OGH vom 21.06.2004, 10ObS68/04d

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Oedendorfer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Peter Schönhofer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Markus M*****, vertreten durch den Sachwalter Manfred M*****, dieser vertreten durch Dr. Karl Krückl und Dr. Kurt Lichtl, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Betriebskrankenkasse Austria Tabak, 1091 Wien, Porzellangasse 51, vertreten durch Dr. Leonhard Romig, Rechtsanwalt in Wien, wegen Hauskrankenpflege, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Dezember 2002, GZ 12 Rs 231/02f-44, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 29. Juli 2002, GZ 7 Cgs 93/99y-37, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Das Revisionsverfahren wird von Amts wegen fortgesetzt.

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden im stattgebenden Teil, also hinsichtlich des Begehrens auf Übernahme der Kosten der Hauskrankenpflege des Klägers ab 23.5.2002, aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sozialrechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung:

Der am 1. Dezember 1976 geborene Kläger erlitt am 15. Juli 1997 einen Verkehrsunfall. Seither besteht bei ihm eine nahezu komplette Querschnittlähmung unterhalb des Kopfes, wobei einige funktionell nahezu wertlose Restbewegungen der rechten und linken Hand sowie des rechten Beines vorhanden sind. Weiters besteht beim Kläger eine nahezu komplette Atemlähmung. Um die Atmung aufrecht zu erhalten, ist der Kläger mit einem Beatmungsgerät sowie einer Raumluftbeatmung ausgestattet. Die Beatmung erfordert eine Tracheostomiekanüle. Aufgrund der Blasen- und Mastdarmlähmung ist ein regelmäßiger Fremdkatheterismus erforderlich, der durch Pflegepersonen durchgeführt wird. Stuhlabsetzen ist aufgrund der vorhandenen Mastdarmlähmung nicht spontan möglich, sondern muss durch medikamentöse Maßnahmen eingeleitet und durchgeführt werden. Da beim Kläger keine Hustenmöglichkeit besteht, ist eine laufende Toilettierung des Atembereiches und das Absaugen der großen Atemwege erforderlich. Hiefür ist die Beatmungsmaschine abzunehmen.

Aktivitäten des täglichen Lebens können vom Kläger nicht wahrgenommen werden. Er ist nahezu vollständig auf fremde Hilfe angewiesen. Lediglich das Schlucken von Flüssigkeiten und das Kauen vorgeschnittener Speisen ist möglich. Aufgrund der eingetretenen hohen Lähmung ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ein Endzustand erreicht. Eine wesentliche funktionelle Besserung der Lähmungssituation an den Extremitäten bzw im Bereich der Blase und des Mastdarmes ist nicht zu erwarten.

Die Pflege des Klägers erfolgt im Erdgeschoß eines von der Familie des Klägers errichteten und behindertengerecht ausgestatteten Wohnhauses durch geschultes Personal aufgrund ärztlicher Anordnung. Das Pflegepersonal arbeitet im 12-Stunden-Rhythmus, wobei jeweils zwei Pflegepersonen eine Woche lang im Wechseldienst die Pflege durchführen. Naturgemäß war es für den Kläger längere Zeit äußerst schwierig, seinen Gesundheitszustand zu akzeptieren. Sein psychischer Zustand war während des eineinhalbjährigen Klinikaufenthaltes in Bad Wildungen (Deutschland) labil und gestört. Dem gegenüber hat sich sein psychischer Zustand durch die häusliche Pflege ganz erheblich verbessert. Es bestehen keinerlei kognitive Defekte, der emotionale Zustand ist recht gut, Zeichen einer Depressivität bestehen nicht. Dem Kläger ist es mit Hilfe des Betreuungspersonals und auch seiner Mutter gelungen, sich beispielsweise mit Schachspielen (über einen Computer mit Kinnsteuerung) zu beschäftigen. Darüber hinaus sieht der Kläger gern interessante Filme im Fernsehen. Die Bedingungen der derzeitigen Betreuung des Klägers sind trotz der intensiv-medizinischen Versorgung optimal; das Milieu ist als emotional angenehm zu bezeichnen.

