OGH vom 19.07.2016, 10ObS69/16v

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Fellinger als Vorsitzenden, den Hofrat Univ. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Fichtenau sowie die fachkundigen Laienrichter Werner Rodlauer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und KR Karl Frint (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dr. B*****, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist Straße 1, wegen Feststellung von Versicherungszeiten, ü ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Februar 2016, GZ 7 Rs 56/15g-28, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 28. Juli 2015, GZ 38 Cgs 202/14k 24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Gegenstand des Verfahrens ist die Feststellung von Versicherungszeiten nach § 247 ASVG.

Der ***** 1954 geborene Kläger besuchte das Gymnasium und legte im Mai 1972 die Matura ab. Im Sommer 1970 und 1971 arbeitete er als Zeitungsausträger, von 12.7.1971 bis 27.8.1971 als Ferialaushilfe bei der R***** reg GenmbH. Ab 1972 war der Kläger mit Unterbrechungen bei der Österreichischen Post als Briefträger und im Schalterdienst berufstätig. Im Juni oder Juli 1977 schloss er das Studium der Rechtswissenschaften ab. Daran anschließend begann er das Gerichtsjahr, das am 17.4.1978 endete. Von 1.4.1978 bis Ende Oktober 1987 stand der Kläger in einem Dienstverhältnis zur W***** S*****. Ab 2.11.1987 war er Rechtsanwaltsanwärter, seit 1.10.1990 ist er als Rechtsanwalt selbständig tätig. Seit seiner Eintragung in die Liste der Rechtsanwälte der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer leistet er monatliche Beiträge an die Versorgungseinrichtung Teil A der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer. Diese Beitragsleistung setzt sich aus tatsächlich bezahlten Beiträgen und den Anrechnungen aus Verfahrenshilfeleistungen zusammen, für die von der Republik Österreich eine Pauschalvergütung geleistet wird. Im Jahr 1990 leistete der Kläger Beiträge in Höhe von monatlich 4.500 ATS, ab 1.1.2015 betrug sein monatlicher Beitrag 796,50 EUR. Für die Schul- und Studienzeiten entrichtete er keine Beiträge (nach § 227 Abs 3 ASVG).

Mit Bescheid vom 14.7.2014 stellte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt gemäß § 247 Abs 1 ASVG die Gesamtanzahl der nachgewiesenen Versicherungsmonate bis zum Feststellungszeitpunkt (1.7.2014) mit 145 Beitragsmonaten der Pflichtversicherung Erwerbstätigkeit fest.

Mit seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung von 444 Versicherungsmonaten (146 + 298) aus Beitragsmonaten bis einschließlich Juli 2015; weiters begehrt er die Feststellung, dass die Wartezeit des § 236 ASVG (Anwartschaft) auf eine ASVG Alterspension jedenfalls als erfüllt anzusehen sei, in eventu, dass zumindest zur Erfüllung der Wartezeit bzw Anwartschaft keine weiteren Versicherungsmonate aus Beitragsmonaten mehr erforderlich seien sowie die Feststellung, dass ihm 73 Schul- und Studienmonate auch ohne Nachkauf als Ersatzzeiten anzurechnen seien.

Dazu brachte er – soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich – zusammengefasst vor, es hätten weit mehr Versicherungsmonate Berücksichtigung finden müssen. Nach seinem Berufswechsel in die Anwaltschaft habe er von Oktober 1990 bis einschließlich Juli 2015 298 Versicherungsmonate in der anwaltlichen Pflichtversicherung erworben. Um eine einigermaßen standesgemäße Altersversorgung zu erreichen, sei er darauf angewiesen, dass auch die langen Zeiten vor seinem Berufswechsel in die Anwaltschaft pensionswirksam Berücksichtigung finden. Die von der beklagten Partei bisher festgestellte Anzahl von Versicherungsmonaten reiche aber zur Erfüllung der Wartezeit nach § 236 ASVG nicht aus. Die Wartezeit könnte auch nicht durch den Nachkauf von Schul- und Studienzeiten überwunden werden; überdies wäre ein derartiger Nachkauf unwirtschaftlich. Die Wartezeit wäre nur dann erfüllt, wenn man die ASVG Versicherungszeiten und die anwaltlichen Versicherungszeiten zusammenrechne. Da das Versorgungssystem der freien Berufe längst in das System der sozialen Sicherheit im Sinne der VO (EWG) 1408/71 einbezogen worden sei, hätte die beklagte Partei aufgrund der VO (EG) Nr 647/2005 seine Beiträge aus unselbständiger und anwaltlicher Erwerbstätigkeit koordiniert feststellen müssen. Die 298 Versicherungsmonate in der anwaltlichen Pflichtversicherung seien auch nach der VO (EG) 883/2004 – insbesondere nach deren Art 6, 51 und 87 Abs 2 – zu berücksichtigen. Aus diesen Artikeln sei abzuleiten, dass auch Versicherungszeiten eines Sondersystems für Leistungen der Altersversorgung des allgemeinen Systems maßgeblich seien. Zusätzlich hätte die Zeit seiner Tätigkeit als Rechtsanwaltsanwärter als Versicherungszeit festgestellt werden müssen. Die Ausnahme der Rechtsanwaltsanwärter von der Vollversicherung nach dem ASVG sei unverständlich und halte an dem nicht mehr realen Berufsbild fest, dass ein Rechtsanwaltsanwärter lebenslang bei seiner Berufsentscheidung bleibe. Nach der Rechtslage zum Zeitpunkt der Absolvierung seiner Schul- und Studienzeiten wären diese noch ohne Nachentrichtung von Beiträgen voll anrechenbare Ersatzzeiten gewesen. Dass diese Zeiten nunmehr nur unter der Voraussetzung einer Beitragsentrichtung nach § 227 Abs 3 ASVG Berücksichtigung finden könnten, sei ebenfalls rechtswidrig. Die Wartezeit nach § 236 ASVG stelle eine unsachliche und übermäßige Hürde dar. Verlorene Geldleistungen (Beitragszahlungen) über rund 13 Jahre führten zu einem maßgeblichen Eingriff in sein Eigentum.

