OGH vom 03.07.2014, 12Os17/14p (12Os61/14h, 12Os62/14f)
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Moritz als Schriftführer in der Strafsache gegen Karl Heinz S***** wegen des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 20 Hv 102/09b des Landesgerichts St. Pölten, über den auf das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom , AZ 20 Bs 80/13f (ON 146 der Hv Akten), bezogenen Antrag der Generalprokuratur auf außerordentliche Wiederaufnahme des Strafverfahrens, über die von der Generalprokuratur gegen dieses Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes sowie über den Antrag des Verurteilten auf Erneuerung des Verfahrens in Ansehung dieses Urteils nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Aicher, des Verurteilten und des Verteidigers Dr. Gloß zu Recht erkannt:
Spruch
I./ Das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom , AZ 20 Bs 80/13f, verletzt durch die in seiner Begründung vertretene Rechtsansicht, wonach auch im Fall vor dessen Inkrafttreten liegender Tatzeiten eine Gewährung gänzlich bedingter Nachsicht der verhängten Geldstrafe seit dem BBG 2011 ausgeschlossen sei, § 61 StGB iVm § 43 Abs 1 StGB idF vor BGBl I 2010/111.
II./ In Stattgebung des Antrags der Generalprokuratur wird die Wiederaufnahme des Berufungsverfahrens AZ 20 Bs 80/13f des Oberlandesgerichts Wien, soweit es den Strafausspruch und den diesem zugrundeliegenden Schuldspruch I./ des Urteils des Landesgerichts St. Pölten vom , GZ 20 Hv 102/09b 110, betrifft, zu Gunsten des rechtskräftig Verurteilten verfügt.
III./ Das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom , AZ 20 Bs 80/13f, das im Übrigen unberührt bleibt, wird in seinem Strafausspruch und im Kostenausspruch sowie das diesem Strafausspruch zugrunde liegende Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom , GZ 20 Hv 102/09b-110, dessen Freispruch unberührt bleibt, in seinem Schuldspruch I./, demzufolge auch im Ausspruch über den privatrechtlichen Anspruch der Privatbeteiligten Stadt S***** und im Kostenausspruch sowie das diesbezügliche Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Wien vom , AZ 20 Bs 156/11d, samt Kostenentscheidung aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:
Karl Heinz S***** wird von dem Vorwurf, er habe in S***** als Abteilungsleiter der Materialverwaltung des Landesklinikums S***** die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich missbraucht und dem Vollmachtgeber, nämlich dem Magistrat der Stadt S***** einen Vermögensnachteil zugefügt, indem er in den Jahren 2001 bis 2003 Aufträge an das Unternehmen Heinz H***** vergab und nach Durchführung die entsprechenden Rechnungen freigab, wobei er hiefür eine Provision im Gesamtwert von 1.579,39 Euro erhielt, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.
Die Privatbeteiligte Stadt S***** wird mit ihren gegen Karl Heinz S***** erhobenen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.
IV./ Mit seinem Antrag auf Erneuerung des Verfahrens wird Karl Heinz S***** auf diese Entscheidung verwiesen.
Text
Gründe:
Die Staatsanwaltschaft St. Pölten beantragte am zu AZ 6 St 265/05m nach sicherheits-polizeilichen Erhebungen in Entsprechung einer Anregung des Landeskriminalamts Niederösterreich vom (ON 4/Band I) beim Untersuchungsrichter des Landesgerichts St. Pölten (AZ 16 Ur 14/06g, nunmehr AZ 20 Hv 102/09b) die Vornahme von Vorerhebungen (§ 88 Abs 1 StPO idF vor BGBl I 2004/19) gegen Karl-Heinz S***** (ON 1 S 1), der im Verdacht stand, „in einer Vielzahl von Angriffen in einem noch genau festzustellenden Zeitraum in S***** in seiner Eigenschaft als Abteilungsleiter der Materialverwaltung des Krankenhauses S***** die ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht und dadurch dem Krankenhaus S***** einen Schaden in einem noch genau festzustellenden, den Betrag von 50.000 Euro jedenfalls übersteigenden Ausmaß zugefügt“ zu haben.