Bei der Unterbringung zu Hause handelt es sich um eine der Anstaltspflege gleichwertige Behandlung, die in Bezug auf die psychischen Auswirkungen der Behandlung auf einer Intensivstation weit überlegen ist. Würde man den Kläger langfristig auf einer Intensivstation unterbringen, würden daraus schwere psychische Störungen resultieren; es wäre mit ausgeprägten depressiven Dekompensationen zu rechnen, die wiederum zu einer erheblichen Gefährdung im vitalen Bereich und zu erheblichen Komplikationen im somatischen Bereich führen würden. Nur das optimale Zusammenwirken von Milieufaktoren und Betreuungspersonen hat dazu geführt, dass beim Kläger eine für die Verhältnisse beachtliche Lebensqualität vorliegt. Es handelt sich dabei allerdings um ein sehr labiles Gleichgewicht. Die institutionelle Unterbringung auf einer Intensivstation mit dem damit verbundenen Wechsel der Bezugspersonen und des vertrauten Milieus würde mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu einem (lebensgefährlichen) depressiven Zustand führen.

Die Anzahl der Intensivbetten ist österreichweit gesehen aus ökonomischen Gründen äußerst knapp gehalten. Kein Krankenhaus mit einer Intensivstation könnte den jahrelangen Belag mit einem "Dauerpatienten" verantwortungsvoll auf sich nehmen. Eine dauernde Betreuung auf einer Intensivstation wäre daher auch im Sinne der Ressourcengerechtigkeit nicht zielführend. Zudem kostet ein Intensivbett einer Beatmungsstation je nach Infrastruktur des Krankenhauses ca S 25.000 bis S 45.000 täglich und damit entstünden therapiebedingt Pflegekosten von mindestens S 750.000 bis S 1,350.000 pro Monat.

Das Infektionsrisiko auf einer Intensivstation hängt von der Invasivität und der Dauer des Aufenthaltes ab. Die am häufigsten auftretende intensivstationsbezogene Infektion ist die Lungenentzündung; dazu entwickeln sich noch selektierte krank machende, gegen Antibiotika resistente Keime. Das Infektionsrisiko steigt mit der Aufenthaltsdauer; bereits nach 21 Tagen beträgt es 100 %. Im häuslichen Umfeld sind hingegen nur "normale" Besiedlungskeime zu erwarten, mit denen jeder Mensch in Symbiose lebt.

Die Risiken aus Sicht der Beatmungspflicht sind im häuslichen Bereich kaum höher einzuschätzen als bei einer stationären Pflege auf einer Intensivstation. Andere Risiken im Sinne der notwendigen intensiven Körperpflege (Blasen- und Mastdarmpflege, Dekubitusprophylaxe) sind gleichwertig hoch oder bei sachgerechter Durchführung sogar niedriger als auf einer Intensivstation. Insgesamt würden die Auswirkungen einer Infektion (insbesondere der Lunge) bei einer Dauerunterbringung auf einer Intensivstation zu einer nicht beherrschbaren Komplikation führen.

Eine Einrichtung zur Unterbringung beatmungspflichtiger Patienten außerhalb einer Intensivstation, also in einem Einzelzimmer auf einer normalen Bettenstation, gibt es in Österreich nicht. Eine solche Maßnahme wäre zwar im Vergleich zur Intensivstation die bessere Variante, ist aber der derzeitigen Betreuungsmaßnahme im häuslichen Bereich unterlegen.

Mit Bescheid vom 11.3.1999 hat die beklagte Betriebskrankenkasse den Antrag des Klägers auf Gewährung der medizinischen Hauskrankenpflege gemäß § 151 ASVG im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, beim Kläger liege der Versicherungsfall der Krankheit nicht (mehr) vor, weshalb den Krankenversicherungsträger keine Leistungspflicht treffe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen (gemäß Art 15 B-VG falle die Aufgabe der Versorgung von Pflegefällen in die Zuständigkeit der Länder) sei der Krankenversicherungsträger nicht verpflichtet, weitere Kosten zu übernehmen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger fristgerecht Klage mit dem Begehren, die beklagte Partei sei schuldig, "der klagenden Partei aus dem bestehenden Sozialversicherungsverhältnis, insbesondere der Krankenversicherung, die gesetzlichen Leistungen, insbesondere die ganzheitliche medizinische Hauskrankenpflege, zu erbringen."

