OGH vom 27.02.2019, 15Os6/19z

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Februar 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Kontr. Ziegler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Yi Ho***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen des grenzüberschreitenden Prostitutionshandels nach § 217 Abs 1 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. März 2018, GZ 24 Hv 51/17v-895, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur Oberstaatsanwältin Dr. Schreiber, LL.M., des Angeklagten Yi Ho*****, und der Verteidiger Dr. Karl Bernhauser und Dr. Alice Gao zu Recht erkannt:

Spruch

Das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. März 2018, GZ 24 Hv 51/17v-895, verletzt durch die rechtliche Unterstellung der vom Schuldspruch zu II./A./ erfassten Taten unter § 104a Abs 1 StGB idF BGBl I 2015/112 § 61 StGB iVm § 104a Abs 1 Z 2 StGB idF BGBl I 2004/15.

Das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird in der rechtlichen Unterstellung der den Angeklagten Yi Ho***** und Gaoye X***** zu II./A./ angelasteten Taten unter § 104a Abs 1 StGB idF BGBl I 2015/112 sowie demzufolge auch in den die genannten Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen (jeweils einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und es wird in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:

Yi Ho***** und Gaoye X***** haben zu II./A./ (jeweils) das Vergehen des Menschenhandels nach § 104a Abs 1 Z 2 StGB idF BGBl I 2004/15 begangen.

Yi Ho***** wird für dieses Vergehen (II./A./) sowie die ihm weiterhin zur Last liegenden Vergehen der Schlepperei nach (richtig:) § 114 Abs 1 FPG (I./A./), „die Verbrechen des grenzüberschreitenden Prostitutionshandels nach § 217 Abs 1 zweiter Fall StGB (I./B./)“ und das Vergehen der Ausbeutung eines Fremden nach § 116 Abs 1 FPG (II./B./) unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 217 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.

Gaoye X***** wird für dieses Vergehen (II./A./) sowie das ihr weiterhin zur Last liegende Vergehen der Ausbeutung eines Fremden nach § 116 Abs 1 FPG (II./B./) unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 104a Abs 1 StGB idF BGBl I 2004/15 zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt.

Die Anrechnung der Vorhaften wird dem Erstgericht überlassen.

Zur Entscheidung über die Berufung der Privatbeteiligten Xiaohui Xi***** gegen ihre Verweisung auf den Zivilrechtsweg werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Text

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. März 2018, GZ 24 Hv 51/17v-895, wurden – soweit hier von Relevanz – Yi Ho***** der Vergehen der Schlepperei „nach § 114 Abs 1 FPG,§ 15 StGB“ (richtig: nach § 114 Abs 1 FPG; I./A./), „der Verbrechen des grenzüberschreitenden Prostitutionshandels nach § 217 Abs 1 zweiter Fall StGB (I./B./)“, des Verbrechens des Menschenhandels nach § 104a Abs 1 StGB in der im Urteilszeitpunkt geltenden Fassung BGBl I 2015/112 (vgl US 4, 67, 68, 71; II./A./) und des Vergehens der Ausbeutung eines Fremden nach § 116 Abs 1 FPG (II./B./) sowie Gaoye X***** des Verbrechens des Menschenhandels nach § 104a Abs 1 StGB gF (II./A./) und des Vergehens der Ausbeutung eines Fremden nach § 116 Abs 1 FPG (II./B./) schuldig erkannt und zu (unbedingten) Freiheitsstrafen verurteilt.

