OGH vom 27.07.2022, 15Os10/22t
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. MichelKwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Mag. Marko, BA, BA als Schriftführerin in der Strafsache gegen * L* wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom , GZ 122 Hv 1/20s921, ferner über dessen Beschwerde gegen den zugleich gefassten Beschluss auf Widerruf bedingter Strafnachsicht nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * L* der Verbrechen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB (A./), der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 (teils iVm § 161 Abs 1) StGB (B./) und des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB (C./) schuldig erkannt.
[2] Danach hat er in * und anderen Orten
A./ als Geschäftsführer der m* GmbH (im Folgenden: m*) Güter im Wert von mehr als 300.000 Euro, nämlich Giralgeld von insgesamt jedenfalls rund 12 Millionen Euro, die ihm (als Inkassoberechtigtem) von nachstehenden Gesellschaften (Schuldnern) zur Weiterleitung an die nachgenannten Gesellschaften (Gläubiger) aufgrund der Ermächtigungen, für diese Zahlungen entgegenzunehmen (Inkasso), anvertraut worden waren, sich oder einem Dritten mit dem Vorsatz zugeeignet, sich oder den Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er die Gelder zur Begleichung von Rechnungen der m* verwendete, „durch die zu B./I./ genannten Handlungen“ oder indem er trotz Aufforderung zur Überweisung der inkassierten Gelder entweder bestritt, diese inkassiert zu haben, oder die Überweisung unter Behauptung von Problemen in der Buchhaltung, Informationsverlusten und Finanzierungslücken bzw Liquiditätsengpässen verweigerte, und zwar
1./ im Zeitraum Ende 2008 bis zumindest 11.533.460,30 Euro, die er von Schuldnern der nunmehrigen f* GmbH (im Folgenden: F*) einnahm;
2./ im Zeitraum November 2010 bis Februar 2011, wobei er auch als faktischer Geschäftsführer der a* AG agierte, 267.307,71 Euro, die er von Schuldnern der F* I* GmbH (im Folgenden: FI*) einnahm;
B./ Bestandteile seines [privaten] Vermögens (II./) und [des Vermögens] der m* (I./), nämlich Gelder in insgesamt 300.000 Euro übersteigender Höhe beiseite geschafft [oder verheimlicht – s US 12] und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger und der Gläubiger der m* oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert, und zwar
I./ als Geschäftsführer der m*, somit als leitender Angestellter einer juristischen Person (§ 161 Abs 1 StGB), im Zeitraum Anfang 2009 bis Ende Februar 2012 deren Gelder beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung deren Gläubiger, nämlich der F*, FI*, *, O* GmbH und vieler weiterer, in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag vereitelt oder geschmälert, indem er für unternehmensfremde Zwecke Gelder von den Geschäftskonten der m* oder deren 100%igen Tochtergesellschaft m* UK LTD (im Folgenden: m* uk) überwies oder durch im Urteil näher beschriebene (vgl US 12 bis 15) Barbehebungen, Scheckbehebungen sowie Kreditkartenzahlungen entnahm;
II./ im Zeitraum von zumindest Anfang 2012 bis Sommer 2014 Gelder im Betrag von insgesamt zumindest 231.688 Euro verheimlicht und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger, nämlich der Raiffeisenbank * AG und vieler weiterer Gläubiger in einem 300.000 Euro nicht übersteigenden Betrag vereitelt oder geschmälert, indem er sein monatliches Einkommen von der m* Inc (USA) (im Folgenden: m* us) in Höhe von umgerechnet zumindest rund 11.352 Euro Strohmännern wie der I* GmbH und seiner damaligen Lebensgefährtin * A* zukommen ließ, die seine Rechnungen beglichen oder ihm das Geld bar übergaben, wodurch er diese Vermögenswerte der Kenntnis seiner Gläubiger entzog;
C./ mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien (§ 147 Abs 2 StGB) längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB), nachstehende Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet bzw zu verleiten versucht, die diese oder einen anderen in einem 5.000 Euro insgesamt mehrfach, nicht aber 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten oder schädigen sollten, und zwar