Die beklagte Partei beantragte die Zurück bzw Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete vorerst zusammengefasst ein, alle vom Kläger angegebenen Beschäftigungs-, Schul- und Studienzeiten hätten in dem tatsächlich zurückgelegten Ausmaß Berücksichtigung gefunden. Im Zuge des Verfahrens räumte sie aber dann ein, dass weitere Zeiten der Pflichtversicherung für den Zeitraum 12.7.1971 bis 27.8.1971 (für die Zeit der Tätigkeit als Ferialaushilfe bei der R***** reg GenmbH) in den Versicherungsverlauf aufzunehmen seien. Weiters brachte die beklagte Partei vor, dass – da es sich bei der Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung der Rechtsanwälte um keine staatliche Sozialversicherung handle – Zeiten der Beitragsleistung an die Versorgungseinrichtung der Rechtsanwälte in der gesetzlichen Pensionsversicherung nicht berücksichtigt werden könnten. Zwar seien mit der VO (EG) Nr 647/2005 die berufsständischen Versorgungssysteme in den sachlichen Geltungsbereich der VO (EWG) 1408/71 und der dazugehörigen Durchführungs VO 574/72 einbezogen worden, sodass als Rechtsanwalt erworbene Versicherungszeiten Berücksichtigung fänden. Dies treffe aber nur dann zu, wenn österreichische Rechtsanwälte im Ausland Dienstleistungen erbringen oder sich niederlassen. Da der Kläger ausschließlich in Österreich als Rechtsanwalt tätig gewesen sei, komme auch eine Berücksichtigung von Versicherungszeiten nach der VO (EG) 883/2004 nicht in Betracht. Der Kläger habe für seine Schul- und Studienzeiten keine Beiträge nachentrichtet und habe bekundet, daran auch kein Interesse zu haben. Rechtsanwaltsanwärter seien gemäß § 5 Abs 1 Z 8 ASVG von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Pensionsversicherung ausgenommen. Das Motiv für die Ausnahme der Rechtsanwaltsanwärter von der Vollversicherung sei darin gelegen, dass es sich um eine Vorbereitungszeit für einen freien Beruf handle. Die Zeiten einer Beschäftigung als Rechtsanwaltsanwärter könnten daher auch keinen Ersatzzeitentatbestand nach § 227 Z 1 ASVG begründen.

Das Erstgericht wies mit Beschluss die Anträge auf Feststellung, „dass die Wartezeit des § 236 ASVG (Anwartschaft) auf eine ASVG-Alterspension jedenfalls als erfüllt anzusehen sei, in eventu, dass zumindest zur Erfüllung der Wartezeit bzw Anwartschaft keine weiteren Versicherungsmonate aus Beitragsmonaten mehr erforderlich seien“, zurück und sprach mit Urteil aus, dass bis zum Feststellungszeitpunkt 1.7.2014 146 Beitragsmonate der Pflichtversicherung – Erwerbstätigkeit an nach den österreichischen Rechtsvorschriften erworbenen Versicherungszeiten ermittelt wurden. Das Mehrbegehren auf Feststellung, dass dem Kläger ohne Nachkauf 73 Schul- und Studienmonate als Ersatzzeit anzurechnen seien, wurde abgewiesen.

