetzgebung den Ländern obliegt, insbesondere also auch in Angelegenheiten des K-OG, eine Amtsbeschwerdebefugnis im Sinne des Art 131 Abs 2 B-VG einräumt, die objektive Rechtmäßigkeit der Entscheidung des UVS daher auf Initiative der Landesregierung einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof unterliegt. Dadurch erscheint ein der politischen Verantwortung der Landesregierung als oberstes Organ der Landesverwaltung adäquater Einfluss auf das Ergebnis des Verwaltungshandelns sichergestellt.
Gemäß Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges, sofern ein solcher in Betracht kommt, in sonstigen Angelegenheiten, die ihnen durch die die einzelnen Gebiete der Verwaltung regelnden Bundes- oder Landesgesetze zugewiesen werden. Als verfassungsrechtliche Regelung des Instanzenzuges tritt Art 129a B-VG zu den Vorschriften über die obersten Organe der Verwaltung (etwa in Art 20 Abs 3 B-VG) hinzu und durchbricht den Grundsatz, dass nach der Entscheidung eines obersten Organes eine Berufung an eine andere Verwaltungsbehörde nicht zulässig ist. In den Angelegenheiten nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG kann daher vom Materiengesetzgeber eine Zuständigkeit auch zur Überprüfung von Entscheidungen oberster Organe vorgesehen werden (vgl. Köhler in: Korinek/Holoubek [Hrsg.], Kommentar zum Österreichischen Bundesverfassungsrecht, RZ 24 zu Art 129a B-VG; [gemeint wohl: 97/05/0110]; VfSlg. 15578/1999).
Gemäß Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern auch über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in Angelegenheiten der Z 3. Mit Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG soll sichergestellt werden, dass auch ein Übergang der Entscheidungspflicht auf den UVS stattfinden kann und damit Säumnisschutz für jene Fälle besteht, in denen ein Rechtsmittel an den UVS offen steht. Diese Zuständigkeit der unabhängigen Verwaltungssenate ist bundesverfassungsrechtlich verpflichtend vorgesehen, dh. der einfache Gesetzgeber (gemäß Art 129b Abs 5 der Bundesgesetzgeber) hat die entsprechende Kompetenz vorzusehen (vgl. Köhler in Korinek/Holoubek, Kommentar zum Österreichischen Bundesverfassungsrecht, RZ 60 zu Art 129a B-VG).
Der vom Unabhängige[n] Verwaltungssenat für Kärnten gesehene Normenwiderspruch zwischen Art 21 Abs 3 B-VG (als 'lex specialis') und Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG (als 'lex generalis') liegt daher nach Ansicht der Kärntner Landesregierung im gegebenen Zusammenhang (anders als etwa zwischen Art 118 Abs 4 und Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG - vgl. VfSlg. 16320/2001 nicht vor; vielmehr können Art 129 und Art 129a Abs 1 Z 3 (und 4) B-VG mit Art 21 Abs 3 B-VG durchaus harmonisiert verstanden werden: Die Diensthoheit gegenüber den Bediensteten der Länder wird demnach gemäß Art 21 Abs 3 zweiter Satz B-VG von der Landesregierung (in erster und letzter Instanz) ausgeübt, soweit nicht in Art 129a Abs 1 Z 3 (und 4) B-VG ausdrücklich anderes bestimmt ist, dh. soweit nicht der zur Regelung der Ausübung der Diensthoheit zuständige Landesgesetzgeber aufgrund der Ermächtigung durch den Bundesverfassungsgesetzgeber eine Kontrollkompetenz des unabhängigen Verwaltungssenates in diesen Angelegenheiten gegenüber der Landesregierung vorsieht.
... Abschließend darf darauf hingewiesen werden, dass der
Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 17282/2004 (vgl. auch VfSlg. 16604/2002) von der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der §§5 und 26 Abs 2 de[s] Kärntner Landeslehrergesetzes - K-LG, LGBl. Nr. 80/2000, zuletzt idF LGBl. Nr. 52/2003, ausgegangen ist, wonach gegen Bescheide der Landesregierung, mit denen Schulleiter ernannt werden, ebenfalls die Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten zulässig ist."
5. Auch der Berufungswerber des Anlassverfahrens erstattete eine Stellungnahme, in welcher die verfassungsrechtlichen Bedenken des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten mit näherer Begründung nicht geteilt werden.
II. Der Verfassungsgerichtshof hat über den Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten erwogen:
A. Zur Zulässigkeit:
1. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung den antragstellenden unabhängigen Verwaltungssenat an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieser Behörde in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art 140 B-VG bzw. des Art 139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden unabhängigen Verwaltungssenates im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 14.464/1996, 15.293/1998, 16.632/2002, 16.925/2003).