1./ im Juli 2014 * S* als Geschäftsführerin der I* GmbH durch die Vorspiegelung, ein zahlungsfähiger und -williger Mieter zu sein, zur Überlassung eines Büros mit 150 m2 sowie einer Wohnung mit 325 m2 an der Adresse *, wodurch die I* GmbH in einem Betrag von 22.800 Euro am Vermögen geschädigt wurde;
2./ am Mag. * K* als Richter im Verfahren AZ * des Bezirksgerichts M* durch die wahrheitswidrige Behauptung in seiner Besitzstörungsklage, er sei Hauptmieter des Büros an der Adresse *, indem er zur Täuschung ein falsches Beweismittel benützte, nämlich einen rückdatierten Mietvertrag vom zwischen der „P*“ * AG & Co KG als Vermieterin und * L* als Mieter über die genannte Räumlichkeit, zur Erlassung einer einstweiligen Vorkehrung, mit der S* aufgetragen wurde, L* den Besitz am genannten Objekt zu übergeben, wodurch die I* GmbH in einem Betrag von 7.500 Euro am Vermögen geschädigt wurde;
3./ am Mag. * K* als Richter im Verfahren AZ * des Bezirksgerichts M* durch die wahrheitswidrige Behauptung in seiner Besitzstörungsklage, er sei Hauptmieter des gesamten
zweiten und dritten Stocks an der Adresse *, indem er zur Täuschung falsche Beweismittel benützte, nämlich zwei rückdatierte Mietverträge jeweils vom zwischen der „P*“ * AG & Co KG als Vermieterin und * L* als Mieter über die genannten Räumlichkeiten, zur Erlassung einer einstweiligen Vorkehrung, die die V* GmbH verpflichten sollte, den Besitz an den genannten Objekten L* zu übergeben, zu verleiten versucht, wodurch diese in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt werden sollte, was jedoch unterblieb, weil der Antrag am abgewiesen wurde;
4./ im Frühjahr 2020 in mehreren Tathandlungen MMag. Dr. * Ko* durch die wahrheitswidrige Vorgabe, dass er dessen Honorarnoten zahlen wolle und könne sowie dass er die Bezahlung bereits mehrmals angeordnet habe, zur Erbringung von (weiteren) Beratungs- und Vertretungsleistungen als Verteidiger.
[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 5a, 9 lit a, 9 lit b und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * L*, der keine Berechtigung zukommt.
Rechtliche Beurteilung
[4] Einleitend ist zu bemerken, dass die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 StPO voneinander wesensmäßig verschieden und daher gesondert auszuführen sind. Das – wiederholte – Vorbringen der Art, im Rahmen eines Nichtigkeitsgrundes auf die Ausführungen zu anderen Rügen zu verweisen, entspricht nicht der Strafprozessordnung (RIS-Justiz RS0115902). Verfehlt das Rechtsmittel durch die Art seiner Ausführung (hier: überaus breite Argumentation [350 Seiten] mit zahlreichen Querverweisen, teils ohne Angabe von Fundstelle, teils unter Zuhilfenahme von [unvollständig] eingescannten Urkunden und sonstigen Beweismitteln) das Erfordernis deutlicher und bestimmter Bezeichnung (§ 285a Z 2 StPO), gehen Unklarheiten zu Lasten des Beschwerdeführers (RIS-Justiz RS0100183).
Zur Verfahrensrüge (§ 281 Abs 1 Z 3 StPO):
[5] Die Behauptung zu A./, die Beschreibung des Tatobjekts im Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) „als dem Angeklagten anvertraut“ sei rechtsfehlerhaft, weil die m* „tatsächlich nicht Inkassant für einen anderen, sondern eigenständiger Vertragspartner“ gewesen sei, bestreitet schlicht die gegenteiligen Urteilsannahmen (US 6 ff) und ist solcherart einer sachbezogenen Erwiderung nicht zugänglich.
[6] Die Verfahrensrüge behauptet weiters einen „Rechtsfehler“ des Urteilsspruchs (zu A./), weil der darin enthaltene Einschub „oder durch die zu Punkt B./I./ genannten Handlungen“ (US 1) zum Ausdruck bringe, die Veruntreuung sei durch dasselbe Tun wie jenes zu B./I./ verwirklicht worden; ein und dasselbe Handeln sei aber nicht zweifach strafrechtlich zurechenbar.
