OGH vom 21.08.2002, 13Os88/02
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Tarik A***** wegen Verbrechens nach § 28 Abs 2 und Abs 3 erster Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom , GZ 35 Hv 55/02m-28, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Nach dem Wortlaut des Erkenntnisses - und soweit angefochten - wurde Tarik A***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 und Abs 3 erster Fall SMG (A) schuldig erkannt. Danach hat er von Anfang 2001 bis in I*****k den bestehenden Vorschriften zuwider mehrfach gewerbsmäßig ein Suchtgift in einer großen Menge, nämlich insgesamt ca. 1.752 g Haschisch eines Reinheitsgrades von etwa 5 %, durch Verkauf an namentlich genannte Personen in Verkehr gesetzt.
Rechtliche Beurteilung
Der aus Z 3 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gegen die Annahme gewerbsmäßiger Begehung der Taten ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten fehlt nach Maßgabe nachstehender Klarstellung des Schuldspruchs (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 266, 292, 622 ff) die nach §§ 281 Abs 1, 282 Abs 1 StPO erforderliche Beschwer. Die als erwiesen angenommenen Tatsachen wurden im Erkenntnis - weil mehrere Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG in Realkonkurrenz verwirklicht wurden (US 8 und 10) jeweils - auch dem ersten Fall des Abs 3 SMG subsumiert, zugleich aber die Strafe nach Abs 2 ausgemessen und dem Angeklagten in den Entscheidungsgründen ausdrücklich die Privilegierung des § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG zugebilligt. Danach ist derjenige, welcher "selbst an ein Suchtmittel gewöhnt ist und die Tat vorwiegend deshalb begeht, um sich für den eigenen Gebrauch ein Suchtmittel oder die Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen, sofern nach den Umständen von einer Gewöhnung ausgegangen werden kann, nur nach Abs 2 zu bestrafen." Anders ausgedrückt, ist eine dem § 28 Abs 2 vierter Fall SMG zu unterstellende Tat ungeachtet gewerbsmäßiger Begehung stets dann nicht auch noch dem ersten Fall des § 28 Abs 3 SMG zu subsumieren, wenn die privilegierenden Umstände des zweiten Satzes dieser Bestimmung angenommen werden (vgl Foregger/Litzka/Matzka SMG § 28 Erl VIII.2. iVm § 27 Erl VIII.1.: "Abs 2 Z 2 ist ... nicht anzuwenden ..."; vgl auch 110 BlgNR XX.GP 44).
Wurden die zu A genannten Taten vom Schöffengericht jeweils dem zweiten Satz des § 28 Abs 3 SMG unterstellt, ist der Angeklagte demnach gerade nicht auch des § 28 Abs 3 erster Fall SMG, vielmehr bloß (mehrerer) Verbrechen nach § 28 Abs 2 (vierter Fall) SMG schuldig erkannt worden (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO), sodass die gewerbsmäßige Begehung der Taten keinen den Strafsatz bedingenden Umstand (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), also keine entscheidende Tatsache darstellt und sowohl aus Z 3 wie auch aus Z 5a unbeachtlich ist (aaO § 282 Rz 14).
Die primär an der kriminalpolitischen Zielsetzung des § 24a SGG, wonach nur bei Zusammentreffen mit minder gefährlicher und sozialschädlicher Suchtgiftkriminalität (§§ 12 Abs 1, 14a oder 16 SGG) die Strafbarkeit wegen tateinheitlich begangener Finanzvergehen entfallen konnte, ausgerichtete Judikatur zu dem mit Ablauf des außer Kraft gesetzten Suchtgiftgesetz, derzufolge die Privilegierung des zweiten Satzes an der Subsumtion nach dem ersten Satz des § 12 Abs 2 SGG nichts geändert hatte (EvBl 1992/63, 14 Os 82/93, 13 Os 126/95, 13 Os 183/95, 13 Os 97/97), ist mit Blick auf die sämtlichen Fälle des § 28 SMG erfassende Nachfolgeregelung des § 33 SMG überholt.
Würde dem Abs 3 zweiter Satz des § 28 SMG entsprechendes Verhalten gleichwohl neben Abs 2 auch dem Abs 3 dieser Vorschrift zu subsumieren sein und verstünde sich der im Abs 3 enthaltene Verweis auf Abs 2 als Übernahme der dort genannten Strafdrohung (bis zu fünf Jahren), könnte die in gewerbsmäßigem Handeln gelegene Gefährlichkeit angesichts des aus § 32 Abs 2 erster Satz StGB erhellenden Doppelverwertungsverbotes (trotz einer gegenüber § 28 Abs 2 SMG gleichen Strafdrohung) bei der Strafbemessung nicht erschwerend in Rechnung gestellt werden. Bleibt anzumerken, dass § 3 mit den Worten "zu bestrafen" bzw "nicht zu bestrafen" nicht immer nur ein Strafausspruch gemeint ist, sondern ob überhaupt ein bzw kein Strafurteil zu fällen ist.
Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (§ 285i StPO).
Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf § 390a StPO. Bei der Mitteilung der Strafkarte an die Bundespolizeidirektion Wien wird die vom Obersten Gerichtshof vorgenommene Klarstellung des Schuldspruchs zu berücksichtigen sein (§ 3 Abs 2 Z 5 StRegG).