Weiters hat der Verfassungsgerichtshof in seiner bisherigen Judikatur ausgesprochen, dass der Umfang der zu prüfenden und allenfalls aufzuhebenden Bestimmungen derart abzugrenzen sei, dass einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlassfall ist, dass aber andererseits der verbleibende Teil keine Veränderung seiner Bedeutung erfährt; da beide Ziele gleichzeitig niemals vollständig erreicht werden können, ist in jedem Einzelfall abzuwägen, ob und inwieweit diesem oder jenem Ziel der Vorrang vor dem anderen gebührt (VfSlg. 7376/1974, 9374/1982, 11.506/1987, 15.599/1999, 16.195/2001). Die Grenzen der Aufhebung müssen auch in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg. 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003).
2. Der Annahme des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten, dass dieser in dem bei ihm anhängigen Berufungsverfahren die Bestimmungen des § 13 Abs 1 litb K-OG und § 16 Abs 5 K-OG anzuwenden hat, ist nicht entgegenzutreten.
Ausgehend von der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes erweist sich der auf Aufhebung des § 13 Abs 1 litb K-OG gerichtete Hauptantrag des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten als zulässig. Der Einwand der Kärntner Landesregierung, der Hauptantrag sei schon deshalb unzulässig, weil ausschließlich Bedenken gegen § 16 Abs 5 K-OG vorgebracht werden, geht ins Leere. Die gerügte Verfassungswidrigkeit - die Bestellung des Leiters einer Abteilung des Amtes der Landesregierung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten - ergibt sich aus dem Zusammenwirken des § 13 Abs 1 litb K-OG mit § 16 Abs 5 K-OG. Die im Eventualantrag begehrte Aufhebung des § 16 Abs 5 K-OG würde dazu führen, dass nicht bloß gegen Bescheide, mit denen ein Bewerber mit der Funktion des Leiters einer Abteilung des Amtes der Landesregierung betraut wird, sondern gegen alle Bescheide der Kärntner Landesregierung, mit denen ein Bewerber mit einer der in § 13 Abs 1 K-OG genannten Leitungsfunktion betraut wird, die Rechtsschutzmöglichkeit der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten entfallen würde. Insofern würde der im Eventualantrag begehrte Aufhebungsumfang zu einer wesentlich einschneidenderen Veränderung der einfachgesetzlichen Rechtslage führen als die Aufhebung bloß des § 13 Abs 1 litb K-OG. Die Aufhebung der im Hauptantrag genannten litb wäre jedenfalls hinreichend, um die Rechtslage für den Anlassfall soweit zu bereinigen, dass die geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht mehr weiter bestehen.
B. In der Sache hat der Verfassungsgerichtshof zu dem Antrag erwogen:
1. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art 140 B-VG auf die Erörterung der aufgeworfenen Fragen zu beschränken (vgl. VfSlg. 12.691/1991, 13.471/1993, 14.895/1997, 16.824/2003). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen verfassungswidrig ist (VfSlg. 15.193/1998, 16.374/2001, 16.538/2002, 16.929/2003).
Die vom Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten vorgetragenen Bedenken, die im Gesetzesprüfungsantrag bezeichneten Bestimmungen des K-OG stünden im Widerspruch zu Art 21 Abs 3 B-VG, treffen im Ergebnis nicht zu.
2.1. Gemäß Art 21 Abs 3 erster Satz B-VG wird - soweit Ausnahmen nicht vorgesehen sind - die Diensthoheit gegenüber den Bediensteten des Landes von den obersten Organen des Landes ausgeübt (zum Begriff der "Diensthoheit" vgl. VfSlg. 14.896/1997, 17.609/2005).
2.2.1. Die Betrauung mit der Funktion des Leiters einer Abteilung des Amtes der Kärntner Landesregierung erfolgt gemäß § 16 Abs 1 iVm § 13 Abs 1 litb K-OG mit Bescheid der Landesregierung. Gegen diesen Betrauungsbescheid kann gemäß § 16 Abs 5 K-OG Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten erhoben werden. Der Kärntner Landesgesetzgeber stützt die Einräumung der Berufungsmöglichkeit an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten auf Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG (Erl. zu RV zu Zl-2V-LG-76/34-2000, 13f).
2.2.2. Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG ermächtigt den jeweils zuständigen Materiengesetzgeber, nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges - sofern ein solcher in Betracht kommt - den unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung zu berufen. Der Verfassungsgerichtshof deutet diese Verfassungsbestimmung als eine generalklauselartige Ermächtigung des zuständigen Gesetzgebers, den unabhängigen Verwaltungssenaten weitere Angelegenheiten zur Entscheidung zuzuweisen, sofern dies im Rahmen der Zielvorgaben der Art 129 bis Art 129b B-VG erfolgt (vgl. VfSlg. 14.891/1997).