[7] Sie übersieht in ihrer Argumentation, dass der Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO bloß das Ergebnis der in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommenden Entscheidungsfindung formell hervorhebt und deklarativ klarstellt, welcher Taten der Angeklagte schuldig befunden wurde, ohne solcherart eine von den Entscheidungsgründen losgelöste Willenserklärung zum Ausdruck zu bringen (RIS-Justiz RS0116266; Lendl, WK-StPO § 260 Rz 7). Ausgehend von den Konstatierungen, dass die für unternehmensfremde Zwecke iSd § 156 StGB beiseite geschafften Gelder der m* bereits zuvor zugeeignet und somit deren (obgleich unrechtmäßiger) Vermögensbestandteil geworden waren (US 38 und 45), kommt daher der überschießenden Anführung des in Rede stehenden Passus im Referat der entscheidenden Tatsachen keine Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0098734).
[8] Weshalb die Formulierung des Urteilstenors „insgesamt jedenfalls rund 12 Mio Euro“ (A./; US 1) dem Individualisierungsgebot des § 260 Abs 1 Z 1 StPO widerstreiten (Z 3) und – unter einem auch – undeutlich (Z 5 erster Fall) sein sollte, macht die Rüge nicht klar. Denn in den Unterpunkten 1./ und 2./ (US 2) sind ohnehin die genauen Schadensbeträge angeführt.
[9] Gleiches gilt für die Kritik an der Formulierung im Urteilstenor, dass der Angeklagte die Güter (Giralgelder) „sich oder einem Dritten mit dem Vorsatz zugeeignet [habe], sich oder den Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern“. Auch hier wurde dem Individualisierungsgebot durch Anführung von Tatort, Tatzeitraum, Beschreibung der Tathandlungen und der Tatopfer sowie der Schadensbeträge jedenfalls hinreichend genüge getan.
[10] Mit der zu B./ erhobenen Kritik ([dSn nur] Z 5 erster Fall) an den Formulierungen, die Tathandlungen hätten zur Schmälerung oder Vereitelung der Befriedigung eines oder mehrerer Gläubiger bzw „und vieler weiterer Gläubiger (s Exekutionsverfahren ON 463 und 690)“ (zu B./II./) geführt, spricht die Rüge keine entscheidende Tatsache an, weil das Tatbild des § 156 Abs 1 StGB die Vereitelung oder Schmälerung der Befriedigung bloß eines – im Spruch ohnehin genannten – Gläubigers genügen lässt.
[11] Da die Trennung von Versuch und Vollendung nicht Gegenstand des Ausspruchs nach § 260 Abs 1 Z 2 StPO ist (RIS-Justiz RS0122137; Lendl, WK-StPO § 260 Rz 30) erweist sich die Kritik zu C./, die als begründet erachtete strafbare Handlung (nämlich §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB) sei – irrig – nicht als „teils vollendet, teils versucht“ bezeichnet worden (US 4), als unbegründet.
Zur Verfahrensrüge (§ 281 Abs 1 Z 4 StPO):
[12] Das Vorbringen (zu A./ und B./), wonach der Antrag, die (Privatbeteiligte) f* GmbH mit der Vorlage der „Auszüge der Konten der m* GmbH per , per und per sowie [der] Unterlagen zu dem zwischen der F* und der Ve* Inc. in den USA abgeschlossenen Vergleich“ zu beauftragen, zu Unrecht abgewiesen (ON 920 S 16) worden sei, geht schon deshalb ins Leere, weil es die bei umfangreichem Aktenmaterial gebotene Bezeichnung der Fundstellen des Beweisbegehrens unterlässt (RIS-Justiz RS0124172). Dazu wird nämlich nur vorgebracht, den Antrag „schriftlich (ON 851) und in der Hauptverhandlung gestellt“ zu haben; der Hinweis auf den Schriftsatz ON 851 genügt jedoch schon deshalb nicht, weil nur in der Hauptverhandlung gestellte Anträge Grundlage einer Verfahrensrüge nach Z 4 sein können.
[13] Im Übrigen verriet der Antrag auch nicht, warum die vorzulegenden Unterlagen die behaupteten Ergebnisse hätten erwarten lassen („… ist doch davon auszugehen“), sodass bloß eine unzulässige Erkundungsbeweisführung begehrt wurde (RIS-Justiz RS0099353). Soweit der Antrag zudem zur Beurteilung des Privatbeteiligtenanspruchs gestellt wurde („ob und in welcher Höhe der Privatbeteiligten eine Forderung … zusteht“), war er nicht auf einen schuld- oder subsumtionsrelevanten Umstand gerichtet.
