VfGH vom 22.06.1989, g142/88

Sammlungsnummer

12103

Leitsatz

Übertragung der aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden persönlichen Rechte an bloß einen Elternteil nach Auflösung der Ehe - kein unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens; klare Regelung zum Wohl des Kindes für den Streitfall; Herstellung des Einvernehmens in der Praxis weder erschwert noch ausgeschlossen

Spruch

Den Anträgen wird keine Folge gegeben.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Das Bezirksgericht Purkersdorf genehmigte eine (als Voraussetzung für eine Ehescheidung) in der Form eines gerichtlichen Vergleiches geschlossene Vereinbarung, in der die Eltern unter anderem festlegten, daß die elterlichen Rechte bezüglich zweier minderjähriger Kinder dem Vater allein zustehen sollen, und wies den von den Eltern in Abänderung dieses Vergleiches übereinstimmend gestellten Antrag "auf Genehmigung der Beibehaltung der elterlichen Erziehungsrechte entsprechend der Regelung bei aufrechter Ehe" unter Berufung auf § 177 ABGB mit der Begründung ab, daß diese Vorschrift im Fall einer Scheidung nur die Zuteilung der elterlichen Rechte an einen Elternteil allein vorsehe. Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes, mit dem der Beschluß des Erstgerichtes bestätigt wurde, richtet sich der beim OGH anhängige Revisionsrekurs, in dem ausschließlich die Verfassungswidrigkeit des § 177 ABGB geltend gemacht wird, und zwar mit der Begründung, daß diese Vorschrift insoweit einen unzulässigen Eingriff in das durch Art 8 MRK verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens darstelle, als sie im Fall der Ehescheidung die Übertragung der elterlichen Rechte an nur einen Elternteil auch dann vorsieht, wenn die Eltern vereinbart haben, daß ihnen die elterlichen Rechte und Pflichten gemeinsam zustehen sollen.

2. Das Bezirksgericht Fünfhaus genehmigte eine (als Voraussetzung für eine Ehescheidung) in der Form eines gerichtlichen Vergleiches geschlossene Vereinbarung, in der die Eltern unter anderem festlegten, daß das Recht der Pflege, der Erziehung, der Verwaltung des Vermögens und der Vertretung bei der ehelichen Tochter der Mutter allein zustehen solle, und wies den von den Eltern nachträglich gestellten Antrag, ihnen die Beibehaltung der Rechte zur Pflege und Erziehung sowie zur Vertretung der Kinder (richtig: des Kindes) gemeinsam auch nach der Scheidung zu bewilligen, im wesentlichen mit der Begründung ab, es sei zufolge § 177 ABGB nicht zulässig, daß die Elternrechte nach der Scheidung von beiden Eltern ausgeübt würden. Gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien, mit welchem dem Rekurs der Eltern nicht Folge gegeben wurde, richtet sich der beim OGH anhängige Revisionsrekurs, in dem ausschließlich die Verfassungswidrigkeit des § 177 ABGB geltend gemacht wird. Die danach zu treffende Entscheidung, wonach die elterlichen Rechte und Pflichten auch dann nur einem Elternteil zustehen, wenn die Eltern sich darauf geeinigt hätten, diese Rechte gemeinsam auszuüben und die Pflichten gemeinsam zu tragen und diese Vereinbarung dem Wohl des Kindes entspreche, stelle einen unzulässigen Eingriff in das durch Art 8 MRK verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar.

3. Aus Anlaß dieser Verfahren stellte der OGH mit Beschluß vom 22. März 1988 und mit Beschluß vom 10. Mai 1988 den Antrag, der Verfassungsgerichtshof wolle gemäß Art 140 Abs 1 B-VG aussprechen, daß das Wort "allein" in § 177 Abs 1 ABGB als verfassungswidrig aufgehoben wird.

4. § 177 ABGB und die im vorliegenden Zusammenhang gleichfalls bedeutsamen §§144, 176, 178 und 178a ABGB (jeweils in der Fassung des Bundesgesetzes über die Neuordnung des Kindschaftsrechts, BGBl. 403/1977) haben folgenden Wortlaut (das Wort, dessen Aufhebung beantragt wird, ist hervorgehoben):

"§144. Die Eltern haben das minderjährige Kind zu pflegen und zu erziehen, sein Vermögen zu verwalten und es zu vertreten; sie sollen bei Ausübung dieser Rechte und Erfüllung dieser Pflichten einvernehmlich vorgehen. Zur Pflege des Kindes ist bei Fehlen eines Einvernehmens vor allem derjenige Elternteil berechtigt und verpflichtet, der den Haushalt führt, in dem das Kind betreut wird.

Entziehung oder Einschränkung der elterlichen Rechte und Pflichten

§176. (1) Gefährden die Eltern oder Großeltern durch ihr Verhalten das Wohl des minderjährigen Kindes, so hat das Gericht, von wem immer es angerufen wird, erforderlichenfalls nach Anhörung der Bezirksverwaltungsbehörde, die zur Sicherung des Wohles des Kindes nötigen Verfügungen zu treffen; eine solche Verfügung kann auf Antrag eines Elternteils auch ergehen, wenn die Eltern in einer wichtigen Angelegenheit des Kindes kein Einvernehmen erzielen. Besonders darf das Gericht alle oder einzelne aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten (§144), auch gesetzlich vorgesehene Einwilligungs- und Zustimmungsrechte, entziehen. Im Einzelfall hat das Gericht auch eine gesetzlich erforderliche Einwilligung oder Zustimmung eines Elternteils zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Weigerung vorliegen.

(2) Die Entziehung der Pflege und Erziehung oder der Verwaltung des Vermögens des Kindes schließt die Entziehung der gesetzlichen Vertretung in dem jeweiligen Bereich mit ein; die gesetzliche Vertretung kann für sich allein entzogen werden, wenn der betroffene Elternteil seine übrigen Pflichten erfüllt.

(3) Durch seine Verfügung darf das Gericht die elterlichen Rechte nur so weit beschränken, als dies zur Sicherung des Wohles des Kindes nötig ist.