Rechtlich vertrat das Erstgericht zusammengefasst die Rechtsansicht, der durch die Antragstellung auf Feststellung von Versicherungszeiten nach § 247 ASVG ausgelöste Feststellungszeitpunkt sei der 1.7.2014. Das Verfahren habe aufgrund des Zugeständnisses der beklagten Partei erbracht, dass der im Verwaltungsverfahren noch unberücksichtigt gebliebene Zeitraum 12.7.1971–27.8.1971 (Tätigkeit als Ferialaushilfe bei der R***** reg GenmbH) nunmehr im Versicherungsverlauf zu berücksichtigen sei. Dem Kläger stehe daher zusätzlich zu den bereits von der beklagten Partei im Bescheid festgestellten 145 Beitragsmonaten (unstrittig) noch ein weiterer Beitragsmonat zu, sodass 146 Versicherungsmonate festzustellen gewesen seien. Dem auf die Erfüllung der Wartezeit gerichteten Feststellungsbegehren stehe das Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegen. Dieses Begehren sei nicht Gegenstand des bekämpften Bescheids gewesen. Jene Zeiten, in denen der Kläger monatliche Beiträge an die Versorgungseinrichtung der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer geleistet habe, seien nicht als Versicherungszeiten festzustellen, da es sich bei der Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung der Rechtsanwälte um keine staatliche Sozialversicherung und damit um keine Pensionsversicherung handle. Die Zeiten, in denen der Kläger als Rechtsanwaltsanwärter tätig gewesen sei, seien nach § 5 Abs 1 Z 8 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen. Die 73 Schul- und Studienmonate seien nicht zu berücksichtigen, da der Kläger dafür keine Beiträge nachentrichtet habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts mit der Maßgabe, dass es auch die Abweisung des Mehrbegehrens auf Feststellung weiterer 298 Beitragsmonate in den Spruch aufnahm. Es verwarf die Mängel- und Beweisrüge und ging rechtlich davon aus, dass es sich beim Verfahren zur Feststellung von Versicherungszeiten nach § 247 ASVG um einen vorgezogenen Teil des Leistungsverfahrens handle. Der leistungszuständige Pensionsversicherungsträger habe auf Antrag des Versicherten die nach den österreichischen Rechtsvorschriften erworbenen – also nur die rein innerstaatlichen – Versicherungszeiten festzustellen. Diese Zeiten seien bindend (ohne weitere Prüfung) dem künftigen Leistungsverfahren zu Grunde zu legen. Die vom Kläger gestellten Anträge auf Feststellung der Erfüllung der Wartezeit seien zu Recht zurückgewiesen worden, weil sie nicht als zulässige Klageänderungen nach § 86 ASGG anzusehen seien. Zudem sei im Bescheid der beklagten Partei nicht über die Erfüllung der Wartezeit abgesprochen worden. Eine unmittelbare Anwendung der VO (EG) 883/2004 komme mangels eines grenzüberschreitenden Elements nicht in Betracht. Eine gleichheitswidrige Inländerdiskriminierung infolge Nichtanpassung des innerstaatlichen Rechts an die Art 6 und 51 der VO (EG) 883/2004 sei weder vom allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art 6 EGV noch von anderen unionsrechtlichen Regelungen erfasst, aber einer mitgliedstaatlichen Regelung zugänglich. Das Unionsrecht stehe der Frage der Inländerdiskriminierung neutral gegenüber. Da die VO (EG) 883/2004 nur eine Koordinierungsverordnung sei, blieben die Mitgliedstaaten dafür zuständig, die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen der sozialen Sicherheit sowie die Mindestbeitragszeiten für die Eröffnung eines Anspruchs auf eine in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehene Rente (Pension) festzulegen. Weiters seien die Mitgliedstaaten berechtigt, die Art und die Begrenzung der Versicherungszeiten festzulegen, die für diesen Zweck berücksichtigt werden können, sofern die nach den Rechtsvorschriften anderer Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten unter den gleichen Voraussetzungen ebenfalls berücksichtigt werden als ob es sich um nach den nationalen Rechtsvorschriften zurückgelegte Zeiten handle. Für den innerstaatlichen Bereich habe der Gesetzgeber durch die Bestimmungen über die Wanderversicherung eine Regelung geschaffen, die eine weitgehende Gleichbehandlung der in diesen Sozialversicherungssystemen erworbenen Versicherungszeiten sicherstelle. Dass die unterschiedliche Regelung der Altersversorgung der Rechtsanwälte im Verhältnis zur Regelung der Wanderversicherung nicht gleichheitswidrig sei, entspreche der bisherigen Rechtsprechung. Bei der Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung der Rechtsanwälte handle es sich um keine staatliche Sozialversicherung. Die Ausnahme der Rechtsanwälte von jeder staatlichen Pensionsversicherung sei aus Sicht der Rechtsanwaltschaft auch stets verteidigt worden. Die Berufsgruppe der Rechtsanwälte habe vielmehr von der durch das FSVG geschaffenen Möglichkeit einer Einbeziehung in die Sozialversicherung und damit einer Mitberücksichtigung von Vorversicherungszeiten im Rahmen der Wanderversicherung keinen Gebrauch gemacht. Der Verfassungsgerichtshof habe wiederholt ausgesprochen, dass der Gesetzgeber dem Umstand Bedeutung zumessen dürfe, dass eine Berufsgruppe eine Einbeziehung in die Pflichtversicherung abgelehnt habe. Diese Ansicht halte auch der Verwaltungsgerichtshof aufrecht. Eine gleichheitswidrige Inländerdiskriminierung in Bezug auf die VO (EG) 883/2004 sei zu verneinen, zumal bei entsprechend langer Tätigkeit als Rechtsanwalt ohnedies die (anteilige) Basisaltersrente nach der Versorgungseinrichtung Teil A der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer erworben werde. Außerdem würden unter der Voraussetzung der Erfüllung der Wartezeit nach dem ASVG, BSVG oder GSVG ebenfalls Ansprüche erworben. Dagegen, dass der Gesetzgeber Pensionsansprüche von der Erfüllung der Wartezeit abhängig mache, bestünden keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Mangels Geltung des Grundsatzes der Äquivalenz von Beitrags- und Versicherungsleistung müsse auch in Kauf genommen werden, dass es in manchen Fällen trotz Leistung von Pflichtbeiträgen zu keiner Versicherungsleistung komme. Eine Rückerstattung von Beiträgen sehe das Gesetz nicht vor. Den Rechtsanwaltskammern sei die vorliegende Problematik bewusst gewesen, dennoch sei es nicht zu einer Einbeziehung in das System der Wanderversicherung gekommen. Rechtsanwaltsanwärter seien von der Vollversicherung nach dem ASVG ausgenommen; eine Notwendigkeit einer Vollversicherung bestehe nicht, weil es sich um ein Vorbereitungsverhältnis für einen freien Beruf handle. Dass Härtefälle entstehen können, mache ein Gesetz noch nicht gleichheitswidrig. Dass das „Opting out“ der Rechtsanwälte aus dem System der gewerblichen Sozialversicherung nicht verfassungswidrig sei, sei bereits mehrmals ausgesprochen worden. Da der Kläger unbestritten keine Beiträge nach § 227 Abs 3 bzw Abs 4 ASVG geleistet habe, komme eine leistungswirksame Feststellung von Schul- und Studienzeiten nicht in Betracht. Gegen die nachträgliche Einführung einer Beitragspflicht für Berufsausübungszeiten hege der Verfassungsgerichtshof an sich keine Bedenken. Das Berufungsgericht sehe sich daher zu der vom Kläger angeregten Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof nicht veranlasst. Zudem wäre durch die vom Kläger angeregte Aufhebung nichts gewonnen, weil für die Berücksichtigung von Beiträgen zur Versorgungseinrichtung iSd § 251a ASVG weitere Regelungen in Form von Überweisungsbeträgen geschaffen werden müssten.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil keine jüngere oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Berücksichtigung von Beiträgen in die Versorgungseinrichtung einer Rechtsanwaltskammer im Rahmen der Wanderversicherung, insbesondere nach Inkrafttreten der VO (EG) 883/2004, vorliege.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision des Klägers mit den Anträgen, das Berufungsurteil dahin abzuändern, dass zum Feststellungszeitpunkt 1.8.2015 – zusätzlich zu den unbekämpft festgestellten 146 Beitragsmonaten – noch weitere 392 Beitragsmonate (in eventu Versicherungsmonate) als Versicherungsmonate festgestellt werden; in eventu solle das Berufungsurteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen werden; in eventu möge im Spruch des angefochtenen Urteils entweder der Feststellungszeitpunkt vom 1.7.2014 auf den 1.8.2015 oder auf 1.7.2015 geändert werden und diesfalls die Anzahl der unberücksichtigten Beitragsmonate von 298 auf 297 vermindert werden; sollte der Feststellungszeitpunkt 1.7.2014 verbleiben, möge die Anzahl der unberücksichtigten Beitragsmonate von 298 auf 286 Beitragsmonate vermindert werden.

Die beklagte Partei hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig, weil auf die seit der Entscheidung 10 ObS 34/99v, SSV-NF 13/25 eingetretenen Änderungen der Rechtslage Bedacht zu nehmen ist; sie ist aber nicht berechtigt.

1. Zum Feststellungszeitpunkt:

1.1 Nach § 247 Abs 1 ASVG hat der leistungszuständige Pensionsversicherungsträger die nach den österreichischen Rechtsvorschriften zu berücksichtigenden Versicherungszeiten festzustellen, wenn dies der (die) Versicherte beantragt. Für die Antragstellung und die Feststellung der Leistungszuständigkeit ist § 223 Abs 2 ASVG entsprechend anzuwenden.

1.2 Der leistungszuständige Pensionsver-sicherungsträger ist somit über Antrag des Versicherten verpflichtet, die gesamten anrechenbaren Versicherungszeiten zusammenzustellen und hierüber einen Bescheid zu erlassen Die bescheidmäßige Feststellung erstreckt sich nicht nur auf die Feststellung bestimmter Zeiten als Beitrags , Ersatz oder neutrale Zeiten, sondern auch auf die Frage ihrer Anrechenbarkeit. Aus diesem Grund wurde im § 247 Abs 1 letzter Satz ASVG ausdrücklich die Bestimmung des § 223 Abs 2 ASVG für anwendbar erklärt. Das bedeutet, dass insbesondere bei der Prüfung der Zahl der anrechenbaren Versicherungsmonate von einem fiktiven Stichtag auszugehen ist. Das Leistungsverfahren ist im Falle eines Antrags nach § 247 ASVG zweigeteilt: die bis zu dem durch den Antrag ausgelösten Stichtag erworbenen Versicherungszeiten werden – abgesehen von einer Änderung der maßgeblichen Rechtslage – im Feststellungsverfahren (bindend) festgestellt und sind dem späteren Leistungsverfahren zugrundezulegen ( Panhölzl in SV Komm [118. Lfg] § 247 ASVG Rz 2, 16; RIS Justiz RS0084976).