[14] Die Anträge auf Einholung von Gutachten (a./) „eines gerichtlich beeideten Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Buchprüfung […] zum Beweis dafür, dass auf den Konten der m* [im Zeitraum bis ] stets genug liquide Geldmittel vorhanden waren“, (b./) „eines gerichtlich beeideten Sachverständigen aus dem Fachgebiet Telekommunikation und Telekommunikationsdienste“ zum Beweis dafür, „dass im maßgeblichen Zeitraum 2008 bis zumindest 2010 Vertragsabschlüsse mit Mobilfunkendkunden ('Teilnehmer') über Klingeltöne und vergleichbare Produkte fast ausschließlich über SMS erfolgten und daher zwischen dem Teilnehmer einerseits und dem Content-Providern andererseits kein Vertragsverhältnis zustande kam, weil der Vertragsabschluss und die Lieferung des Produkts zum weitaus überwiegenden Teil über den Aggregator (m*) erfolgte“ (ON 920 S 18 ff iVm ON 910), und (c./) „eines gerichtlich beeideten Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Unternehmensbewertung […] zum Wert des Unternehmens m* Inc. USA zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags, zum Beweis dafür, dass der Wert des Unternehmens mindestens 10 Millionen Euro betrug“ (ON 882 S 22), konnten ohne Schmälerung von Verteidigungsrechten abgewiesen werden, ließen sie doch nicht erkennen, aus welchen Gründen das jeweils intendierte Beweisergebnis konkret zu erwarten gewesen wäre, sodass sie bloß auf eine in der Hauptverhandlung unzulässige Erkundungsbeweisführung gerichtet waren.
[15] Hinzu kommt, dass das Erstgericht von einer den – den bezeichneten Anträgen zugrunde gelegten – Prämissen entgegengesetzten Tatsachengrundlage ausging (vgl insbesondere US 9 und 10 f iVm 23 f, 25, 31 f), weshalb es den insoweit begehrten Beweisaufnahmen auch an der geforderten Erheblichkeit fehlte (RIS-Justiz RS0099721).
[16] Die in der Rechtsmittelschrift zur Antragsfundierung nachgetragenen Ausführungen sind angesichts des sich aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes ergebenden Neuerungsverbots prozessual verspätet (RIS-Justiz RS0099618).
Zur Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO):
[17] Die Beschwerde (nominell Z 5, dSn Z 9 lit a) kritisiert – undifferenziert – „zum Teil gänzlich“ fehlende Feststellungen zur subjektiven Tatseite, übergeht dabei aber – prozessordnungswidrig (vgl RISJustiz RS0099810) – die jeweils bezughabenden Konstatierungen zu den einzelnen Schuldsprüchen (US 9 und 11, US 12 und 15 sowie US 18). Welche darüber hinausgehenden Feststellungen für eine rechtsrichtige Subsumtion noch zu treffen gewesen wären, legt sie nicht dar (RIS-Justiz RS0116569).
[18] Entgegen der pauschalen Kritik der Mängelrüge, die Feststellungen zum (Bereicherungs-)Vorsatz seien nicht bzw nur offenbar unzureichend begründet worden (Z 5 vierter Fall), wurde die subjektive Tatseite (zu allen Tathandlungen) mit Bezugnahme auf die objektiven Tatumstände sowie die Kenntnis des Angeklagten von den „objektiven Abläufen“ und den „Inhalt der Geschäftsbeziehung“ und seine Erfahrung als „langjähriger Geschäftsmann“ logisch und empirisch mängelfrei begründet (US 18 iVm 26 f, 30, 32 und 36 f, US 18 iVm 38 und US 18 iVm 42 f).
Zur Tatsachenrüge (§ 281 Abs 1 Z 5a StPO):
[19] Gegenstand der Tatsachenrüge sind nur Feststellungen, angesichts derer intersubjektiv (gemessen an allgemeinen Erfahrungs- und Vernunftsätzen) eine Fehlentscheidung bei der Beweiswürdigung qualifiziert nahe liegt, die somit geradezu unerträglich sind (RIS-Justiz RS0119583). Eine über diese Prüfung hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen – wie es die Berufung wegen Schuld im Einzelrichterverfahren einräumt – wird dadurch jedoch nicht ermöglicht. Der Oberste Gerichtshof beantwortet Tatsachenrügen, die – außerhalb des engen Anwendungsbereichs dieses Nichtigkeitsgrundes – dSn bloß auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen und – wie hier – auf rund 290 Seiten das Beweisverfahren im Rahmen der Tatsachenrüge wiederholen wollen, ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).