Danach haben in Wien und anderen Orten

I./Yi Ho*****

A./im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit zumindest einem weiteren Mittäter (§ 12 StGB) die rechtswidrige Einreise von Fremden, nämlich nachgenannten chinesischen Staatsangehörigen in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union, nämlich Österreich oder Frankreich bzw Deutschland, mit dem Vorsatz gefördert „bzw zu fördern versucht (4./)“, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, indem er in Kenntnis des Umstands, dass die nachgenannten chinesischen Staatsangehörigen für die Erlangung von erschlichenen Visa umgerechnet mehrere tausend Euro bezahlt hatten, diese noch in China über ihren jeweiligen Schlepper kontaktierte, deren Abholung vom europäischen Zielort zusagte, sowie letztlich deren Verbringung nach Österreich durchführte, und zwar

1./ im Herbst 2011 Mei Y***** (alias Xiaofang C*****), indem er sie von Paris abholte;

2./ im September 2012 Longyi Hu*****, indem er sie von Paris abholte;

3./ im Oktober 2012 Xiaohui Xi***** (alias Qian L*****), indem er sie von Paris abholte;

4./ im Mai 2013 Rongying S*****, indem er sie von München abholen wollte, „wobei es beim Versuch blieb, weil Genannte die Reise nicht angetreten hatte“;

5./ im August 2013 LiLi W***** (alias Ping L*****), indem er sie vom Flughafen Schwechat abholte;

6./ im August 2013 Yuxin L***** (alias Xin H*****), indem er sie vom Flughafen Schwechat abholte;

7./ im Oktober 2015 Jie L***** (alias Zhe L*****), indem er sie vom Flughafen Schwechat abholen ließ;

B./im Zeitraum von „Dezember 2011 bis August 2013“ gewerbsmäßig Personen, mögen sie auch bereits der Prostitution nachgegangen sein, nämlich nachgenannte chinesische Staatsangehörige, der Prostitution in einem anderen Staat als in dem, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen oder in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, nämlich Österreich, zugeführt, indem er ihnen vorschlug, nach Österreich zu kommen, diese dann jeweils in seinen Studios aufnahm und sie dort der Prostitution zuführte, und zwar

1./ im Dezember 2011 Mei Y***** (alias Xiaofang C*****);

2./ im September 2012 Longyi Hu*****;

3./ im Oktober 2012 Xiaohui Xi***** (alias Qian L*****);

4./ im August 2013 LiLi W***** (alias Ping L*****);

5./ im August 2013 Yuxin L***** (alias Xin H*****);

6./ im November 2015 Jie L***** (alias Zhe L*****);

II./ Yi Ho***** und Gaoye X***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) für wenige Wochen im Winter 2011/12

A./ eine volljährige Person, nämlich Mei Y*****, mit dem Vorsatz, dass sie sexuell und in ihrer Arbeitskraft ausgebeutet wird, unter Einsatz unlauterer Mittel, und zwar durch Täuschung über Tatsachen, nämlich unter geregelten Bedingungen und gegen angemessenes Entgelt der Prostitution nachzugehen, und Ausnützung einer Zwangslage, und zwar einer wirtschaftlichen Bedrängnis der illegal und mittellos in Österreich aufhältigen sowie der Landessprache nicht mächtigen Mei Y*****, diese angeworben, beherbergt und aufgenommen, indem sie ihr Unterkunft an verschiedenen Adressen gewährten, wobei sie ihr auftrugen, täglich der Prostitution nachzugehen und ihr detaillierte Anweisungen zur Ausübung ihrer Tätigkeit, zu ihren Arbeitszeiten, zu den Preisen sowie zu ihrem Verhalten bei der Kundenakquise erteilten und ihr anschließend das verdiente Geld vorenthielten;

B./ mit dem Vorsatz, sich oder einem Dritten aus der Ausnützung der besonderen Abhängigkeit einer Fremden, nämlich der chinesischen Staatsangehörigen Mei Y*****, die sich rechtswidrig im Bundesgebiet aufhielt und sich sonst angesichts ihrer finanziellen Mittellosigkeit und mangelnden sozialen Kontakte in einem für sie fremden Land in einem besonderen Abhängigkeitsverhältnis befand, eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, diese Fremde ausgebeutet, indem sie ihr auftrugen, täglich der Prostitution nachzugehen und ihr detaillierte Anweisungen zur Ausübung ihrer Tätigkeit, zu ihrer Arbeitszeit, zu den Preisen sowie zu ihrem Verhalten bei der Kundenakquise erteilten und ihr anschließend das verdiente Geld vorenthielten.