§177. (1) Ist die Ehe der Eltern eines minderjährigen ehelichen Kindes geschieden, aufgehoben oder für nichtig erklärt worden oder leben die Eltern nicht bloß vorübergehend getrennt, so können sie dem Gericht eine Vereinbarung darüber unterbreiten, wem von ihnen künftig alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten (§144) allein zustehen sollen. Das Gericht hat die Vereinbarung zu genehmigen, wenn sie dem Wohl des Kindes entspricht.

(2) Kommt innerhalb angemessener Frist eine Vereinbarung nicht zustande oder entspricht sie nicht dem Wohl des Kindes, so hat das Gericht, im Fall nicht bloß vorübergehender Trennung der Eltern jedoch nur auf Antrag eines Elternteils, zu entscheiden, welchem Elternteil die bezeichneten Rechte und Pflichten künftig allein zustehen. Das Gericht hat vor dieser Entscheidung das mindestens zehnjährige Kind und erforderlichenfalls die Bezirksverwaltungsbehörde zu hören.

(3) Wird ein Elternteil, dem die bezeichneten Rechte und Pflichten allein zustehen, in der Weise des § 145 Abs 1 erster Satz betroffen, so stehen diese dem anderen Elternteil zu.

Mindestrechte der Eltern

§178. (1) Soweit einem Elternteil die aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten (§144) nicht zustehen, hat er, außer dem Recht auf persönlichen Verkehr, das Recht, von beabsichtigten Maßnahmen zu den im § 154 Abs 2 und 3 genannten Angelegenheiten vom anderen Elternteil rechtzeitig verständigt zu werden und sich hierzu, wie auch zu anderen wichtigen Maßnahmen, in angemessener Frist zu äußern; dem Vater eines unehelichen Kindes steht dieses Recht nur bezüglich wichtiger Maßnahmen der Pflege und Erziehung und nur dann zu, wenn die Vaterschaft festgestellt ist. Diese Äußerung ist zu berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht.

(2) Würde die Ausübung des Äußerungsrechts das Wohl des Kindes ernstlich gefährden, so hat das Gericht es einzuschränken oder zu entziehen.

Berücksichtigung des Kindeswohls

178a. Bei Beurteilung des Kindeswohls sind die Persönlichkeit des Kindes und seine Bedürfnisse, besonders seine Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten sowie die Lebensverhältnisse der Eltern entsprechend zu berücksichtigen."

5. Der OGH hat in seinem zu G142/88 protokollierten Antrag gegen die Verfassungsmäßigkeit des Wortes "allein" im § 177 Abs 1 ABGB folgende Bedenken vorgebracht:

"Die in Verfassungsrang stehende Menschenrechtskonvention (MRK) bestimmt in Art 8 Abs 1, daß jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens hat. Dazu gehört auch die Ausübung der in § 144 ABGB aufgezählten Rechte der Eltern auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder, Verwaltung ihres Vermögens und ihrer gesetzlichen Vertretung. Nach Art 8 Abs 2 MRK ist ein Eingriff in das in Art 8 Abs 1 MRK umschriebene Grundrecht nur statthaft, soweit ein solcher Eingriff gesetzlich vorgesehen und dies u.a. zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Art 8 Abs 1 und 2 MRK binden also auch den Gesetzgeber, weil in Abs. 1.c der gesetzliche Eingriff nur unter den genannten Prämissen erfolgen darf (siehe Walter-Mayer, Grundriß des Bundesverfassungsrechtes6, Rz 1329; Adamovich-Funk, Österreichisches Verfassungsrecht3, 371 und vor allem 372 betreffend die Theorie vom materiellen Gesetzesvorbehalt; Dohr in Ermacora-Nowak-Tretter, Die europ. Menschenrechtskonvention in der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte, 423; Stolzlechner, ÖJZ 1980, 126 ff, insbesondere die Darstellung des 'Marckx-Falles'; generell zur Bindung des einfachen Gesetzgebers durch Grundrechte MGA B-VG3, 846, E10).

Der selbst in dem Fall zwingend geforderte Ausschluß eines Elternteiles von der Ausübung der in § 144 ABGB genannten elterlichen Rechte (ohne daß dies im Einzelfall durch das Wohl des Kindes gefordert wird), wenn die geschiedenen Eltern diese Rechte (und die damit verbundenen Pflichten) ohne Beeinträchtigung des Wohles des Kindes weiterhin gemeinsam ausüben wollen, erscheint daher verfassungsrechtlich bedenklich. Die vom deutschen Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 3. November 1982, l BvL 25,38,40/80 und 12/81, angestellten Erwägungen zur Unvereinbarkeit der analogen Bestimmung des § 1671 Abs 4 Satz 1 BGB mit dem Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland treffen daher auch für den österreichischen Rechtsbereich zu, obgleich hier eine dem Art 6 Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland entsprechende, direkt auf das Erziehungsrecht der Eltern abgestellte verfassungsgesetzliche Regelung fehlt. Art 8 MRK deckt jedoch als begrifflich weiterreichende Norm auch die in § 144 ABGB genannten Rechte der Eltern.

Bedenken gegen den zwingend geforderten Ausschluß eines Elternteiles von den elterlichen Rechten im Falle der Scheidung wurden auch in der Literatur vorgetragen (z.B. Pernthaler/Kathrein in EuGRZ 1983, 512; Harrer in ÖJZ 1984, 455)."

Mit diesem Vorbringen decken sich die Ausführungen des OGH zur Begründung seines unter G168/88 protokollierten Antrages.

6. Die Bundesregierung erstattete zu beiden Anträgen eine Äußerung, in der sie beantragte, der Verfassungsgerichtshof möge den Antrag des OGH abweisen und aussprechen, daß das Wort "allein" im § 177 Abs 1 ABGB nicht als verfassungswidrig aufgehoben wird. Für den Fall, daß der Verfassungsgerichtshof dem Antrag des OGH stattgibt, beantragte die Bundesregierung, der Verfassungsgerichtshof möge für das Außerkrafttreten dieser Bestimmung eine Frist von einem Jahr festsetzen.

Die Bundesregierung führte zur Begründung ihres Standpunktes im wesentlichen aus:

". . .