[20] Das Vorbringen (A./2./) zur tatrichterlichen Erwägung, dass der Angeklagte „auch für Außenstehende klar erkennbar die wesentlichen Entscheidungen“ (der a*) traf (US 35), betrifft keine entscheidende Tatsache, weil der Angeklagte – nach den tatrichterlichen Feststellungen – die inkriminierten Tathandlungen als Geschäftsführer der m* beging (s US 10 f, wonach die m* – [bloß] im Wege der a* – der F* in der Zeit von November 2010 bis Februar 2011 inkassierte Gelder iHv 267.307,71 Euro hätte bezahlen müssen, der Angeklagte diese Gelder jedoch der m* zueignete). Die Frage, ob der Angeklagte (auch) „der wirtschaftlich/organisatorisch Verantwortliche“ für die unternehmerischen Entscheidungen der a* war, ist demnach ohne Einfluss auf die rechtliche Beurteilung der dem Schuldspruch A./2./ zugrunde liegenden Taten. Soweit die Rüge zur Begründung ihrer Zweifel an der faktischen Geschäftsführerposition des Angeklagten bei der a* auf den Stand des Firmenbuchs verweist, entzieht sich das Vorbringen einer sinnhaften Erwiderung.
[21] Auch mit dem Hinweis auf isoliert hervorgehobene Details aus den Angaben der Mag. * Z* in einem Verfahren des Handelsgerichts Wien, auf ein E-Mail derselben, diverse Kontoauszüge und eine Bilanz der a* zum sowie darauf, dass der Angeklagte (zwei) Zahlungen, nämlich iHv 200.000 Euro und 300.000 Euro, an die a* veranlasst hätte, vermag die Rüge keine erheblichen Bedenken am Ausspruch betreffend die (bloße) „Zwischenschaltung“ und die Funktion der a* im Verhältnis zwischen der m* und der F* (US 10 f) zu wecken; indem sie nämlich die Überlegungen der Tatrichter (s insbesondere US 35 ff) völlig ausblendet, unterlässt sie es, die ins Treffen geführten Beweismittel in Hinsicht auf ihre Eignung, erhebliche Bedenken hervorzurufen, an der Gesamtheit der beweiswürdigenden Erwägungen des Schöffengerichts zu messen.
[22] Auch zu B./I./ erschöpft sich die Tatsachenrüge darin, die Beweiswürdigung der Tatrichter außerhalb des Fehlerkalküls der Z 5a anzugreifen und eigene Schlussfolgerungen aus umfangreich, jedoch großteils isoliert und verkürzt dargestellten Beweisergebnissen zu ziehen und darauf aufbauend von den erstgerichtlichen Annahmen abweichende Feststellungen zu fordern.
[23] Indem der Beschwerdeführer sohin zu allen auf US 12 ff bezeichneten (Einzel-)Fakten (2./ bis 46./) – im Rechtsmittel großteils separat ausgeführt –
- lediglich die eigene – leugnende – Verantwortung in der Hauptverhandlung anders als die Tatrichter (vgl dazu US 37), nämlich als „wahrheitsgemäß und nachvollziehbar“ interpretiert,
- das Gutachten des Sachverständigen Mag. H* – ohne jedoch einen Mangel iSd § 127 Abs 3 StPO oder ein erfolglos gebliebenes Verbesserungsverfahren eindeutig und nachvollziehbar aufzuzeigen (vgl RIS-Justiz RS0127941, RS0127942) – mit Bezugnahme auf zahlreiche (aus dem Gesamtkontext gelöste) Beweismittel und mit daran anknüpfenden eigenständigen Überlegungen als nicht nachvollziehbar, unvollständig, unschlüssig und/oder inhaltlich unrichtig kritisiert und
- zum Teil bloß nicht entscheidende Tatsachen in Frage stellt,
gelingt es ihm insgesamt nicht, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der festgestellten entscheidenden Tatsachen zu wecken.
[24] Soweit der Beschwerdeführer zudem die Pflicht zu amtswegiger Wahrheitserforschung (vgl § 2 Abs 2 StPO) dadurch verletzt sieht (Z 5a als Aufklärungsrüge), dass das Erstgericht „erhebliche Akteninhalte unberücksichtigt gelassen“ habe, zumal „bei einer umfassenden Würdigung des Akteninhalts“ die Unschuld des Angeklagten erweislich sei, macht er nicht deutlich, wodurch er an der Ausübung seines Rechts, im Sinne seines Standpunkts Beweisaufnahmen in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert war (RIS-Justiz RS0115823).