Mit Beschluss vom , GZ 16 Ur 14/06g 5, wurde den Beamten des LKA Niederösterreich in Stattgebung dieses Antrags der Auftrag zur Sicherung, Sichtung und Auswertung der auf dem Server des Krankenhauses S***** gespeicherten elektronischen Daten des Verdächtigen erteilt.
Im nachfolgenden Zwischenbericht des LKA Niederösterreich, Außenstelle S***** vom wurde ua auch der Verdacht der Untreue durch Annahme von Vermittlungsprovisionen für Aufträge des Unternehmens Heinz H***** in den Jahren 1999 bis 2003 mit der Gesamtsumme von 1.295,34 Euro angeführt (ON 43 S 319/Band I). Die vom LKA Niederösterreich angekündigte weitere Vorgangsweise (S 325/Band I) wurde von der Staatsanwaltschaft St. Pölten zur Kenntnis genommen (ON 1 S 3c verso „ohne Einwand“).
Mit dem auch Teilfreisprüche enthaltenden Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom , GZ 20 Hv 102/09b 110, wurde Karl Heinz S***** des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB (I./) und der Vergehen der Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter nach § 304 Abs 2 StGB idF BGBl I 2001/130 (II./) schuldig erkannt.
Danach hat er soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung in S***** als Abteilungsleiter der Materialverwaltung des Landesklinikums S***** die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich missbraucht und dem Vollmachtgeber, nämlich dem Magistrat der Stadt S***** einen Vermögensnachteil zugefügt, indem er in den Jahren 2001 bis 2003 Aufträge an das Unternehmen Heinz H***** vergab und nach Durchführung die entsprechenden Rechnungen freigab, wobei er hiefür eine Provision im Gesamtwert von 1.579,39 Euro erhielt. Dieser Betrag wurde gemäß § 369 Abs 1 StPO der Privatbeteiligten Stadt S***** zugesprochen. Gegen dieses Urteil meldete der Angeklagte Nichtigkeitsbeschwerde an (ON 112), führte diese jedoch nur gegen den Schuldspruch II./ aus (ON 116).
Aus Anlass (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) dieser Nichtigkeitsbeschwerde hob der Oberste Gerichtshof mit Erkenntnis vom , GZ 13 Os 15/11s 5, dieses Urteil, welches im Übrigen (auch im Schuldspruch I./ wegen des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB) unberührt blieb, im Schuldspruch II./ und demgemäß im Strafausspruch auf, verwies die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Einzelrichter des Landesgerichts St. Pölten und leitete die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über die gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche gerichtete Berufung zu.
Das Oberlandesgericht gab der Berufung des Karl Heinz S***** mit Urteil vom , AZ 20 Bs 156/11d (ON 122), keine Folge.
Im zweiten Rechtsgang wurde Karl Heinz S***** mit Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom , GZ 20 Hv 102/09b 140, zu Punkt II./ mehrerer Vergehen der Geschenkannahme durch Machthaber nach § 153a StGB schuldig erkannt und hiefür unter Einbeziehung des rechtskräftigen Schuldspruchs I./ des Urteils des Landesgerichts St. Pölten vom , GZ 20 Hv 102/09b 110, unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 und 37 StGB nach § 153a StGB zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen à 75 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit zu 120 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.
In Stattgebung der dagegen erhobenen Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit hob das Oberlandesgericht Wien mit Urteil vom , AZ 20 Bs 80/13f (ON 146), das angefochtene Urteil in seinem Schuldspruch II./ auf und sprach Karl Heinz S***** von dem zugrundeliegenden Anklagevorwurf gemäß § 259 Z 3 StPO frei. Infolge der damit notwendigerweise verbundenen Kassation des Strafausspruchs verurteilte das Oberlandesgericht Wien Karl Heinz S***** für das ihm nach dem bereits im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch I./ zur Last liegenden Vergehen der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB nach dieser Gesetzesstelle zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen à 70 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit zu 60 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, wobei es unter Anwendung des § 43a Abs 1 StGB einen Teil der Geldstrafe im Ausmaß von 60 Tagessätzen unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah (US 2 f).
Die vom Berufungswerber begehrte Gewährung gänzlich bedingter Nachsicht der verhängten Geldstrafe hielt es „seit dem BBG 2011“ für ausgeschlossen (US 14).