II. Zur Verfassungsmäßigkeit der in § 177 ABGB getroffenen Regelung im einzelnen

Die Bundesregierung führte in den Erläuterungen zur

Regierungsvorlage zu § 177 ABGB geltende Fassung aus:

II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

A. Zur Präjudizialität der angefochtenen Bestimmung:

1. Ein Antrag des OGH im Sinne des Art 89 Abs 2 und des Art 140 Abs 1 B-VG auf Aufhebung eines Gesetzes aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit hat zur Voraussetzung, daß der OGH die Gesetzesstelle, deren Aufhebung er beantragt, in einer bei ihm anhängigen Rechtssache anzuwenden hätte (vgl. zB VfSlg. 8004/1977, 8458/1978). Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Entscheidung über die Präjudizialität das antragstellende Gericht an eine bestimmte Gesetzesauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung des Gerichtes in der Hauptfrage vorgreifen würde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag eines (zur Antragstellung befugten) Gerichtes mangels Präjudizialität nur dann zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, daß das angefochtene Gesetz vom antragstellenden Gericht im Anlaßfall anzuwenden ist (vgl. in diesem Zusammenhang etwa VfSlg. 10066/1984 und die dort zitierte Vorjudikatur, 10296/1984, 10357/1985, 10640/1985, 11027/1986; G133/86, V57/86 vom 11.12.1987).

In den vorliegenden Fällen ist angesichts der Konformität der untergerichtlichen Beschlüsse die Befugnis des OGH zur Prüfung der Entscheidung des Rekursgerichtes gemäß § 16 Abs 1 des Gesetzes über das Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen, RGBl. 208/1854, idgF, auf das Vorliegen einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit eingeschränkt. Eine offenbare Gesetzwidrigkeit der beim OGH angefochtenen gerichtlichen Beschlüsse könnte aber bei Wegfall des vom OGH als verfassungswidrig erachteten Wortes "allein" im § 177 Abs 1 ABGB vorliegen, sodaß die beschränkte Prüfungsbefugnis des OGH einer Antragstellung nach Art 140 Abs 1 B-VG nicht entgegensteht.

2. In dem Anlaßfall, der dem zu G142/88 protokollierten Antrag zugrundeliegt, hat der OGH § 177 Abs 1 ABGB anzuwenden: Der die Abweisung des (von beiden Elternteilen gestellten) Antrages "auf Genehmigung der Beibehaltung der elterlichen Erziehungsrechte entsprechend der Regelung bei aufrechter Ehe" aussprechende Beschluß des Erstgerichtes kann als Versagung der Genehmigung einer im Sinne des § 177 Abs 1 ABGB zustandegekommenen Vereinbarung über die gemeinsame Ausübung der elterlichen Rechte und Pflichten gedeutet werden. Die in diesem Antrag zum Ausdruck kommende Willenseinigung der Eltern war an die Stelle der früher geschlossenen Vereinbarung über die Aufteilung der elterlichen Rechte unter den Elternteilen getreten, sodaß im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung dieser keine entsprechende Vereinbarung (mehr) zugrunde lag. Da sich das Rekursgericht (wie schon das Erstgericht) bei seiner Entscheidung ausschließlich auf § 177 ABGB berief, hat auch der OGH jedenfalls denkmöglich (vgl. dazu etwa VfSlg. 4625/1963, 5373/1966, 6947/1972, 10617/1985) bei der ihm obliegenden Prüfung des Vorliegens einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit des Beschlusses des Rekursgerichtes diese Vorschrift anzuwenden. Ihre Präjudizialität ist demnach gegeben.

3. Auch in dem Anlaßfall, der dem zu G168/88 protokollierten Antrag zugrundeliegt, kann § 177 Abs 1 ABGB als präjudiziell angesehen werden: Das Rekursgericht hat seine, den erstgerichtlichen, als Versagung der Genehmigung einer (neuen) Vereinbarung im Sinne des § 177 Abs 1 ABGB deutbaren Beschluß bestätigende Entscheidung - gleich dem Erstgericht - auf § 177 ABGB gestützt und auf § 176 ABGB nur in der Form eines bloßen Hinweises Bezug genommen. Die Annahme, daß auch der OGH bei seiner Entscheidung über den Revisionsrekurs diese Bestimmung anzuwenden hätte, ist selbst dann, wenn man der Ansicht ist, daß die beantragte Genehmigung (allein) gemäß § 176 ABGB zu versagen gewesen wäre, denkmöglich.

B. Zur Sache selbst:

1. Die vom OGH vorgetragenen Bedenken gegen das Wort "allein" im § 177 Abs 1 ABGB gehen dahin, daß durch diese Vorschrift bei Auflösung der Ehe und bei nicht bloß vorübergehender Trennung der Eltern die Zuweisung der im § 144 ABGB genannten elterlichen Rechte an einen Elternteil allein zwingend und ohne Ausnahme, somit selbst für jene Fälle vorgesehen sei, in denen die Eltern diese Rechte gemeinsam ausüben und die damit verbundenen Pflichten gemeinsam erfüllen wollen und das Wohl des Kindes dem nicht entgegensteht.

Auch die in der Literatur (Harrer, Pflege, Erziehung und Verwaltung des Vermögens des Kindes nach Scheidung der Elternehe, ÖJZ 1984, S 452 ff) geübte Kritik am § 177 ABGB, auf die sich der OGH beruft, richtet sich nur gegen die Nichtzulassung von Ausnahmen von dem Grundsatz, daß alle elterlichen Rechte (§144 ABGB) gegenüber minderjährigen ehelichen Kindern nach Auflösung der Ehe oder nach dauernder Trennung der Eltern einem Elternteil allein übertragen werden. Der damit normierte Ausschluß der Möglichkeit einer Aufteilung der elterlichen Rechte und Pflichten wird hier sowohl als eine (vom OGH nicht geltend gemachte) Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes (Art7 B-VG) als auch als ein Verstoß gegen Art 8 MRK angesehen.