[25] Zu einer – parallel zur Tatsachenrüge (Z 5a) – angeregten außerordentlichen Wiederaufnahme gemäß § 362 StPO sah sich der Oberste Gerichtshof nicht veranlasst.
Zur Rechts- und Subsumtionsrüge (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a und b sowie Z 10 StPO):
[26] Gegenstand eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO; vgl RIS-Justiz RS0099810).
[27] Fehlerhafte Rechtsausführungen in den Entscheidungsgründen sind unbeachtlich, wenn nur im Ergebnis der zutreffende rechtliche Schluss gezogen wurde; ein Rechtsfehler liegt demnach nur dann vor, wenn der im Erkenntnis zum Ausdruck kommende rechtliche Schluss aus dem Ausspruch über die (aus der Sicht des Obersten Gerichtshofs) entscheidenden Tatsachen nicht ableitbar wäre (RIS-Justiz RS0100877 [T8]). Soweit die Rüge Mängel im Tatsächlichen geltend macht, verkennt sie die verschiedenen Ansätze der Nichtigkeitsgründe (RIS-Justiz RS0115902). Wenn die Rüge missliebige Feststellungen beweiswürdigend ersetzt oder ergänzt oder einzelne Feststellungen isoliert herausgreift, andere aber vernachlässigt, ist sie nicht prozessförmig ausgeführt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 593).
[28] Diesen Anfechtungskriterien werden weder Rechts- noch Subsumtionsrüge gerecht.
[29] Die Rüge zu A./ behauptet, dass die m* „nicht Inkassant für einen anderen, sondern eigenständiger Vertragspartner“ gewesen sei, weshalb „kein Anvertrauen eines Gutes“ vorgelegen sei. Dieses Vorbringen orientiert sich jedoch nicht am Urteilssachverhalt, wonach die m* als Schnittstelle (Access-Provider) zwischen einem Anbieter mobiler Medieninhalte (Content-Provider) und einem Mobilfunkbetreiber (Carrier) agierte. Das Geschäft kam dabei zwischen dem Endkunden und dem Anbieter des mobilen Medieninhalts zustande; die Schnittstelle (= die m*) und der Mobilfunkbetreiber waren lediglich zur technischen Abwicklung und Einhebung der Zahlung des Endkunden zwischengeschaltet und handelten auf Rechnung des Anbieters, was ihnen (wie auch dem Endkunden und dem Anbieter selbst) bewusst war (s insbesondere US 6 f).
[30] Mit dem Hinweis auf die (leugnende) Einlassung des Angeklagten, eigenständigen Beweiswerterwägungen, dem Hinweis darauf, dass keine Gewerbeberechtigung für das „Gewerbe der Inkassoinstitute“ vorlag, sowie rechtlichen Erwägungen (so ua etwa zur Judikatur betreffend Mehrwertdienste-Rufnummern) unternimmt die Rechtsrüge lediglich den Versuch, die ihr nicht genehmen Feststellungen durch andere (nämlich: Handeln im eigenen Namen, sodass an die m* bezahlte Beträge deren Eigentum gewesen seien) zu ersetzen.
[31] Weiters leitet die Rechtsrüge (Z 9 lit a, nominell auch Z 3) die These, dass „Giralgeld per se kein tauglicher Gegenstand“ des Tatbestands der Veruntreuung nach § 133 StGB sei, mit selektiven Hinweisen auf (wie eingeräumt) ältere Literatur- und Kommentarstellen nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (vgl aber RIS-Justiz RS0116565).
[32] Dazu sei im Übrigen festgehalten, dass nach neuerer (einheitlicher) Rechtsprechung auch bei einer Bank erliegende Gelder (sog „Giralgeld“), auf die der Berechtigte Anspruch (mithin eine Forderung) hat und über die er faktisch jederzeit als effektive Zahlungsmittel zu verfügen vermag, bei einer im Strafrecht auch insoweit gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem in § 133 StGB verwendeten Begriff „Gut“ zuzurechnen sind (RIS-Justiz RS0093878, RS0094579; Salimi in WK² StGB § 133 Rz 9 f und Leukauf/Steininger/Messner, StGB4 § 133 Rz 1b f).