1.3 Im Fall der Feststellung von Versicherungszeiten nach § 247 ASVG gibt es somit keine Stichtagsverschiebung. Maßgeblich ist vielmehr die Sach und Rechtslage zu dem durch die Antragstellung ausgelösten Stichtag (10 ObS 14/06s; RIS Justiz RS0084976).

1.4 Obwohl das Klagebegehren zuletzt auf die Feststellung von 444 Versicherungsmonaten bis einschließlich Juli 2015 gerichtet war, hat das Erstgericht daher im Hinblick auf den durch die Antragstellung des Klägers gemäß § 247 iVm § 223 Abs 2 ASVG ausgelösten Stichtag nur über die bis zum 1.7.2014 vorliegenden Versicherungszeiten abgesprochen.

Dagegen, dass nicht über die bis einschließlich Juli 2015 vorliegenden Versicherungszeiten entschieden wurde, wendete sich der Kläger in seiner Berufung nicht, sondern richtete seinen Berufungsantrag lediglich auf die Abänderung des Ersturteils dahin, dass zum Feststellungszeitpunkt 1.7.2014 zusätzlich zu den schon festgestellten Beitragsmonaten noch weitere Beitragsmonate (in eventu Ersatzzeitenmonate) als Versicherungsmonate festgestellt werden. Diesem Antrag entsprechend sprach das Berufungsgericht lediglich über die bis zum Zeitpunkt 1.7.2014 vorliegenden Versicherungsmonate ab. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist somit nur das Vorliegen von Versicherungszeiten bis zum Feststellungszeitpunkt 1.7.2014.

2. Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens sieht der Revisionswerber darin, dass das Berufungsgericht den in der Berufung enthaltenen Anregungen auf Einleitung von Normprüfungsverfahren nach Art 89 B VG nicht nachgekommen ist. Nach ständiger Rechtsprechung steht den Parteien aber kein Antragsrecht auf Befassung des Verfassungsgerichtshofs zu (RIS Justiz RS0056514, RS0058452), weshalb eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens zu verneinen ist. Auf die weiters gerügten angeblichen Mangelhaftigkeiten des Berufungsverfahrens ist zweckmäßigerweise im Rahmen der Erledigung der Rechtsrüge einzugehen.

3.In seiner umfangreichen Rechtsrüge nimmt der Revisionswerber weiterhin den Standpunkt ein, eine Zusammenrechnung der Versicherungszeiten habe zu erfolgen, weil auch die Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung der Rechtsanwälte eine staatliche Sozialversicherung (Pensionsversicherung) sei, die dem System der Wanderversicherung unterliege.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

3.1 Grundsätzlich ist auszuführen, dass die gesetzliche Sozialversicherung auf dem Grundgedanken beruht, dass Gruppen von Erwerbstätigen zu Risikogemeinschaften zusammengeschlossen werden, in denen der Versicherungsgedanke in der Ausprägung der Vertragsversicherung gegenüber dem Versorgungsgedanken zurücktritt. Zum Wesen der Sozialversicherung gehört, dass jeder Versicherte „zumindest theoretisch“ in den Genuss von Versicherungsleistungen kommen kann. Dabei muss aber in Kauf genommen werden, dass im Einzelfall „wegen der Verschiedenheit der Lebensverhältnisse“ trotz bestandener Beitragspflicht keine Versicherungsleistungen gebühren ( Frank in SV Komm [144. Lfg] § 308 ASVG Rz 5 mwN).

3.2 Aus diesen Grundsätzen folgt, dass von Verfassungs wegen keine Verpflichtung besteht, im Falle des Wechsels zwischen verschiedenen Versorgungssystemen die Mitnahme von Anwartschaften (gegen Leistung von Überweisungs oder Anrechnungsbeträgen) oder deren Endfertigung [durch Erstattung] der geleisteten Beiträge) zu ermöglichen; vielmehr steht es dem Gesetzgeber frei, die Anwartschaft in dem System, dem der Betroffene früher angehört hat, bloß aufrechtzuerhalten, wobei es aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Rolle spielt, ob die solcherart begründeten mehrfachen Anwartschaften letztlich auch zu entsprechend mehrfachen Pensionsleistungen führen oder ob die eine oder andere Anwartschaft für einen Pensionsbezug nicht ausreicht. Die Schaffung von Bestimmungen, wie sie den §§ 308 ff ASVG entsprechen, liegt daher im rechtspolitischen Spielraum des Gesetzgebers; verfassungsrechtlich gefordert ist sie nicht ( Frank in SV Komm [144. Lfg] § 308 ASVG Rz 5 mwN).

3.3 Die soeben angestellten Überlegungen gelten im Übrigen ganz allgemein für das Verhältnis zwischen gesetzlicher Pensionsversicherung und sonstigen, von den §§ 308 ff ASVG nicht erfassten öffentlich-rechtlichen Systemen der Altersvorsorge. Der Gesetzgeber ist daher von Verfassungs wegen auch nicht gehalten, berufsständische Versorgungswerke in das System der Wanderversicherung einzubeziehen, selbst wenn diesen „Wohlfahrtsfonds“ nach § 5 GSVG eine die gesetzliche Sozialversicherung supplierende Aufgabe zukommt. Auch der Umstand, dass solche Versorgungseinrichtungen seit 1.1.2005 als „Sondersysteme für Selbständige“ iSd Art 45 Abs 3 iVm Anh IV Teil B lit R VO (EWG) 1408/71 idF VO (EG) Nr 647/2005 gelten (siehe auch Art 51 VO (EG) 883/2004), ist nicht geeignet, dieses Ergebnis in Zweifel zu ziehen ( Frank in SV Komm [144. Lfg] § 308 ASVG Rz 6 mwN).

3.4 Die §§ 308 ff ASVG dienen dem Zweck, die gesetzliche Pensionsversicherung mit den Versorgungssystemen der öffentlich-rechtlichen Dienstgeber zu koordinieren.