2. Die vom OGH dargelegten Bedenken gegen § 177 Abs 1 ABGB beziehen sich hingegen ausschließlich auf dessen Widerspruch zu Art 8 MRK. Da sich der Verfassungsgerichtshof in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes auf die Erörterung der aufgeworfenen Bedenken zu beschränken hat (siehe etwa VfSlg. 8253/1978, 9287/1981, 9911/1983), ist es nicht seine Aufgabe, die bekämpfte Vorschrift daraufhin zu prüfen, ob sie einer sonstigen Norm des Verfassungsrechtes widerspricht. Der Verfassungsgerichtshof hat somit ausschließlich zu prüfen, ob § 177 Abs 1 ABGB aus den vom OGH geltend gemachten Gründen wegen Widerspruches zu Art 8 MRK mit Verfassungswidrigkeit belastet ist.

3. Art 8 steht gleich den übrigen Vorschriften der MRK kraft ArtII Z 7 des BVG BGBl. 59/1964 im Verfassungsrang. Er bindet auch den Gesetzgeber (siehe zB VfSlg. 8272/1978, S 178).

Nach Art 8 Abs 1 MRK hat jedermann Anspruch auf Achtung - unter anderem - seines Familienlebens. Gemäß Art 8 Abs 2 MRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde (auch) in die Ausübung dieses Rechtes nur statthaft, soweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft zu einem der - im Art 8 Abs 2 MRK - taxativ angeführten Zwecke (so auch zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder sonst zum Schutz der Rechte und Freiheiten Dritter) notwendig ist.

Die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) haben den normativen Gehalt des Art 8 MRK mehrfach konkretisiert. Ihrer bisherigen Rechtsprechung ist für die Auslegung dieser Konventionsnorm insbesondere folgendes zu entnehmen:

Der Begriff "Familienleben" im Sinne des Art 8 MRK umfaßt - soweit er mit Rücksicht auf den Inhalt der zu prüfenden Vorschrift hier in Betracht zu ziehen ist - jedenfalls auch die Beziehungen zwischen den Ehegatten und ihren ehelichen Kindern, und zwar nicht nur während des Bestehens der Ehe, sondern auch nach ihrer Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung (siehe dazu neuerdings EGMR 21.6.1988, Berrehab, 3/1987/126/177, Pkt. 21).

Die Ausgestaltung der familienrechtlichen Verhältnisse ist Sache des Gesetzgebers (siehe etwa Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, S 203). Er hat dabei die durch Art 8 MRK gezogenen Schranken zu beachten. Da aus der Garantie eines effektiven Schutzes des Familienlebens (Art8 Abs 1 MRK) auch positive Pflichten für die Staaten erfließen, hat der Gesetzgeber unter anderem die familiären Beziehungen rechtlich derart zu gestalten, daß den Betroffenen die Führung eines "normalen" Familienlebens ermöglicht wird (EGMR 13.6.1979, Marckx, EuGRZ 1979, S 454 ff, Pkt. 31; 9.10.1979, Airey, EuGRZ 1979, S 626 ff, Pkt. 32).

Bei der Regelung der familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern nach Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe ist es dem Gesetzgeber durch Art 8 MRK nicht verwehrt, diese Beziehungen anders zu gestalten als während des Bestehens der Ehe (vgl. etwa EKMR 2.5.1978, Appl.Nr. 7770/77, Decisions and Reports 14, S 175 ff; ferner zB Breitenmoser, Der Schutz der Privatsphäre gemäß Art 8 EMRK, Juristische Fakultät der Universität Basel, Schriftenreihe des Instituts für internationales Recht und internationale Beziehungen, Bd. 39, S 120 f).

Dem Gesetzgeber kommt bei dieser Regelung ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu. Den Maßstab für solche Regelungen bildet Art 8 Abs 2 MRK. "Jede Entscheidung, die auf Grund einer genauen Abwägung des Kindeswohles ergeht, wird unter Art 8 Abs 2 zu rechtfertigen sein, wobei unter Gesundheit auch das psychische Wohl des Kindes verstanden wird." (so die Zusammenfassung der Rechtsprechung bei Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, S 205; ähnlich Pernthaler/Kathrein, Der grundrechtliche Schutz von Ehe und Familie in Österreich, EuGRZ 1983, S 505 ff, hier S 512).

Eine Regelung, die im Fall der Auflösung der Ehe das Sorgerecht einem Elternteil allein zuweist, steht mit Art 8 MRK im Einklang (siehe etwa EKMR 16.1.1963, Appl.Nr. 1449/62, Yearbook 6, S 262 ff; siehe auch Breitenmoser, aaO, S 120 ff und die dort angeführte Rechtsprechung). Aus Art 8 MRK erwächst keinem Elternteil ein Anspruch auf Übertragung des Sorgerechtes für die Kinder zu Lasten des anderen Elternteiles (siehe etwa EKMR 20.12.1957, Appl.Nr. 172/56, Yearbook 1, S 211 ff; 30.6.1959, Appl.Nr. 434/58, Yearbook 2, S 354 ff; 10.4.1961, Appl.Nr. 911/60, Yearbook 4, S 198 ff; 9.5.1977, Appl.Nr. 7610/76, Decisions and Reports 9, S 166 ff).

Jener Elternteil, dem nach der Auflösung der Ehe das Sorgerecht für das Kind nicht zukommt, hat gemäß Art 8 Abs 1 MRK das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind (so neuerdings EGMR 21.6.1988, Berrehab, 3/1987/126/177, Pkte. 20 ff).

Dieses Recht eines Elternteiles kann jedoch beschränkt oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes dies gebietet. Eine gesetzliche Maßnahme, die das vorsieht, findet - als eine Maßnahme zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer - im Art 8 Abs 2 MRK seine Grundlage (vgl. dazu etwa EKMR 4.3.1980, Beschwerde Nr. 8236/78, EuGRZ 1980, S 458 f; Beschwerde Nr. 8427/78, EuGRZ 1980, S 486 ff; so etwa auch EKMR 8.3.1982, Appl.Nr. 9427/78, Decisions and Reports 29, S 5 ff, insbesonders 17 ff).

Zu der Frage, ob bei Auflösung der Ehe oder bei dauernder Trennung der Eltern das gemeinsame Sorgerecht der Eltern für ihre ehelichen Kinder ohne Ausnahme ausgeschlossen werden darf, haben bisher weder die EKMR noch der EGMR eine Aussage getroffen.