[33] Die Behauptung, dass die „bloße Bestreitung des Besitzes oder Verweigerung der Herausgabe“ der inkassierten Gelder, auch nach entsprechender (zuvor erfolgter) Aufforderung zur Herausgabe keine tatbestandsmäßige Zueignungshandlung iSd § 133 StGB sei, übergeht einerseits das gleichfalls konstatierte Verwenden von Geldern, um Rechnungen der m* zu begleichen (US 1 iVm 44 f), und leitet andererseits die gewünschte rechtliche Konsequenz nicht argumentativ aus dem Gesetz ab (vgl dazu im Übrigen Salimi in WK² StGB § 133 Rz 81 und 96).
[34] Die weiters aufgeworfene Rechtsfrage, ob der Täter ausdrücklich erklären muss, dass er durch die Zueignung die Aufrechnung mit einer bestehenden Schuld bezweckt (vgl zum Meinungsstand Salimi in WK² StGB § 133 Rz 115), kann dahinstehen. Denn das Bestehen von Gegenforderungen der m* wurde von den Tatrichtern ausdrücklich verneint (US 9 und 10 f iVm US 44).
[35] Soweit die Rüge dazu vorbringt, das Erstgericht hätte „zum Umfang der tatsächlich bestehenden Gegenforderungen eindeutige Feststellungen treffen müssen“, kritisiert sie lediglich – hier unzulässig – die Beweiswürdigung der Tatrichter. Zur Geltendmachung eines entsprechenden Feststellungsmangels fehlt es an einem Hinweis auf einen nicht durch Konstatierungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt (RIS-Justiz RS0118580).
[36] Die Behauptung der Rüge zu B./, der Angeklagte habe die Gelder nicht beiseite geschafft, sondern für die m* verwendet, indem er zB für das Unternehmen Rechnungen beglichen habe, orientiert sich neuerlich nicht an den dazu konträren Feststellungen (vgl US 2 und US 12 bis 15).
[37] Die Beschwerde bringt weiters vor, die strafbare Handlung der Veruntreuung (A./ des Schuldspruchs) sei nach den Urteilsannahmen durch ein- und dieselben Tathandlungen verwirklicht worden wie sie auch dem Schuldspruch B./I./ zugrunde liegen (vgl US 1: „durch die zu B./I./ genannten Handlungen“), und schließt daran die (nicht näher fundierte) Rechtsbehauptung an, dass deckungsgleiches Tun „nicht doppelt inkriminierbar und nicht zweifach strafrechtlich zurechenbar“ sei.
[38] Mit diesem Vorbringen entfernt sich das Rechtsmittel einmal mehr von den vorliegenden Konstatierungen, wonach der Angeklagte tatsächlich nur Bestandteile des Vermögens der m*, mag es zum Teil auch davor unrechtmäßig (hier: durch Veruntreuung) erlangt worden sein, beiseite schaffte (US 12 und 15 iVm US 38 und 45). Nach den Feststellungen ist von (materieller) Vollendung der Veruntreuung auszugehen, trat diese doch schon mit jeweiliger Zueignung der anvertrauten Gelder ein (schlichtes Tätigkeitsdelikt; vgl Salimi in WK² StGB § 133 Rz 116). Es liegt daher – der Beschwerde zuwider – gerade nicht „ein- und dieselbe Tathandlung“ vor. Insofern unterscheidet sich dieser Sachverhalt von jenem der von der Beschwerde ins Treffen geführten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom , AZ 14 Os 110/20p.
[39] Weshalb der Tatbestand des § 156 Abs 1 StGB (B./) „kridaträchtiges Handeln“ iSd § 159 Abs 5 StGB erfordern sollte, erklärt die Beschwerde nicht.
[40] Die inhaltlich einen Rechtsfehler mangels Feststellungen zu den Tatbestandselementen (a./) des Vorliegens einer Gläubigermehrheit sowie (b./) des Eintritts einer Vereitelung oder Schmälerung der Befriedigung wenigstens eines der mehreren Gläubiger behauptende Rechtsrüge (Z 9 lit a) übergeht einmal mehr die dazu getroffenen Konstatierungen (zu a./ s US 11 f und 37 f, zu b./ s US 12, 15, 37 und 40 f).
[41] Gleiches gilt, soweit die Rechtsrüge Feststellungen zur Kausalität der Tathandlungen für den Befriedigungsausfall wenigstens eines Gläubigers vermisst (vgl US 12 und 15: „wodurch“).