Das System des ASVG sieht für den Wechsel in ein anders strukturiertes System (zB vom ASVG in den öffentlichen Dienst „pensionsversicherungsfreies Dienstverhältnis“) grundsätzlich vor, dass ein Überweisungsbetrag an den neuen Pensionsträger geleistet wird, der im Gegenzug dafür die im früheren System erworbenen Anwartschaften anerkennt (§§ 308 ff ASVG). Bei einem Wechsel innerhalb der gesetzlichen Pensionsversicherungssysteme hat der Gesetzgeber durch die Bestimmungen über die Wanderversicherung (§ 251a ASVG,§ 129 GSVG,§ 120 BSVG) eine Regelung geschaffen, die eine weitgehende Gleichbehandlung der in diesen Sozialversicherungssystemen erworbenen Versicherungszeiten sicherstellt. Das Wesen der Wanderversicherung besteht darin, dass alle erworbenen Versicherungszeiten vom zuständigen Träger so behandelt werden, als ob sie bei ihm erworben worden wären (RIS Justiz RS0085037). Der leistungszuständige Versicherungsträger hat die Bestimmungen des ASVG mit der Maßgabe anzuwenden, dass Beitragsmonate nach dem GSVG und nach dem BSVG als Beitragsmonate nach dem ASVG anzusehen sind (§ 251a Abs 8 Z 1 ASVG).

3.4.1 Für die selbständig Erwerbstätigen wurde mit 1.1.2000 durch das ASRÄG 1997, BGBl I 1997/139, eine Pflichtversicherung in allen Zweigen der Sozialversicherung eingeführt (§ 2 Abs 1 Z 4 GSVG;§ 273 Abs 3 GSVG), es sei denn, die gesetzliche berufliche Vertretung macht gemäß § 5 GSVG von einem „Opting out“ Gebrauch. Voraussetzung für das „Opting out“ war die Sicherstellung der Versorgung der Betroffenen in dem Sinn, dass ein gleichartiger oder zumindest annähernd gleichwertiger Anspruch des Betroffenen auf Leistungen gegenüber einer Einrichtung der gesetzlichen beruflichen Interessenvertretung oder für die Krankenversicherung ein Anspruch aus einer Selbstversicherung nach ASVG oder GSVG nachgewiesen wird. Der Antrag auf Ausnahme konnte von den beruflichen Interessenvertretungen bis zum 1.10.1999 gestellt werden (durch BGBl I 1999/86 von ursprünglich 30.6.1999 bis 1.10.1999 verlängert). Die Entscheidung über den Antrag oblag dem zuständigen Bundesminister, wobei hiefür die Rechtsform des Bescheids vorgesehen war. Gemäß Erkenntnis des VfGH vom 25. 2. 2004, V 121/03, VfSlg 17.137, wurde die Entscheidung aber als Verordnung gedeutet und diese mangels Kundmachung im Bundesgesetzblatt aufgehoben. Durch das SRÄG 2004 (BGBl I 2004/105) wurde der VfGH Entscheidung Rechnung getragen und es dem zuständigen Bundesminister unter Anknüpfung an die seinerzeitige Antragstellung ermöglicht, die Entscheidung rückwirkend mit 1.1.2000 im Wege einer Verordnung zu treffen. Es erging die VO des Bundesministers für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über die Ausnahme der Mitglieder der Kammer der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte von der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG, BGBl II 2004/522. Nach dieser Verordnung sind die Mitglieder der Rechtsanwaltskammern rückwirkend mit 1.1.2000 von der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG ausgenommen, wenn sie der Versorgungseinrichtung einer Rechtsanwaltskammer unterliegen ( Ficzko/Schruf , GSVG Praxiskommentar § 5).

3.4.2 Nach § 49 Abs 1 RAO haben die Rechtsanwaltskammern Einrichtungen zur Versorgung der Rechtsanwälte für den Fall des Alters und der Berufsunfähigkeit sowie zur Versorgung der Hinterbliebenen für den Fall des Todes des Rechtsanwalts mit einer zu beschließenden Satzung zu schaffen und aufrechtzuerhalten. Gemäß § 50 Abs 1 RAO haben jeder Rechtsanwalt und seine Hinterbliebenen bei Vorliegen der Voraussetzungen und bei Eintritt des Versicherungsfalls Anspruch auf Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung. Diese Bestimmung räumt dem einzelnen Rechtsanwalt und seinen Hinterbliebenen somit einen durchsetzbaren Rechtsanspruch auf Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung ein. Die Voraussetzungen für diesen Rechtsanspruch müssen gemäß § 50 Abs 2 RAO in den Satzungen der Versorgungseinrichtungen festgelegt werden und den in dieser Gesetzesstelle festgelegten Grundsätzen entsprechen. Über einen Antrag auf Gewährung von Leistungen aus der Versorgungseinrichtung hat der Ausschuss der Rechtsanwaltskammer gemäß § 54 RAO längstens innerhalb von drei Monaten (im Verwaltungsweg) zu entscheiden.

3.4.3 Beim Berufswechsel aus dem ASVG System in die Anwaltschaft ist eine umfassende Koordination zwischen den staatlichen Pensionssystemen nach dem ASVG, GSVG und BSVG und den Versorgungseinrichtungen der Rechtsanwälte weiterhin nicht gegeben. Mit der Einführung des § 50 Abs 3a RAO mit BGBl I 2012/54 wurde zwar bei Ausscheiden eines Rechtsanwalts aus dem Stand eine Übertragung des Guthabens aus der nach dem Kapitaldeckungsverfahren gestalteten Versorgungseinrichtung in eine andere Versorgungseinrichtung, insbesondere in eine Pensionskasse, möglich, sodass bei einem Berufswechsel der angesparte Betrag für die Altersversorgung „mitgenommen“ werden kann. Diese Möglichkeit ist jedoch bei Eintritt in den Berufsstand der Rechtsanwälte nach vorheriger sozialversicherungspflichtiger Tätigkeit im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Regelungen nicht vorgesehen und kann bei Nichterfüllen der Wartezeit zum Verlust von ASVG Anwartschaften führen ( Engelhart, Überblick über neue Rechtsvorschriften und aktuelle Judikatur im Standes- und Disziplinarrecht 2012, Jahrbuch Anwaltsrecht 2013, 25 [36 f]). Eine – insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden wünschenswerte – Regelung in Form von Überweisungsbeträgen oder in Anlehnung an das System der VO (EWG) 1408/71 ist bisher legistisch nicht umgesetzt. Lediglich für Rechtsanwälte, die vorübergehend eine politische Funktion übernommen haben, ist eine Koordination durch entsprechende Regelungen im Bundesbezügegesetz bzw Bezügegesetz geschaffen worden ( Hofmann , Koordination des anwaltlichen Versorgungssystems – unbehobene Lücken und neue Ungleichheiten für Politiker-Anwälte nach der Pensionsharmonisierung, AnwBl 2005, 121).