4. Der Verfassungsgerichtshof hat in zahlreichen Erkenntnissen auf Art 8 MRK Bezug genommen (siehe dazu etwa: Dohr in Ermacora/Nowak/Tretter (Hrsg.), Die Europäische Menschenrechtskonvention in der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte, S 403 ff; zuletzt etwa VfSlg. 10737/1985 und G138/87 ua. vom 29.9.1987). Insbesondere hat er sich im Zusammenhang mit der Prüfung der Deckung von gesetzlichen Regelungen durch den Vorbehalt des Art 8 Abs 2 MRK damit befaßt, welche Anforderungen sich aus dieser Verfassungsnorm für den Gesetzgeber ergeben. Aus der bisherigen Judikatur läßt sich jedoch kein Anhaltspunkt für die Beantwortung der Frage entnehmen, ob die vom OGH geltend gemachten Bedenken gegen die Deckung der hier zu prüfenden Regelung durch Art 8 Abs 2 MRK begründet sind.

5. Für den vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten:

§ 177 Abs 1 ABGB in der - hier maßgeblichen - derzeit geltenden Fassung gibt für den Fall der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe sowie für den Fall der nicht bloß vorübergehenden Trennung der Eltern eines minderjährigen ehelichen Kindes den Eltern die Möglichkeit, das Sorgerecht für das Kind durch eine (der gerichtlichen Genehmigung bedürfende) Vereinbarung zu regeln. Von Vereinbarungen der Eltern im Sinne des § 177 Abs 1 ABGB sind jedenfalls die im § 144 Abs 1 ABGB aufgezählten, aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen (ehelichen) Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten erfaßt. Es sind dies die Rechte auf Pflege und Erziehung der Kinder, auf Verwaltung des Vermögens der Kinder und auf deren gesetzliche Vertretung sowie die diesen Rechten entsprechenden Pflichten.

Durch eine solche Vereinbarung kann lediglich bestimmt werden, welchem Elternteil künftig alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten allein zustehen sollen.

Der OGH geht in seinen Prüfungsanträgen davon aus, daß § 177 Abs 1 ABGB es ausschließe, in einer derartigen Vereinbarung vorzusehen, daß Rechte und Pflichten beiden Elternteilen zukommen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des OGH, wonach die Zuweisung der aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten sich auf alle im § 144 ABGB genannten Rechte und Pflichten zu erstrecken hat (SZ 53/23) und eine Vereinbarung der Eltern anläßlich der Scheidung, die die Rechte und Pflichten zwischen den Eltern aufteilt, pflegschaftsbehördlich nicht genehmigt werden kann (EFSlg. 38.388).

Der OGH hatte in seinem (unveröffentlichten) Beschluß vom 16.12.1980, 5 Ob 771/80, gemeint, das Gesetz habe nicht ausdrücklich geregelt, ob die Rechte des § 144 ABGB auch dann nur an einen Elternteil übertragen werden können, wenn und solange die geschiedenen Eltern im gemeinsamen Haushalt leben und darin ihr Kind betreuen. Auch Schüch (Der österreichische Amtsvormund, Nr. 2/1980, S 57) vertritt die Ansicht, daß Pflege und Erziehung einerseits und Vermögensverwaltung sowie Vertretung andererseits zwischen den Elternteilen geteilt werden können, wenn die jeweilige Eignung beim anderen Elternteil fehlt (vgl. auch EFSlg. 33.616).

Es stellt sich somit die Frage, ob die Interpretation, von der die Prüfungsanträge ausgehen, zwingend ist oder ob nicht der OGH selbst im Lichte seiner verfassungsrechtlichen Bedenken eine andere Auslegung wählen könnte, durch die seine Bedenken zerstreut wären. Der Verfassungsgerichtshof teilt jedoch die Rechtsansicht des antragstellenden Senates, daß die Worte "alle" und "allein" im § 177 Abs 1 ABGB und die Absicht des Gesetzgebers (vgl. die unter 7. a zitierten Materialien) die in der Entscheidung des OGH vom 16. 12. 1980, 5 Ob 771/80, noch offen gelassene Interpretation ausschließen.

6. Der Verfassungsgerichtshof ist aus folgenden Erwägungen der Auffassung, daß § 177 ABGB nicht aus den vom OGH geltend gemachten Gründen verfassungswidrig ist:

Die Zuweisung der aus den familienrechtlichen Beziehungen erfließenden Rechte und Pflichten nach Auflösung der Ehe (oder im Fall dauernder Trennung der Eltern) an einen Elternteil allein ist ein Eingriff in das dem anderen Elternteil, aber auch dem Kind, durch Art 8 Abs 1 MRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens.

Ein Eingriff in dieses Recht steht mit Art 8 Abs 1 MRK nur dann im Einklang, wenn er einerseits gesetzlich vorgesehen und andererseits in einer demokratischen Gesellschaft zur Erreichung eines der im Art 8 Abs 2 MRK taxativ angeführten Zwecke - darunter auch der Schutz der Gesundheit und der Moral sowie der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer - notwendig ist.

Träger des Grundrechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens sind sowohl die Eltern als auch deren Kinder. Aus dem Umstand, daß es in einer Familienrechtsbeziehung mehrere Grundrechtsträger gibt und daß in das Grundrecht im Interesse des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer eingegriffen werden kann, folgert die EKMR, daß Entscheidungen eines staatlichen Gerichtes, die das Grundrecht eines Elternteiles im Interesse des Wohles des Kindes beschränken, durch Art 8 Abs 2 MRK gedeckt sind (vgl. dazu EKMR 4.3.1980, Beschwerde Nr. 8236/78, EuGRZ 1980, S 458 f sowie Beschwerde Nr. 8427/78, EuGRZ 1980, S 486 ff). Ist ein derartiger Eingriff in das Grundrecht eines Elternteiles durch behördliche Verfügung gerechtfertigt, so kann auch der Gesetzgeber, der die Gestaltung familienrechtlicher Beziehungen nach Auflösung der Ehe in Teilbereichen den Eltern überläßt, Schranken für ein Handeln im Rahmen der Privatautonomie der Eltern im Interesse des Wohles des Kindes setzen.