Das Erstgericht gab diesem Klagebegehren im ersten Rechtsgang vollinhaltlich statt.

In der mündlichen Berufungsverhandlung schränkte der Kläger nach Erörterung der Formulierung seines Klagebegehrens sein Urteilsbegehren dahin ein, dass die beklagte Partei schuldig erkannt werde, "ab 17.2.2000 (= Tag nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) die Kosten der Hauskrankenpflege des Klägers zu übernehmen." Der Kläger verwies in diesem Zusammenhang darauf, dass ihm bis zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz im Zusammenhang mit der Hauskrankenpflege keine Kosten entstanden seien, da die beklagte Partei bisher freiwillig die Kosten der Hauskrankenpflege übernommen habe. Das Berufungsgericht hat im ersten Rechtsgang in Stattgebung der Berufung der beklagten Partei das Ersturteil aufgehoben und die Sozialrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht erachtete eine Verfahrensergänzung insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob es sich bei der vom Kläger beanspruchten medizinischen Hauskrankenpflege überhaupt um eine im konkreten Fall der Anstaltspflege gleichwertige medizinische Versorgung handle, für erforderlich.

Der Oberste Gerichtshof gab den von beiden Parteien dagegen erhobenen Rekursen keine Folge. Dieser zu 10 ObS 315/00x ergangene Beschluss wurde zwischenzeitlich auch in SSV-NF 15/57 veröffentlicht, sodass zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf verwiesen werden kann. Im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof war nicht mehr strittig, dass beim Kläger der Versicherungsfall der Krankheit vorliegt und daher von der beklagten Partei als zuständigem Krankenversicherungsträger aus diesem Versicherungsfall neben der notwendigen Krankenbehandlung erforderlichenfalls auch medizinische Hauskrankenpflege oder Anstaltspflege zu gewähren sind. Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung insbesondere zum Verhältnis von medizinischer Hauskrankenpflege und Anstaltspflege sowie zur Frage, unter welchen Voraussetzungen dem Kläger ein Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege zusteht, eingehend Stellung genommen.

Im fortgesetzten Verfahren brachte die beklagte Partei im Wesentlichen noch vor, die Satzung der beklagten Partei sehe bei Fehlen von ausreichenden vertraglichen Vereinbarungen für Pflegeleistungen im Rahmen der medizinischen Hauskrankenpflege fixe Beträge vor, an welche auch das Gericht im Falle eines Zuspruches gebunden sei, zumal es sich dabei um eine abschließende Regelung in der Satzung handle. Der Kläger habe mit einem privaten Unternehmen einen Vertrag über die Erbringung von Pflegeleistungen abgeschlossen. Die monatlichen Kosten für die Pflege des Klägers werden EUR 24.834 betragen, wovon der Kläger einen Betrag von EUR 1.531,51 monatlich selber bestreite, während der restliche Betrag von der beklagten Partei freiwillig und über die satzungsgemäßen Leistungen hinaus bezahlt werde.

Der Kläger hielt diesem Vorbringen im Wesentlichen entgegen, der bei ihm erforderliche Betreuungsaufwand sei in der Satzung der beklagten Partei nicht geregelt und es bestünden überhaupt keine Tarife für Hauskrankenpflegeleistungen. Die in der Satzung der beklagten Partei vorgesehenen Kostenzuschüsse seien im Übrigen im Hinblick auf deren Höhe und die Dauer ihrer Gewährung nicht als absolute Beträge anzusehen, da aufgrund chefärztlicher oder kontrollärztlicher Bewilligung Ausnahmen und Erhöhungen möglich seien.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei im zweiten Rechtsgang schuldig, ab 23.5.2002 (= Tag nach Schluss der mündlichen Verhandlung) die Kosten der Hauskrankenpflege des Klägers in Höhe von monatlich EUR 23.302,49 zu übernehmen, und wies ein Mehrbegehren auf Übernahme der Kosten der Hauskrankenpflege auch für den Zeitraum vom 17.2.2000 bis 22.5.2002 ab. Neben den bereits eingangs wiedergegebenen Feststellungen traf das Erstgericht insbesondere noch folgende weitere Feststellungen:

Der Kläger, vertreten durch seinen Vater als Sachwalter, und die beklagte Partei als Auftraggeber einerseits sowie die A***** & M***** OHG, private medizinische Krankenpflegedienste mit Sitz in Frankfurt am Main, als Auftragnehmerin andererseits schlossen erstmals im Dezember 1999 einen Vertrag über die Durchführung der häuslichen Krankenpflege des Klägers. Die Auftragnehmerin verpflichtete sich darin, für ein Pauschalentgelt von EUR 17.690,76 monatlich die vollständige krankenpflegerische Versorgung des Klägers 24 Stunden pro Tag und sieben Tage pro Woche sicherzustellen.