Mehrere Privatbeteiligte, so auch Xiaohui Xi***** (vgl I./A./3./ und I./B./3./), wurden aufgrund des Freispruchs von weiteren Tatvorwürfen mit ihren Ansprüchen gemäß § 366 Abs 1 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen (US 13, 20, 22, 73).

Die Schuldsprüche der Angeklagten Yi Ho***** und Gaoye X***** erwuchsen unbekämpft in Rechtskraft.

Die Privatbeteiligte Xiaohui Xi***** hat gegen ihre Verweisung auf den Zivilrechtsweg Berufung erhoben (ON 959); über dieses Rechtsmittel hat das Oberlandesgericht Wien (AZ 22 Bs 277/18y) bislang noch nicht entschieden.

Rechtliche Beurteilung

Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, steht das erwähnte Urteil durch die rechtliche Unterstellung der vom Schuldspruch II./A./ erfassten Taten unter § 104a Abs 1 StGB idF BGBl I 2015/112 mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Die vom Schuldspruch II./A./ erfassten Tathandlungen können vom Tatbestand her sowohl § 104a Abs 1 Z 2 StGB idF BGBl I 2004/15 (= Tatzeitrecht) als auch § 104a Abs 1 StGB idF BGBl I 2015/112 (= Urteilszeitrecht) unterstellt werden.

Zufolge § 1, 61 zweiter Satz StGB sind die im Urteilszeitpunkt geltenden Strafgesetze dann auf vor ihrem Inkrafttreten begangene Taten anzuwenden, wenn die Gesetze, die zur Tatzeit gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren.

Fallbezogen sah § 104a Abs 1 StGB idF BGBl I 2004/15 eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vor; hingegen sieht die im Urteilszeitpunkt geltende Fassung dieser Bestimmung (also § 104a Abs 1 StGB idF BGBl I 2015/112) eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor.

Demnach widersprach die Unterstellung der dem Schuldspruch II./A./ zugrunde liegenden Tathandlungen unter die im Urteilszeitpunkt geltende Fassung des § 104a Abs 1 StGB (BGBl I 2015/112) an Stelle der günstigeren, im Tatzeitpunkt geltenden Fassung des § 104a Abs 1 Z 2 StGB idF BGBl I 2004/15 dem Gesetz.

Diese rechtsirrige Subsumtion des vom Schuldspruch II./A./ erfassten Sachverhalts wirkte sich zum Nachteil der Angeklagten Yi Ho***** und Gaoye X***** aus: So ging das Erstgericht hinsichtlich der Angeklagten Gaoye X***** von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren aus (US 71) und brachte die Tat bei der Sanktionsfindung erschwerend hinsichtlich Gaoye X***** als – irrig – Verbrechen in Anschlag, das mit einem Vergehen zusammentrifft; hinsichtlich Yi Ho***** ging es von insgesamt sieben Verbrechen aus, die mit acht Vergehen zusammentreffen (US 71). Die Feststellung der Gesetzesverletzung war daher wie aus dem Spruch ersichtlich mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO).

Bleibt mit Blick auf § 290 StPO anzumerken:

Zu I./B./ ging das Erstgericht bei Yi Ho***** von mehreren Verbrechen des grenzüberschreitenden Prostitutionshandels „nach § 217 Abs 1 zweiter Fall StGB“ aus, wobei Genannter nach den Feststellungen (bloß) im Zeitraum von Dezember 2011 bis August 2013 in gewerbsmäßiger Absicht handelte (US 5, 26, 32, 35, 50). Zwar hat sich der Tatbestand des § 217 Abs 1 (erster und zweiter Fall) StGB im gesamten Tatzeitraum im Wortlaut nicht verändert, allerdings enthält er im Merkmal „gewerbsmäßig“ eine dynamische Verweisung (vgl dazu 15 Os 91/18y zu § 114 FPG) auf § 70 StGB. Im vorliegenden Fall lagen sämtliche Taten zu I./B./ vor Inkrafttreten des StRÄG 2015 (BGBl I 2015/112 mit 1. Jänner 2016). § 70 StGB aF sah weniger strenge (hier nach den Feststellungen zu allen Fakten zu I./B./ [außer zu I./B./6./] erfüllte) Voraussetzungen für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit vor, während – angesichts des Fehlens von den Kriterien des § 70 Abs 1 Z 1, Z 2, und Z 3 zweiter Fall StGB idgF entsprechenden Feststellungen – die Kriterien des § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall und Abs 3 StGB idgF bloß zu I./B./3./, I./B./4./ und I./B./5./ erfüllt sind. Rechtsrichtig wären daher zu I./B./1./, I./B./2. und I./B./6./ jeweils Verbrechen nach § 217 Abs 1 erster Fall StGB und (bloß) zu I./B./3./, I./B./4./ und I./B./5./ jeweils Verbrechen nach § 217 Abs 1 zweiter Fall StGB anzunehmen gewesen. Ein konkreter Nachteil ist dem Angeklagten Ho***** durch diesen Subsumtionsfehler (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) allerdings nicht entstanden, weil der im Ersturteil bei der Strafbemessung konkret zur Anwendung gelangte Strafrahmen des zweiten Strafsatzes des § 217 Abs 1 StGB mit Strafdrohung von einem bis zu zehn Jahren im Hinblick auf I./B./3./, I./B./4./ und I./B./5./ selbst bei rechtsrichtiger Beurteilung heranzuziehen gewesen wäre und sich überdies an der Einstufung von I./B./1./, I./B./2. und I./B./6./ als Verbrechen (wenn auch nur nach § 217 Abs 1 erster Fall StGB) nichts geändert hätte, sodass auch die vom Erstgericht angenommenen Erschwerungsgründe (US 71) insoweit nicht tangiert waren. Der Oberste Gerichtshof sah sich daher nicht zu amtswegigem Vorgehen bestimmt (vgl 15 Os 41/17v).

Bei der zufolge Aufhebung des Strafausspruchs erforderlichen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof

- bei Yi Ho***** als erschwerend das Zusammentreffen von sechs Verbrechen mit neun Vergehen und die Tatbegehung bei anhängigem Strafverfahren (I./A./7./ und B./6./), als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel, das teilweise Geständnis, das längere Zurückliegen der Taten und die lange Verfahrensdauer;

- bei Gaoye X***** als erschwerend das Zusammentreffen von zwei Vergehen, als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel, das teilweise Geständnis, das längere Zurückliegen der Taten und die lange Verfahrensdauer.

In Anbetracht dieser Strafzumessungsgründe erschien jeweils die aus dem Spruch ersichtliche Sanktion dem Unrecht der Taten und der Schuld der Angeklagten angemessen, wobei bei Yi Ho***** die neuerliche Tatbegehung zu I./A./7./ und I./B./6./ (betreffend Jie L*****) trotz des zu diesem Zeitpunkt bereits zweieinhalb Monate verspürten Haftübels (US 8) und der längere Tatzeitraum besonders ins Gewicht fielen.

Bei Yi Ho***** erachtete der erkennende Senat (bei einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren) eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten für tat- und schuldangemessen, die wegen der unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer um sechs Monate auf drei Jahre und drei Monate zu reduzieren war.

Bei Gaoye Y***** erschien (bei einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren) eine Freiheitsstrafe von 13 Monaten angemessen, die wegen der unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer um fünf Monate auf acht Monate zu reduzieren war.

Eine (teil-)bedingte Strafnachsicht verbat sich bei Yi Ho***** bereits aufgrund der Strafhöhe, bei Gaoye Y***** im Hinblick auf den mehrwöchigen Tatzeitraum.

Die Anrechnung der Vorhaft war dem Erstgericht zu überlassen (§ 400 StPO;Lässig, WKStPO § 400 Rz 3).

Im Verfahren über eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes besteht keine Kostenersatzpflicht (RISJustiz RS0110754).

Über die Berufung der Privatbeteiligten Xiaohui Xi***** gegen ihre Verweisung auf den Zivilrechtsweg wird das Oberlandesgericht im diesbezüglich anhängigen Berufungsverfahren zu entscheiden haben.

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