Die Beurteilung der Notwendigkeit des Eingriffes ist Sache des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat dabei einen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum. Er ist von Verfassungs wegen nicht auf eine bestimmte Regelung beschränkt, vielmehr sind grundsätzlich verschiedene - verfassungskonforme - Regelungen denkbar. Den Maßstab für die Beurteilung der Zulässigkeit einer in das Recht auf Achtung des Familienlebens eingreifenden gesetzlichen Regelung bildet Art 8 Abs 2 MRK: Eine solche Norm entspricht dieser Verfassungsvorschrift nur dann, wenn sie zur Erreichung eines der im Art 8 Abs 2 MRK angeführten Zwecke "notwendig" ist.

7.a) Die Erwägungen, von denen sich der Gesetzgeber bei der Neuordnung der elterlichen Rechte und Pflichten im Falle der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe oder der dauernden Trennung der Eltern leiten ließ, sind in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage betreffend das Bundesgesetz über die Neuordnung der Rechtsstellung des ehelichen Kindes (60 BlgNR 14. GP) dargelegt.

Zur Rechtfertigung der neuen Regelung - sie wird als eine "besonders wichtige Neuerung" bezeichnet (S 35) - wird in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage unter anderem ausgeführt:

". . . so sind die Verhältnisse der unvollständigen Familie auch nach der derzeitigen Rechtslage denkbar unbefriedigend geregelt. Der geltende § 142 ABGB knüpft noch an die Scheidung (von Tisch und Bett) und die Trennung einer Ehe (dem Bande nach), also an Einrichtungen des vor dem Jahr 1938 geltenden Eherechts, an, muß also sinngemäß auf die Fälle der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung einer Ehe angewendet werden; für den Fall dauernder Trennung der Eltern trifft er überhaupt keine Regelung; die Rechtsprechung wendet ihn allerdings auch darauf an (OGH 30. November 1965 EFSlg. 4178 u. v.a.). Inhaltlich regelt er nur die 'Überlassung' der Kinder an den Vater oder die Mutter, also in deren Pflege und Erziehung; der andere Elternteil behält das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind. Schließlich bestimmt der § 142, daß die Kosten der Erziehung vom Vater zu tragen sind und daß das Gericht seine Anordnungen bei geänderten Verhältnissen zu ändern hat.

Der Nachteil dieser Regelung liegt vor allem darin, daß nach der heutigen Praxis die Pflege und Erziehung in der Regel der Mutter des Kindes zukommen, während die väterliche Gewalt, besonders die Rechte der Berufswahl und dessen gesetzliche Vertretung, dem Vater verbleiben. Diese Zweiteilung der elterlichen Rechte führte unter Umständen, worüber immer wieder geklagt wird, zu einer für das Kind und die Mutter nachteiligen Ausübung der väterlichen Rechte; so kommt es immer wieder vor, daß die Väter ehelicher Kinder grundlos Schwierigkeiten bereiten, wenn sie eine Vertretungshandlung für das Kind, den Antrag auf Ausstellung eines Reiseausweises etwa, setzen sollen.

. . .

Künftighin (Abs1) soll bei Vorliegen der Entscheidungsvoraussetzungen, der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch die Eltern, der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe, nur ein Elternteil die Pflege und Erziehung, die Vermögensverwaltung und die gesetzliche Vertretung des minderjährigen ehelichen Kindes ausüben dürfen; die Familie ist unvollständig geworden und dem muß Rechnung getragen werden. Das Kind soll rechtlich nur noch eine Hauptbezugsperson haben; umgekehrt soll die Hauptlast der Pflichten und damit die Hauptverantwortung nur dieser einen Bezugsperson zugeteilt werden, allerdings unter der Kontrolle durch den anderen Elternteil."

b) Der Bericht des Justizausschusses (587 BlgNR 14. GP) enthält im gegebenen Zusammenhang folgende Ausführungen:

"Im Fall der Auflösung der Ehe der Eltern oder deren dauernder Trennung sollen alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten einem Elternteil allein zustehen. Mit dieser Regelung wird eines der wichtigsten Anliegen des Gesetzesvorhabens erfüllt: demjenigen Elternteil, dem nach der Scheidung die Kinder zugesprochen werden, stehen nicht nur die Pflege und Erziehung, sondern auch die gesetzliche Vertretung und die Vermögensverwaltung allein zu."

c) Die auszugsweise wiedergegeben parlamentarischen Materialien zu der in Prüfung stehenden Gesetzesbestimmung lassen die Absicht des Gesetzgebers erkennen, mit dieser Regelung eine Rechtslage zu schaffen, die dem Wohl des Kindes besser Rechnung trägt als die bisherige Regelung. Danach zielte die Zuweisung aller im § 144 ABGB angeführten elterlichen Rechte allein an einen Elternteil darauf ab, jene für das Kind nachteiligen Folgen zu vermeiden, die nach der auf praktische Erfahrungen gestützten Ansicht des Gesetzgebers mit der Zweiteilung der elterlichen Rechte verbunden waren, welche nach der früheren Rechtslage die Regel gebildet hatte.

d) Damit ist freilich noch nicht beantwortet, ob es im Sinne des Art 8 Abs 2 MRK zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten des Kindes notwendig ist, eine entsprechende Vereinbarung der Eltern, selbst in Fällen, in denen die Eltern ein einvernehmliches Vorgehen in bezug auf ihre Kinder für möglich und wünschenswert halten, etwa weil sie den gemeinsamen Haushalt auch nach der Scheidung aufrecht erhalten, nicht pflegschaftsbehördlich zu genehmigen. Eine solche gesetzliche Regelung mag nämlich tatsächlich überschießend sein, würde man den Begriff "notwendig" so verstehen müssen, daß dem Gesetzgeber kein Gestaltungsspielraum mehr für einen Eingriff zusteht, wenn dieser sich auch auf Fälle erstreckt, in denen im Einzelfall das Wohl des Kindes durch die Vereinbarung seiner (geschiedenen) Eltern ohnehin gewahrt ist und daß dann einvernehmliches Vorgehen der Eltern nur zulässig ist, wenn dies pflegschaftsbehördlich genehmigt ist.