Auch Bescheide oberster Organe der Vollziehung (Art19 Abs 1 B-VG) können der Kontrolle der unabhängigen Verwaltungssenate unterworfen werden: Der Verfassungsgerichtshof hegte schon bisher keine Bedenken dagegen, einen unabhängigen Verwaltungssenat mit der Kontrolle von Entscheidungen oberster Organe der Vollziehung zu betrauen (vgl. VfSlg. 13.626/1993, 15.578/1999, 16.002/2000, 16.604/2002, 17.282/2004). Die Überordnung einer Verwaltungsbehörde über ein oberstes Organ der Vollziehung (Art19 Abs 1 B-VG) ist nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes von Verfassungs wegen ausgeschlossen, soweit nicht bundesverfassungsgesetzlich eine diesbezügliche Ermächtigung festgelegt ist (vgl. VfSlg. 8917/1980, 9164/1981, 13.626/1993 u.a.). Eine solche bundesverfassungsgesetzliche Ermächtigung findet sich in Art 129a B-VG für die Anrufung der unabhängigen Verwaltungssenate (vgl. dazu VfSlg. 13.626/1993, 15.578/1999, 16.002/2000).
Der Verfassungsgerichtshof hat lediglich in jenen Fällen die Inanspruchnahme der pauschalen Ermächtigung des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG ausgeschlossen, in denen verfassungsrechtlich explizit eine speziellere, den Rechtsschutz regelnde Norm besteht. So ist es etwa ausgeschlossen, entgegen Art 118 Abs 4 B-VG Entscheidungen über Rechtsmittel in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde an eine Behörde außerhalb der Gemeinde - und damit auch an den unabhängigen Verwaltungssenat - zu übertragen (vgl. VfSlg. 16.320/2001).
2.2.3. Art 21 Abs 3 B-VG weist die Ausübung der Diensthoheit gegenüber den Bediensteten der Länder den obersten Organen der Länder zu. Aus dieser Vorschrift folgt - so der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 14.896/1997 (sowie VfSlg. 17.609/2005 u.a.) -, dass es verfassungsrechtlich unzulässig ist, die Möglichkeit der Anrufung des jeweils zuständigen obersten Organs im Instanzenzug und dessen durch Art 21 Abs 3 B-VG gebotene Letztverantwortlichkeit für die Ausübung der Diensthoheit auszuschließen. Werden zur Diensthoheit zählende Befugnisse anderen Organen übertragen, setzt dies stets voraus, dass dies in Unterordnung unter das von Verfassungs wegen dazu berufene Organ geschieht. Art 21 Abs 3 B-VG beruft damit zur Ausübung der Diensthoheit gegenüber den Bediensteten der Länder die obersten Organe der Länder - die Landesregierungen - in letzter Instanz. Art 21 Abs 3 B-VG kann aber nicht als eine im vorstehenden Sinn vom Rechtsschutzsystem des Art 129a B-VG abweichende Bestimmung gedeutet werden. Dies steht auch mit Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG im Einklang, dem zufolge die unabhängigen Verwaltungssenate erst nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges - sofern ein solcher in Betracht kommt - zur Entscheidung berufen werden. Erst gegen einen Bescheid der in Ausübung der Diensthoheit in letzter Instanz berufenen Landesregierung kann die Möglichkeit der Berufung an die unabhängigen Verwaltungssenate vorgesehen werden. Dass es sich dabei um einen Bescheid eines obersten Organs iSd Art 19 Abs 1 B-VG handelt, steht - wie oben ausgeführt - der Einräumung dieses Rechtsschutzweges nicht entgegen.
Vor dem Hintergrund des oben angeführten Verständnisses des Art 129a B-VG (insbesondere des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG) sowie des Art 21 Abs 3 B-VG und im Hinblick darauf, dass die unabhängigen Verwaltungssenate im 7. Hauptstück des B-VG zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten öffentlichen Verwaltung berufen werden, ist davon auszugehen, dass auch in Ausübung der Diensthoheit von der Landesregierung erlassene Bescheide der Kontrolle der unabhängigen Verwaltungssenate unterworfen werden können (vgl. zur Bestellung von Schulleitern VfSlg. 16.604/2002, 17.282/2004).
3. Der Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten auf Aufhebung des § 13 Abs 1 litb K-OG war daher abzuweisen.
4. Diese Entscheidung konnte gemäß § 19 Abs 4 erster Satz VfGG ohne vorangegangene mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.