3.5 An der in der Entscheidung 10 ObS 34/99v, SSV-NF 13/25, getroffenen Aussage, der Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung der Rechtsanwälte (§§ 49 bis 54 RAO) komme eine außerhalb der staatlichen Sozialversicherung liegende Stellung zu, ist im vorliegenden Zusammenhang somit weiterhin festzuhalten (vgl auch jüngst VwGH 20. 3. 2014, 2013/08/0026). Mangels einer in diesem Bereich gegebenen Koordination zwischen dem ASVG System und dem anwaltlichen Versorgungswerk bzw aufgrund der Nichteinbeziehung der in der anwaltlichen Versorgungseinrichtung erworbenen Versicherungsmonate in die Wanderversicherung nach § 251a ASVG können die im anwaltlichen System erworbenen Beitragszeiten nicht (gleichwertig) wie erworbene GSVG Beitragszeiten für die Anwartschaft und/oder die Leistung auf eine ASVG Alterspension „mitberücksichtigt“ werden.

3.6 Eine Verfassungswidrigkeit wegen Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes ist darin nicht zu erblicken:

Bereits in der Entscheidung 10 ObS 34/99v, SSV NF 13/25, wurde die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 14. 10. 1977, B 412/75, ZfVB 1978/867 = SVSlg 24.454 = ÖJZ 1979, 302) referiert, nach der in der gesetzlichen Regelung der Altersversorgung der Rechtsanwälte eine Berücksichtigung der Zeiten der Beitragsleistung an die Versorgungseinrichtung der Rechtsanwälte nach den §§ 49 bis 54 RAO weder in der Pensionsversicherung nach dem (damals noch in Geltung stehenden) B PVG noch in einer anderen aufgrund einer bundesgesetzlichen Vorschrift eingerichteten Pensionsversicherung im Sinne des Systems der Wanderversicherung (§ 251a ASVG,§ 67 B-PVG) vorgesehen ist. Der Verfassungsgerichtshof führte aus, dass im Hinblick auf diese unterschiedliche Regelung der Altersversorgung der Rechtsanwälte im Verhältnis zur Regelung der Wanderversicherung nach den eine Pensionspflichtversicherung begründenden bundesge-setzlichen Vorschriften die Annahme, dass es sich bei den Rechtsanwälten nicht um Personen handle, die aufgrund einer anderen bundesgesetzlichen Vorschrift in einer Pensionsversicherung pflichtversichert sind, keinen gleichheitswidrigen Inhalt unterstelle. Dass eine Einbeziehung der Versorungseinrichtungen der Rechtsanwälte in das System der Wanderversicherung nicht geboten ist bzw die Ausnahme der Rechtsanwälte vom System der gewerblichen Sozialversicherung auf keine verfassungsrechtlichen Bedenken stößt, wurde seither mehrfach ausgesprochen (VfGH 2. 10. 1987 G 164/86, VfSlg 11.469/1987; VfGH 14. 6. 1991 B 418/90, VfSlg 12.739/1991; VfGH 25. 9. 1995, B 1030/94, V 126/94, VfSlg 14.210/1995; VwGH 6. 7. 1999, Zl 99/10/0104; 8.9.2000, Zl 97/19/0401; zum Opting out aufgrund der Erklärung der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer: VwGH 21. 2. 2007, Zl 2003/06/0111). Auch das Revisionsvorbringen gibt keinen Anlass zu einer Antragstellung nach Art 89 Abs 2 B VG.

4.1 Dass dem einzelnen Rechtsanwalt keine Möglichkeit eingeräumt wurde, zur Wahrung seiner individuellen Interessenlage (zwecks Wahrung der Anwartschaftszeiten) im GSVG System zu verbleiben oder dorthin zu optieren, ist nach den Gesetzesmaterialien darin begründet, dass ein freies Wahlrecht des einzelnen Freiberuflers zur Pensionsversicherung die kammereigene Versorgungseinrichtung konterkarieren würde und den Sozialversicherungsgesetzen entsprechende Überweisungsre-gelungen zwischen privatem und öffentlich-rechtlichem System bedürfte, um im anderen System allenfalls erworbene Ansprüche zusammenrechnen zu können (AB 1843 20. GP 3). Von Bedeutung ist dabei, dass die gesetzliche berufliche Vertretung, von deren Antrag die Ausnahme von der Pflichtversicherung abhängt, als Selbstverwaltungskörper mit obligatorischer Mitgliedschaft und demokratischen Organisation eingerichtet ist, sodass dem einzelnen Mitglied im Rahmen der repäsentativ demokratisch organisierten Willensbildung die Möglichkeit gegeben ist, die Haltung der Berufsgruppe zu beeinflussen (vgl VfGH 2. 10. 1987 G 164/86, VfSlg 11.469).

4.2 Die Frage, ob die Leistungen, auf die Personen aufgrund der Ausübung der selbständigen Tätigkeit gegenüber einer Einrichtung der gesetzlichen beruflichen Vertretung Anspruch haben, mit dem Anspruch auf Leistungen nach dem GSVG gleichartig oder zumindest annähernd gleichwertig sind, ist nicht im vorliegenden Verfahren auf Feststellung von Versicherungszeiten sondern, vom Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales zu beurteilen (vgl § 5 Abs 1 GSVG).

5. Nicht gefolgt werden kann auch dem Standpunkt des Revisionswerbers, es sei eine Zusammenrechnung der von ihm (unstrittig) im System des ASVG erworbenen 146 Versicherungsmonate und seiner 298 Monate an anwaltlichen Beitragszeiten deshalb vorzunehmen, weil die VO (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit unmittelbar anwendbar sei:

5.1 Wie bereits die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist eine Grundvoraussetzung für die Anwendung der unionsrechtlichen Vorschriften über die Koordination von Leistungen der sozialen Sicherheit das Vorliegen eines

grenzüberschreitenden Sachverhalts. Der zu fordernde gemeinschaftliche,

grenzüberschreitende Bezug setzt also voraus, dass Personen, Sachverhalte oder Begehren eine rechtliche Beziehung zu einem anderen Mitgliedstaat aufweisen. Diese Umstände können in der Staatsangehörigkeit, dem Wohn- oder Beschäftigungsort, dem Ort eines die Leistungspflicht auslösenden Ereignisses, vormaliger Arbeitstätigkeit unter dem Recht eines anderen Mitgliedstaats oder ähnlichen Merkmalen gesehen werden (RIS Justiz RS0117828 [T1, T 5]; Spiegel in Spiegel, Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht Art 2 VO (EG) 883/2004 Rz 3; EuGH C 153/91, Petit ).