Der Begriff "notwendig" ist hingegen nicht so eng zu verstehen, daß der Gesetzgeber nur auf eine ("beste") Lösung fixiert wäre:

Mehrere Gesetzesvorbehalte der MRK verwenden die Formel, daß ein bestimmter Eingriff "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" sein muß. Der Verweis auf die demokratische Gesellschaft muß dahin verstanden werden, daß den demokratisch gewählten parlamentarischen Organen der Konventionsstaaten eine Ermächtigung eingeräumt ist, notwendige Einschränkungen im Prinzip selbst zu bestimmen. Den nationalen Organen, insbesondere auch den nationalen Gesetzgebern, ist damit ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die EKMR und der EGMR überprüfen lediglich, ob die Notwendigkeit gerade des eingesetzten Mittels zum Schutz des betreffenden Gutes in überzeugender Weise nachgewiesen worden ist und eine Abwägung zwischen dem Freiheitsrecht und dem Schutzgut stattgefunden hat (Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, S 192 f).

So meinte der EGMR im Fall Handyside (EuGRZ 1977, S 38 ff, insbesondere S 43) betreffend einen Fall des Art 10 MRK (Freiheit der Meinungsäußerung), daß es keineswegs Aufgabe des Gerichtshofes sei, sich an die Stelle der zuständigen innerstaatlichen Gerichtsbehörden zu setzen, sondern unter dem Blickwinkel von Art 10 MRK die Entscheidung zu beurteilen, die jene Behörden in Wahrnehmung ihres Ermessens getroffen haben. Hiebei sei er auf keine isolierte Prüfung dieser Entscheidungen beschränkt. Der EGMR meinte dann: "Es obliegt dem Gerichtshof, auf der Grundlage der Unterlagen, über die er verfügt, zu bestimmen, ob die von den staatlichen Behörden zur Rechtfertigung der von ihnen ergriffenen konkreten Eingriffsmaßnahmen angeführten Gründe im Hinblick auf Art 10 Abs 2 durchgreifen und ausreichen".

Im Fall Sunday Times (EuGRZ 1979, S 386 ff) wiederholte der EGMR die im Fall Handyside vertretene Ansicht.

Im Fall Dudgeon (EuGRZ 1983, S 488 ff) meinte der EGMR, daß der Begriff "Notwendigkeit" nicht die gleiche Flexibilität wie etwa die Ausdrücke "nützlich", "vernünftig" oder "wünschenswert" habe, sondern das Vorliegen eines "dringenden sozialen Bedürfnisses" für den fraglichen Eingriff impliziere. Es sei Aufgabe der nationalen Behörden, das Vorliegen eines solchen dringenden sozialen Bedürfnisses in jedem Einzelfall einzuschätzen. Dementsprechend stehe ihnen ein Beurteilungsspielraum zu. Der Umfang des Beurteilungsspielraumes hänge von der Art der beschränkenden Zielsetzung und der Art der betroffenen Handlungen ab. Je schwerwiegender der Eingriff sei, umso schwerwiegendere Gründe müßten hiefür vorliegen. Schließlich weist der EGMR auch darauf hin, daß die Einschränkung eines durch die Konvention gewährten Rechtes im angemessenen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen müsse.

Auch im Fall Dr. Barthold (EuGRZ 1985, S 170 ff) verweist der EGMR auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Art des Eingriffes zum verfolgten Ziel.

Im Fall Silver ua. (EuGRZ 1984, S 147 ff) weist der EGMR darauf hin, daß die Vertragsstaaten bei der Auferlegung von Einschränkungen einen gewissen, wenn auch nicht unbegrenzten Ermessensspielraum hätten. Der Eingriff müsse in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten berechtigten Ziel stehen.

Der Verfassungsgerichtshof kommt somit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EGMR zu dem Schluß, daß eine das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens beschränkende Norm dann nicht verfassungswidrig ist, wenn der gesetzliche Eingriff zur Erreichung eines der im Art 8 Abs 2 MRK angeführten Zwecke geeignet und überdies adäquat ist, also dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entspricht.

8. § 177 Abs 1 ABGB steht mit anderen Vorschriften in einem inhaltlichen Zusammenhang, der für die Beurteilung seiner Vereinbarkeit mit Art 8 MRK - in der Auslegung, die diese Norm durch die bisherige Rechtsprechung der EKMR und des EGMR erfahren hat - von Bedeutung ist. Nach § 178 Abs 1 ABGB hat ein Elternteil, soweit ihm (nach Auflösung der Ehe oder bei dauernder Trennung der Eltern) die aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten (§144 ABGB) nicht zustehen, das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind. Dieses Recht darf nach § 176 Abs 1 ABGB nur dann beschränkt oder entzogen werden, wenn dies zur Sicherung des Wohles des Kindes erforderlich ist. Nach § 178 Abs 1 ABGB hat jener Elternteil, dem das Sorgerecht nicht zuerkannt wurde, das Recht, von beabsichtigten Maßnahmen in bestimmten, das Kind betreffenden Angelegenheiten (§154 Abs 2 und 3 ABGB) vom anderen Elternteil rechtzeitig verständigt zu werden und sich hiezu, wie auch zu anderen wichtigen Maßnahmen, in angemessener Frist zu äußern. Diese Äußerung ist zu berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht. Auch dieses Äußerungsrecht ist, wenn seine Ausübung das Wohl des Kindes ernstlich gefährden würde, vom Gericht einzuschränken oder zu entziehen (§178 Abs 2 ABGB).

Der Verfassungsgerichtshof geht auch davon aus, daß ein Gericht bei Zuweisung der Rechte und Pflichten an einen Elternteil nach § 177 Abs 2 ABGB unter den besonderen Voraussetzungen des § 176 Abs 1 ABGB Verfügungen treffen kann, die die Rechte der Hauptbezugsperson einschränken (vgl. EFSlg. 38.390). Dann wäre es aber nicht einzusehen, warum ein Gericht eine Vereinbarung nach § 177 Abs 1 ABGB nicht genehmigen könnte, die zwar eine Hauptbezugsperson festlegt, gleichzeitig aber wegen Vorliegens besonderer Umstände gebotene Beschränkungen in der Ausübung dieser Rechte vorwegnimmt, die auch das Gericht bei einer Entscheidung nach § 177 Abs 2 ABGB zum Wohl des Kindes treffen könnte.