Im Juni 2001 schlossen der Kläger, wiederum vertreten durch seinen Vater als Sachwalter, und die beklagte Partei mit der "G*****-Gesellschaft für medizinische Intensivpflege mbH" mit Sitz in Berlin einen Vertrag über die häusliche Krankenpflege des Klägers mit dem gleichen Umfang. Das Gesamtentgelt beträgt derzeit EUR 24.834. Der Kläger trägt davon einen Teilbetrag in Höhe des Pflegegeldes der Stufe 7 von derzeit EUR 1.531,51 selbst, während der restliche Betrag von der beklagten Partei (freiwillig) bezahlt wird. In Punkt 7 des Vertrages ist dazu festgehalten, dass der Abschluss des vorliegenden Vertrages und die Erbringung der darin von der beklagten Partei zugesagten Leistungen in keiner Weise als Anerkenntnis des Bestehens einer gesetzlichen Leistungspflicht der beklagten Partei zu werten sei, die Übernahme eines Kostenanteils durch die beklagte Partei angesichts der besonderen Situation und Dringlichkeit einer zumindest vorläufigen Klärung der Kostentragung lediglich zum Zweck der vorläufigen Sicherstellung der Finanzierung der Pflegeleistung ohne Anerkenntnis der diesbezüglichen Rechtspflicht erfolge und die vorläufige Übernahme des Kostenanteils zeitlich limitiert sei. In einer Ergänzung zum Vertrag vom 25.6.2001 ist festgehalten, dass die vorläufige Übernahme eines Kostenanteils der beklagten Partei zeitlich limitiert ist und zwar bis zum Zeitpunkt, in dem über die Leistungspflicht eines anderen Rechtsträgers endgültig entschieden ist, längstens jedoch bis 31.3.2003.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass die intensiv-medizinische Behandlung des Klägers durch künstliche Beatmung, die nur mit ärztlicher Hilfe und durch Einsatz hochtechnischer Geräte lebenserhaltend gewährleistet werde, eine Krankenbehandlung darstelle, die von der gesetzlichen Krankenversicherung entweder als Anstaltspflege oder als Hauskrankenpflege zu leisten sei. § 144 Abs 1 dritter Satz ASVG normiere den Vorrang der Hauskrankenpflege, soweit es die Art der Erkrankung zulasse. In der beim Kläger angewendeten Form handle es sich dabei um die einzige tatsächlich in Betracht kommende Behandlungsform, die in einem gewissen Umfang ein lebenswertes Leben ermögliche. Unabhängig davon, dass Intensivstationen gar nicht auf die Dauerbehandlung von Patienten ausgerichtet seien, komme die langfristige Behandlung des Klägers auf einer Intensivstation schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Behandlung medizinisch, psychisch und ethisch unvertretbar wäre. Bei einer Unterbringung auf einer Intensivstation bestünde für den Kläger in absehbarer Zeit Lebensgefahr. Eine andere stationäre Unterbringungsmöglichkeit bestehe in Österreich nicht. Der Kläger habe daher grundsätzlich Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege, und zwar ohne zeitliche Begrenzung. Das Kostenargument habe aufgrund der hier zu beurteilenden außergewöhnlichen Verhältnisse in den Hintergrund zu treten, wobei die Hauskrankenpflege kostenmäßig ohnedies weit hinter dem Aufwand auf einer Intensivstation zurückbleibe.