Rechtliche Beurteilung
Bei Prüfung der Akten ergeben sich erhebliche Bedenken gegen die aus dem Strafausspruch im Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom , AZ 20 Bs 80/13f (ON 146), hervorgehende Annahme nicht verjährter Strafbarkeit der diesem Strafausspruch zugrunde liegenden, vom Schuldspruch I./ des Urteils des Landesgerichts St. Pölten vom , GZ 20 Hv 102/09b 110, umfassten Taten.
Nach § 57 Abs 2 StGB erlischt die Strafbarkeit von Taten, die weder mit lebenslanger Freiheitsstrafe noch mit Freiheitsstrafe von 10 bis 20 Jahren oder lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht sind, durch Verjährung. Im vorliegenden Fall beträgt die Verjährungsfrist für die Strafbarkeit des mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bedrohten Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB gemäß § 57 Abs 3 letzter Fall StGB ein Jahr. Sie beginnt mit der Beendigung des strafbaren Verhaltens, wobei § 58 Abs 1 StGB für den Fall des späteren Erfolgseintritts eine Ablaufhemmung normiert ( Marek in WK² StGB § 58 Rz 5).
Die Strafbarkeit der Taten I./ (begangen „in den Jahren 2003 und 2004“, nach den Urteilsfeststellungen [ON 110] am , , , und [US 22, 23]) und II./ (begangen in den Jahren 2001 bis 2004 [letzte Tat am , II./2./, ON 110 S 25]) wäre angesichts der beim Strafsatz des § 153a StGB (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) geltenden dreijährigen Verjährungsfrist (§ 57 Abs 3 vierter Fall StGB) und der Ablaufhemmung nach § 58 Abs 2 StGB gemeinsam mit Ablauf des erloschen. Eine Fortlaufhemmung der Verjährung iSd § 58 Abs 3 Z 2 StPO idF vor BGBl 2007/93 trat seinerzeit mit der Gerichtsanhängigkeit der Strafsache wegen Vornahme der am beantragten (ON 1 S 1) Vorerhebungen mit dem Beschluss vom (ON 1 S 2; ON 5) ein.
Zufolge des am erfolgten Freispruchs von allen § 153a StGB unterstellten Taten (II./) war mit Blick auf die Tatzeit (letzte Tat am ) die Strafbarkeit der realkonkurrierenden, zu einer Subsumtionseinheit nach § 29 StGB zusammengefassten ( Ratz in WK² StGB Vor §§ 28 31 Rz 15, § 29 Rz 7, 9 f), aufgrund der jeweiligen Tatbegehung innerhalb der Verjährungsfrist nur gemeinsam verjährenden (§ 58 Abs 2 StGB) im ersten Rechtsgang als Vergehen der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB subsumierten Taten I./ mangels einer im Urteil des Oberlandesgerichts Wien festgestellten Ablauf- (§ 58 Abs 2 StGB) oder Fortlaufhemmung (§ 58 Abs 3 StGB idF vor BGBl I 2007/93; vgl Marek in WK² StGB § 57 Rz 23) der Verjährungsfrist bereits mit Ablauf des erloschen.