Diese Regelungen ergeben in ihrem Zusammenhang eine Rechtslage, bei der der Eingriff in die Rechtssphäre des nicht mit dem Sorgerecht betrauten Elternteiles auf ein tunlichst geringes Maß beschränkt ist.

Dazu kommt noch, daß es bei Übertragung aller aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten allein an einen Elternteil, den Eltern ohnehin nicht verwehrt ist, in einer Vereinbarung über das Besuchsrecht oder über Anhörungsrechte die im § 178 ABGB vorgesehenen Mindestrechte auszubauen. Auch hindert sie nichts daran, trotz Übertragung der Rechte und Pflichten an bloß einen Elternteil in der faktischen Ausübung dieser Rechte und Pflichten einvernehmlich vorzugehen und auch - solange dieses Einvernehmen besteht - die gesetzliche Vertretung gegenüber Dritten nach ihrem Gutdünken (etwa durch Erteilung einer Vollmacht des gesetzlichen Vertreters an den anderen Elternteil) untereinander aufzuteilen, soferne ein Bedürfnis hiefür besteht (zB Führung eines dem Kind gehörigen Betriebes durch den Vater bei Aufrechterhaltung des Sorge- und Erziehungsrechtes der Mutter). Das Gericht könnte einem solchen faktischen einvernehmlichen Vorgehen der Eltern ohnehin nur in jenen seltenen Ausnahmsfällen entgegentreten, wenn dies dem Wohl des Kindes widerspräche.

Der Überlassung der persönlichen Rechte und Pflichten an bloß einen Elternteil allein kommt somit ohnehin solange keine praktische Bedeutung zu, solange die Eltern tatsächlich einvernehmlich handeln. Erst wenn dieses Einvernehmen beendet ist, kommt der Überlassung der Rechte und Pflichten an bloß einen Elternteil Bedeutung zu.

Einem Gesetzgeber, der auf das Wohl des Kindes aus einer geschiedenen Ehe bedacht ist, kann nicht entgegengetreten werden, wenn er einvernehmliches Vorgehen geschiedener Eltern ermöglicht, aber dennoch sofort bei der Scheidung eine klare Regelung darüber anstrebt, wer Entscheidungen über das Kind zu treffen hat, falls ein Einvernehmen zwischen den Eltern nicht (mehr) besteht. Er muß nicht vorsehen, daß zunächst eine Vereinbarung der Eltern über ein gleichberechtigtes Mitspracherecht pflegschaftsbehördlich genehmigt und im Falle des Streites erst zu einem späteren Zeitpunkt und in einem weiteren Verfahren eine einseitige Überlassung der Rechte und Pflichten an einen Elternteil vorgesehen wird. Es ist im Ergebnis gleichwertig, wenn der Gesetzgeber von Anfang an eine klare Regelung für den Streitfall trifft und es bis dahin letztlich den Eltern überläßt, trotz pflegschaftsbehördlicher Genehmigung der Überlassung der Rechte und Pflichten an nur einen Elternteil faktisch einvernehmlich vorzugehen. Damit wird bloß ein zweites Verfahren vor dem Pflegschaftsgericht und eine damit unter Umständen für das Wohl des Kindes abträgliche Zeit der Ungewißheit vermieden.

9. § 177 Abs 1 ABGB muß auch im Zusammenhang mit § 55a Abs 2 Ehegesetz gesehen werden, wonach eine Ehe nur dann (einvernehmlich) geschieden werden darf, wenn die Ehegatten eine schriftliche Vereinbarung über die Zuteilung der aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten dem Gericht unterbreiten oder vor Gericht schließen. Ein großer Teil von Vereinbarungen über die familienrechtlichen Beziehungen zu den Kindern werden unmittelbar in zeitlichem Zusammenhang mit der (einvernehmlichen) Ehescheidung getroffen. Der Gesetzgeber kann daher auch zulässigerweise davon ausgehen, daß zu diesem Zeitpunkt Überlegungen in bezug auf das Wohl des Kindes gegenüber den sonstigen anläßlich einer Ehescheidung zu treffenden Entscheidungen, ja überhaupt gegenüber dem Wunsch, rasch geschieden zu werden, oft in den Hintergrund treten. Die (selbst ehrlich gemeinte) Absicht der Scheidungswilligen zur gemeinsamen Ausübung der Rechte und Pflichten gegenüber ihren Kindern wird daher auch oft unrealistisch sein.

10. Ein Gesetzgeber, der unter diesen Umständen eine Regelung trifft, nach der Entscheidungen über ein Kind aus geschiedener Ehe sehr rasch von einem Elternteil getroffen werden können, hiebei aber das Einvernehmen mit dem anderen Elternteil nicht ausschließt oder erschwert, wählt ein geeignetes Mittel, um das Wohl des Kindes sicherzustellen. Der dadurch bewirkte Eingriff in das Grundrecht des anderen Elternteiles ist auch nicht unverhältnismäßig, zumal die Herstellung des Einvernehmens nicht ausgeschlossen wird und - selbst im Streitfall - der Ausschluß eines Elternteiles von den elterlichen Rechten durch eine Reihe von Bestimmungen, die ihm eine Mitwirkung ermöglichen, stark gemildert ist.

11. Der Verfassungsgerichtshof vermag somit die in den Prüfungsanträgen gestellten Bedenken des OGH nicht zu teilen. Der Gesetzgeber hat jedenfalls im Rahmen des ihm überlassenen Beurteilungsspielraumes gehandelt.

Der Verfassungsgerichtshof hatte nicht zu beurteilen, ob die vom Gesetzgeber getroffene Lösung die zweckmäßigste oder beste ist, wie dies im Schrifttum bezweifelt wird.

Die Anträge waren daher abzuweisen.