5.2 Im vorliegenden Fall fehlt der notwendige

grenzüberschreitende Bezug, weil der Revisionswerber selbst vorbringt, niemals seinen Kanzleisitz ins Ausland verlegt zu haben, noch ergeben sich aus dem Akteninhalt Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverhalt – soweit er die anwaltlichen Beitragszeiten betrifft – einen Anknüpfungspunkt zum Unionsrecht aufweisen würde. Das Unionsrecht lässt das soziale Sachrecht der Mitgliedstaaten – jedenfalls grundsätzlich – unberührt; der Union kommt keine allgemeine Rechtsetzungsbefugnis für das sozialrechtliche Sachrecht zu, weshalb sie auch nicht eine Harmonisierung der Sozialleistungssysteme schaffen kann (10 ObS 151/99z mwN). Die Frage, ob eine Zusammenrechnung der festgestellten 146 ASVG Versicherungsmonate und der anwaltlichen Versicherungszeiten erfolgen kann, bestimmt sich daher im vorliegenden Fall ohne erkennbare Auslandsberührung nach dem Recht des zuständigen Staats, das heißt des Mitgliedstaats, in dem der Betroffene versichert ist, somit nach österreichischem Recht. Ist aber die VO (EG) 883/2004 nicht unmittelbar anwendbar, kommt eine Verdrängung der Ausnahmeregelung des § 5 Abs 1 Z 8 ASVG (als dem Unionsrecht entgegenstehendes nationales Recht) durch Art 6 bzw Art 51 Abs 2 der VO (EG) 883/2004 nicht in Betracht.

5.3 Nach Ansicht des Revisionswerbers soll eine Gleichheitswidrigkeit bzw mittelbare Diskriminierung („Inländerdiskriminierung“) darin liegen, dass er gestützt auf die VO (EG) 883/2004 die zusammenrechnende Feststellung aller auch in einem anderen Mitgliedstaat in einem Sondersystem erworbenen Beitragszeiten erreichen hätte können, wenn er seinen Kanzleisitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt und dort den Beruf des Rechtsanwalts ausgeübt hätte. Eine (etwaige) daraus resultierende Gleichheitswidrigkeit kann jedoch im vorliegenden Verfahren auf Feststellung von Versicherungszeiten nach § 247 ASVG nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, weil sich dieses Verfahren seit der 55. ASVG-Novelle, BGBl I 1998/138, nur auf nach österreichischen Rechtsvorschriften zu berücksichtigende Versicherungs (Schwerarbeits )zeiten bezieht:

Selbst wenn also der Revisionswerber seinen Kanzleisitz ins Ausland verlegt hätte, könnte er im vorliegenden, lediglich auf Feststellung der österreichischen Versicherungszeiten gerichteten Verfahren nach § 247 ASVG die Feststellung von in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten (anwaltlichen) Versicherungszeiten nicht erreichen.

5.4 Die Abweisung des Mehrbegehrens steht auch nicht im Widerspruch dazu, dass nach der innerstaatlichen Rechtsordnung Streitigkeiten über Ansprüche eines Rechtsanwalts auf Versorgungsleistungen nach den §§ 49 ff RAO keine Sozialrechtssachen iSd § 65 ASGG sind, weil diese Streitigkeiten weder in der Zuständigkeitsregelung des § 65 ASGG angeführt sind, noch in den §§ 49 ff RAO eine Verweisung auf die seinerzeitigen Schiedsgerichte der Sozialversicherung bzw auf die das Leistungsstreitverfahren erster und zweiter Instanz betreffenden Bestimmungen der Sozialversicherungsgesetze enthalten sind (RIS Justiz RS0125924). Auch für eine analoge Anwendung des § 65 ASGG ist kein Raum (10 ObS 76/10i, SSV NF 24/45). Über Anträge auf Gewährung von Leistungen aus der Versorgungseinrichtung der Rechtsanwälte hat allein der Ausschuss der Rechtsanwaltskammer (im Verwaltungsweg) zu entscheiden (§ 54 RAO).

5.5 Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht nicht über Leistungen aus der Versorgungseinrichtung der Rechtsanwälte abgesprochen, sondern hatte in dem als vorgezogenen Teil des Leistungsverfahrens anzusehenden Verfahren auf Feststellung von Versicherungszeiten nach § 247 ASVG (RIS-Justiz RS0084976) darüber zu entscheiden, ob das Klagebegehren auf Feststellung weiterer Beitragsmonate (anwaltlicher Versicherungszeiten) gegenüber der hier beklagten Pensionsversicherungsanstalt zu Recht bestehe oder abzuweisen sei. Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens ist darin nicht zu erblicken.

5.6 Die vom Revisionswerber geäußerten Bedenken an der Verfassungsgemäßheit des § 54 RAO sind im vorliegenden Verfahren nach § 247 ASVG nicht zu prüfen.

6. Zu der Anrechnung von Schulzeiten:

6.1 Schulzeiten, für die keine Beiträge entrichtet wurden, können nicht als Ersatzzeiten auf die Leistungsbemessung angerechnet werden (RIS Justiz RS0110724). Gegen die nachträgliche Einführung einer Beitragspflicht für das Leistungswirksamwerden von Schul und Studienzeiten hat der Verfassungsgerichtshof an sich keine Bedenken geäußert, sofern ein angemessener Übergangszeitraum gewährt wird (VfGH 12. 6. 1991, B 1933/88, VfSlg 12.732/1991; 25.6.2013, G 3/2013 ua, VfSlg 19.763/2013 zur nachträglichen Einführung einer Beitragspflicht für Berufsausübungsersatzzeiten; RIS Justiz RS0053759). Da seit Einführung der Beitragspflicht jedenfalls ein angemessener Zeitraum verstrichen ist, gibt das Vorbringen des Revisionswerbers, die erforderliche Beitragsentrichtung führe ohne erkennbare sachliche Rechtfertigung zu einer Ungleichbehandlung von bildungswilligen und von bildungsunwilligen Versicherten, keinen Anlass zu einer neuerlichen Befassung des Verfassungsgerichtshofs.

6.2 Für die Ansicht des Revisionswerbers, die von ihm an die anwaltliche Versorgungseinrichtung während der Tätigkeit als selbständiger Rechtsanwalt geleisteten Beiträge wären zum Teil auch den Schul- und Studienzeiten gewidmet, sodass mit diesen Beiträgen die Schul- und Studienzeiten „abgegolten“ und alle dafür nach § 227 Abs 3 ASVG vorgesehenen Ersatzzeiten als nachgekauft anzusehen wären, findet sich keine gesetzliche Grundlage.

6.3 Die Frage der Höhe der für Schul- und Studienzeiten zu entrichtenden Beiträge ist den Verwaltungssachen zuzuordnen (§ 355 Z 3 ASVG).