[42] Der (sinngemäßen) Behauptung der Rüge zuwider stellte das Erstgericht zu C./1./ auf US 46 keineswegs fest, dass * S* keinen Schaden erlitten habe, sondern es begründete dort bloß das Unterbleiben eines Privatbeteiligtenzuspruchs an die Genannte (und zwar damit, dass nicht klar sei, „ob und welche der von ihr geltend gemachten Forderungen auch gegenwärtig noch existieren“).
[43] Der im gegebenen Zusammenhang „eventualiter“ behauptete Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen dieser Aussage und der festgestellten irrtumsbedingten Vermögensschädigung (iHv 22.800 Euro; s US 16) liegt somit nicht vor, können doch beide Aussagen logisch widerspruchsfrei nebeneinander bestehen.
[44] Zu C./4./ sprach das Erstgericht aus, dass der Eintritt eines Vermögensschadens beim Getäuschten MMag. Dr. Ko* nicht festgestellt werden konnte (US 43 und 46). Soweit die Rüge daran die Behauptung knüpft, die Annahme eines Betrugs ohne Schaden sei „rechtsfehlerhaft“, vernachlässigt sie, dass nach den erstgerichtlichen Feststellungen jedenfalls ein strafbarer Betrugsversuch vorliegt (zur – nicht subsumtionsrelevanten – Abgrenzung von Versuch und Vollendung vgl RIS-Justiz RS0122138). Weshalb in casu nicht einmal ein strafbarer Versuch vorliegen sollte, legt die Rüge nicht, geschweige denn nachvollziehbar aus dem Gesetz abgeleitet, dar. Dass die festgestellten Täuschungshandlungen (bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung [RIS-Justiz RS0115363]) untauglich iSd § 15 Abs 3 StGB gewesen seien, wird nicht behauptet.
[45] Zu C./2./ und C./3./ führt die Beschwerde (dSn Z 10) aus, dass „ein Urkundenbetrug die Verwendung einer falschen – und nicht bloß unrichtigen – Urkunde“ erfordere, weshalb die Annahme der Qualifikation nach § 147 Abs 1 Z 1 (ersichtlich gemeint: erster Fall) StGB rechtsirrig erfolgt sei. Sie macht jedoch nicht klar, weshalb die Verwendung der nach den vorliegenden Urteilsfeststellungen tatsächlich „nur“ inhaltlich unrichtigen Urkunden in Form von „rückdatierten“ Mietverträgen (vgl US 16 f) nicht unter § 147 Abs 1 Z 1 fünfter Fall StGB zu subsumieren sein sollte (vgl US 3: „falsches Beweismittel“; RIS-Justiz RS0103663; Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 147 Rz 36).
[46] Mit der auf Aussagen des Angeklagten gestützten Behauptung, die Bestandobjekte seien schon seit Jahren vom Angeklagten „benutzt bzw bewohnt“ worden, weshalb die Mietverträge keinen unrichtigen Sachverhalt zum Ausdruck gebracht hätten, verkennt die Rechtsrüge einmal mehr den im Urteilssachverhalt gelegenen Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit.
[47] Die gegen C./3./ gerichtete Rüge bringt zudem vor, dass es sich bei dieser Tat bloß um einen absolut untauglichen Versuch (§ 15 Abs 3 StGB) gehandelt habe. Sie argumentiert dabei jedoch nicht auf Basis der Gesamtheit des festgestellten Sachverhalts (so bestand die Tathandlung nicht nur – wie behauptet – in der Vorlage eines rückdatierten Mietvertrags), sondern verweist insoweit nur auf ein knapp eineinhalb Jahre nach Tatbegehung gefälltes Urteil des Bezirksgerichts M* und behauptet, dass die Erfolgsaussicht einer Besitzstörungsklage „nicht durch die Vorlage eines Mietvertrags welchen Inhalts auch immer erhöht oder auch nur beeinflusst werden“ könne. Weshalb die festgestellten Tathandlungen (US 17 [zweiter Absatz]) die Verwirklichung des Betrugs – unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls – unter keinen wie immer gearteten Umständen erwarten lassen sollten (RIS-Justiz RS0115363), wird solcherart nicht nachvollziehbar aus dem Gesetz abgeleitet.
[48] Indem die (gegen C./4./ gerichtete) Rechtsrüge schließlich mit Bezugnahme auf die Rechnung „*“ des MMag. Dr. Ko* nicht konkret bezeichnete Feststellungen beweiswürdigend in Frage stellt, macht sie keinen Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt geltend.
[49] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
[50] Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).
[51] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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ECLI: | ECLI:AT:OGH0002:2022:0150OS00010.22T.0727.000 |
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