Zufolge Unterlassung der Anfechtung im ersten Rechtsgang ist der von der Kassation des Obersten Gerichtshofs nicht betroffene Schuldspruch I./ (hinsichtlich der Schuld- und Subsumtionsfrage) in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen (vgl Lewisch , WK StPO Vor §§ 352 363 Rz 11 ff; 15 ff; Lässig , WK StPO § 398 Rz 2 f). Das Berufungsgericht musste demnach seiner Entscheidung über die Strafberufung den Ausspruch des Gerichts über die Schuld des Angeklagten und über das anzuwendende Strafgesetz zu Grunde legen, hätte jedoch die mit dem Freispruch der zu II./ erfassten Taten und der damit bewirkten Beseitigung der bisherigen Ablaufhemmung durch Begehung einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat (vgl Marek in WK² StGB § 58 Rz 7) verbundene Konsequenz bedenken müssen. Mit Blick auf den insoweit nachträglich bekannt gewordenen materiellen Strafaufhebungsgrund wäre es zur Vermeidung eines Nachteils für den Angeklagten sachgerecht gewesen, von der Verhängung einer Strafe Abstand zu nehmen und den Akt mit der Anregung einer Antragstellung gemäß § 362 Abs 1 Z 2 StPO in Ansehung des seit rechtskräftigen Schuldspruchs I./ des Urteils des Landesgerichts St. Pölten vom der Generalprokuratur vorzulegen (vgl Lewisch , WK StPO Vor §§ 352 363 Rz 73 [Verfolgungshindernisse „unterschiedlicher Art“]; zum Ausschluss der ordentlichen Wiederaufnahme eines Schuldspruchs ohne Strafausspruch Lewisch , WK StPO § 353 Rz 3; Soyer , Die [ordentliche] Wiederaufnahme des Strafverfahrens [1998], 68 f [unter Verweis auf Judikatur des OLG Innsbruck]; gegenteilig Nowakowski , ÖJZ 1948, 546 [548]). Die Verurteilung zu einer Strafe ist nämlich insoweit auf einer (in tatsächlicher Hinsicht) objektiv falschen Verfahrensgrundlage ergangen, ohne dass dem Oberlandesgericht ein Rechtsfehler unterlaufen ist ( Ratz , WK StPO § 292 Rz 16 f). Denn das Oberlandesgericht hatte den von der Teilaufhebung unberührt gebliebenen und somit in Rechtskraft („Teilrechtskraft“) erwachsenen Schuldspruch I./ seinem Erkenntnis unverändert zugrunde zu legen (RIS Justiz RS0100082) und konnte folglich die durch den Freispruch von den vom Schuldspruch II./ umfassten Taten eingetretene Verfolgungsverjährung nicht gemäß §§ 489 Abs 1, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO von Amts wegen wahrnehmen.
Somit ist eine (nicht vom Obersten Gerichtshof selbst getroffene) letztinstanzliche Entscheidung eines Strafgerichts trotz eines tatsächlich vorliegenden Strafaufhebungsgrundes ergangen, ohne dass dem Gericht ein Rechtsfehler anzulasten ist. In einem solchen Fall kommt auf Antrag der Generalprokuratur die analoge Anwendung des § 362 Abs 1 Z 2 StPO durch den Obersten Gerichtshof in Betracht ( Ratz , WK StPO § 292 Rz 16 ff).
Da nach der Aktenlage die ersten gerichtlichen Maßnahmen außerhalb der bereits erwähnten einjährigen Verjährungsfrist am (vgl ON 1 S 2, ON 5) erfolgten und auch im Hinblick auf die letzte Strafregisterauskunft ON 136, 137 in einem weiteren Rechtsgang der Verjährung entgegenstehende Konstatierungen nicht zu erwarten sind, war aus prozessökonomischen Erwägungen von der Rückverweisung an die erste Instanz abzusehen und in der Sache selbst zu entscheiden (vgl Ratz , WK StPO § 288 Rz 24; RIS Justiz RS0118545).
Demzufolge war die Privatbeteiligte mit ihren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg und der Verurteilte mit seinem Antrag auf Erneuerung des Verfahrens auf diese Entscheidung zu verweisen.
Der Strafausspruch des Oberlandesgerichts Wien steht in seiner Begründung mit dem Gesetz wie die Generalprokuratur in ihrer gemäß § 23 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt nicht im Einklang:
Mit Inkrafttreten des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl I 2010/111, am (Art 41) wurde die zum Tatzeitpunkt in Geltung stehende Bestimmung des § 43 Abs 1 StGB dahin geändert, dass die Wendung „oder zu einer Geldstrafe“ entfiel (Art 40 Z 2). Insoweit hätte das Oberlandesgericht beim Strafausspruch in der Berufungsverhandlung am den an der konkreten Fallkonstellation (Tatzeitraum 2001 bis 2003) orientierten (RIS Justiz RS0112940; Höpfel/Kathrein in WK² StGB § 61 Rz 11 und 14) Günstigkeitsvergleich nach §§ 1, 61 StGB anstellen und demnach den zur Tatzeit günstigeren § 43 Abs 1 StGB idF vor BGBl I 2010/111 anwenden müssen (vgl RIS Justiz RS0125458).
Insoweit war die Gesetzesverletzung festzustellen.