7.1 Zur Wartezeit:

Der für den Umfang der Anfechtung maßgebliche Revisionsantrag (RIS Justiz RS0043624 [T1]) richtet sich nicht gegen den Beschluss des Berufungsgerichts auf Zurückweisung des auf Feststellung der Erfüllung der Wartezeit (§ 236 ASVG) gerichteten Begehrens und gegen die Zurückweisung des ebenfalls die Erfüllung der Wartezeit betreffenden Eventualbegehrens, sodass die zweitinstanzliche Entscheidung insoweit in Rechtskraft erwachsen ist. Die Anträge des Klägers betreffend die Erfüllung der Wartezeit sind nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens, sodass die Frage, ob die Normierung der Wartezeit innerhalb der rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers liegt, nicht zu beantworten ist. Aus diesem Grund besteht auch zu der vom Revisionswerber angeregten Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof nach Art 89 Abs 2 B VG hinsichtlich § 236 Abs 4 Z 1 lit a und b ASVG,§ 236 Abs 1 Z 2 lit a ASVG und § 236 Abs 2 Z 2 ASVG kein Anlass (siehe dazu aber bereits RIS Justiz RS0056550).

7.2 Der Entscheidung des EGMR in der Rs Klein (Bsw 57028/00) lag die Ablehnung der Gewährung der Alterspension bzw die völlige Streichung des Pensionsanspruchs eines Rechtsanwalts zu Grunde, der das Recht auf Ausübung der Rechtsanwaltschaft verloren hatte, nachdem er während seiner ganzen Berufslaufbahn in die Versorgungseinrichtung Beiträge gezahlt hatte. Der EGMR stellte fest, dass kein gerechter Ausgleich zwischen konkurrierenden Interessen geschaffen wurde, sodass eine Verletzung des Eigentumsrechts (Art 1 1. Zusatzprotokoll zur EMRK) vorliege. Das (zwangsweise) Ausscheiden aus dem Berufsstand rechtfertige es für sich allein nicht, die in einem solchen Versorgungswerk erworbenen Anwartschaften, denen das ganze bisherige Berufsleben lang geleistete Beiträge zugrunde liegen, ersatzlos für erloschen zu erklären. Demgegenüber hat im vorliegenden Fall der Kläger die nach dem ASVG erworbenen 146 Versicherungsmonate nicht „verloren“, sondern wurden diese Versicherungszeiten im vorliegenden Verfahren nach § 247 ASVG festgestellt. Die Frage, ob mit dieser Anzahl von Versicherungsmonaten die erforderliche Wartezeit erfüllt ist, ist – wie oben bereits ausgeführt – nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

8. Zur Feststellung von 35 Versicherungsmonaten als Rechtsanwaltsanwärter (11/1987 bis 9/1990):

Die Klage war vorerst auf Feststellung der (im gesetzlichen Ausmaß) zu berücksichtigenden Versicherungszeiten (mindestens aber 430 Monate) bis Juni 2014 gerichtet. Dieses Klagebegehren änderte der Kläger in der mündlichen Streitverhandlung vom 28.7.2015 dahin ab, dass er die Feststellung der bereits (unstrittig nach dem ASVG) „anerkannten“ 146 und der 298 (als selbständiger Anwalt erworbenen) Versicherungsmonate (= 444 Versicherungsmonate) bis einschließlich Juli 2015 sowie die Feststellung von 73 Schul- und Studienmonaten als Ersatzzeiten begehrte. Demnach ist die Feststellung der – zeitlich gesehen – zwischen den (unstrittigen) 146 Versicherungsmonaten aus unselbständiger Erwerbstätigkeit nach dem ASVG und den 298 als selbständiger Anwalt erworbenen Versicherungsmonaten liegenden 35 Versicherungsmonate als Rechtsanwaltsanwärter (11/1987 bis 9/1990) nicht mehr vom Klagebegehren umfasst. Auf die in der Revision des Klägers dennoch neuerlich relevierte Frage der Anrechnung von 35 Versicherungsmonaten als Rechtsanwaltsanwärter war daher nicht einzugehen.

9. Letztlich nimmt der Revisionswerber den Standpunkt ein, die Verordnung BGBl II 2004/522 sei gesetzwidrig, weil alle selbständigen Rechtsanwälte schon am 1.1.1998 in die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung einbezogen gewesen wären, weshalb die in § 5 Abs 1 vorletzter Satz GSVG vorgesehene Möglichkeit zum „Opting out“ für Rechtsanwälte nicht (mehr) bestanden habe. Dem ist nicht zu folgen:

Nach § 5 Abs 1 vorletzter Satz GSVG bestand die Möglichkeit zur Beantragung der Ausnahme von der Pflichtversicherung („Opting out“) hinsichtlich der Pensionsversicherung dann, wenn die Berufsgruppe am 1.1.1998 nicht in die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung einbezogen war. § 2 Abs 1 Z 4 GSVG idF des ASRÄG 1997 BGBl I 1997/139, mit dem für die selbständig Erwerbstätigen die Pflichtversicherung in allen Zweigen der Sozialversicherung eingeführt wurde, trat zwar mit 1.1.1998 in Kraft (§ 273 Abs 1 Z 1 GSVG); dieser Pflichtversicherungstatbestand wurde für die in § 2 FSVG idF des BGBl Nr 415/1996 angeführten freiberuflich selbständig Erwerbstätigen aber erst mit 1.1.2000 wirksam (§ 273 Abs 3 Z 1 GSVG). Rechtsanwälte waren in § 2 Abs 1 FSVG (in der zum Zeitpunkt 1.1.1998 geltenden Fassung BGBl I 1997/139) nicht mehr als aufgrund dieses Bundesgesetzes in der Pensionsversicherung der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen pflichtversichert genannt. Die in § 5 Abs 1 vorletzter Satz GSVG genannte Voraussetzung der mangelnden Einbeziehung in eine Pflichtversicherung zum 1.1.1998 war demnach erfüllt. Auch das – eine reine Vermutung darstellende – weitere Revisionsvorbringen, der Ausnahmeantrag nach § 5 Abs 1 GSVG könnte möglicherweise vom Österreichischen Rechtsanwaltskammertag und nicht von den Rechtsanwaltskammern der einzelnen Bundesländer eingebracht worden sein, ist nicht geeignet, Bedenken an der Gesetzmäßigkeit der Verordnung BGBl II 2004/522 zu begründen.

Die umfangreichen Rechtsmittelausführungen des Klägers vermögen daher insgesamt keine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache durch das Berufungsgericht aufzuzeigen. Das Berufungsgericht ist vielmehr zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass das im Revisionsverfahren allein noch strittige Mehrbegehren des Klägers auf Feststellung weiterer 298 Beitragsmonate (bis einschließlich Juli 2015) sowie auf Anrechnung von 73 Schul und Studienmonaten als Ersatzzeit (ohne Nachkauf) nicht berechtigt ist. Die Revision musste daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen ausnahmsweisen Kostenersatzzuspruch nach Billigkeit wurden nicht dargetan und sind aus der Aktenlage nicht ersichtlich.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:OGH0002:2016:010OBS00069.16V.0719.000