Der gesetzliche Krankenversicherungsträger habe grundsätzlich für ein ausreichendes Sachleistungsangebot zu sorgen. Wenn er eine konkrete Sachleistung tatsächlich nicht erbringen könne, bestehe für den Versicherten die Möglichkeit, sich diese Leistung auch privat auf eigene Kosten zu besorgen und dafür vom Krankenversicherungsträger Ersatz zu verlangen. Auch der Umstand, dass in den für die Durchführung der medizinischen Hauskrankenpflege geschlossenen gesamtvertraglichen Regelungen keine dem Betreuungsaufwand beim Kläger entsprechenden Betreuungssätze enthalten seien, stehe dem Kostenübernahmebegehren im vorliegenden Fall nicht entgegen. Es könne dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen, dass der Krankenversicherungsträger keine geeigneten Pflegepersonen beistellen könne und die Leistung im Wege eines ausländischen Pflegedienstes importiert werden müsse.

Die Leistungsverpflichtung der Beklagten sei durch die in der Satzung festgelegten Kostenzuschüsse betragsmäßig begrenzt. Bei der Festsetzung dieser Beträge sei aber offenkundig an den beim Kläger erforderlichen außergewöhnlichen Betreuungsaufwand nicht gedacht worden. Grundsätzlich umfasse die Hauskrankenpflege nämlich nur bestimmte medizinische Leistungen bzw qualifizierte Pflegeleistungen wie etwa das Verabreichen von Injektionen und Sondenernährung oder Dekubitusversorgung. Die lebenserhaltende Beatmung eines Patienten falle sicher nicht unter den "klassischen" Begriff der medizinischen Hauskrankenpflege. Der im Anhang der Satzung vorgesehene Kostenzuschuss von derzeit EUR 8,72 täglich könne daher die beim Kläger notwendigen Behandlungen in keiner Weise umfassen. Da für den Kläger eine andere Form der Behandlungsmöglichkeit in Österreich nicht gegeben sei und die Hauskrankenpflege in der bestehenden Form die einzige ausreichende und zweckmäßige Krankenbehandlung darstelle, die das Maß des Notwendigen nicht übersteige, habe die beklagte Partei über den in der Satzung geregelten pauschalen Kostenzuschuss hinaus für die tatsächlichen Kosten der Hauskrankenpflege aufzukommen. Diese Kosten beliefen sich (abzüglich des dem Kläger gewährten Pflegegeldes) auf derzeit EUR 23.302,49 monatlich. In diesem Umfang sei dem Klagebegehren für den Zeitraum nach Schluss der Verhandlung erster Instanz (ab 23.5.2002) stattzugeben. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die begehrte Leistung von der beklagten Partei ohnedies freiwillig erbracht worden, sodass für den Zeitraum bis 22.5.2002 das Kostenübernahmebegehren abzuweisen sei.

Dieses Urteil wurde vom Berufungsgericht über Berufung beider Parteien bestätigt. Das Berufungsgericht vertrat zur Berufung der beklagten Partei die Auffassung, der Kläger habe grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Gewährung der medizinischen Hauskrankenpflege, weil aufgrund der im konkreten Fall festgestellten außergewöhnlichen Umstände im Wege der Anstaltspflege keine ausreichende Krankenbehandlung sichergestellt werden könne. Auch die von der beklagten Partei eingewendete satzungsmäßige Beschränkung der Leistung auf einen bloßen Kostenzuschuss in Höhe von derzeit EUR 8,72 pro Pflegetag (§ 133b ASVG iVm §§ 37, 38 und Anh 5 der Satzung) komme im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Diese Regelung habe nur die typischen (einfachen) Fälle der medizinischen Hauskrankenpflege, nicht jedoch den hier zu beurteilenden außergewöhnlichen (intensiv-medizinischen) Fall im Auge. Der Leistungsanspruch des Klägers werde daher bei verfassungskonformer Auslegung der nur den Regelfall betreffenden satzungsmäßigen Zuschussregelung nicht eingeschränkt. Da es auch keine gesetzlichen oder richtlinienmäßig festgelegten Kostensätze für die beim Kläger notwendige Leistung gebe, habe das Erstgericht zu Recht die tatsächlichen Kosten der Betreuung erhoben und seiner Entscheidung zugrunde gelegt.

Während die vom Berufungsgericht bestätigte Abweisung des den Zeitraum vom 17.2.2000 bis 22.5.2002 betreffenden Klagebegehrens vom Kläger unbekämpft blieb und somit in Rechtskraft erwachsen ist, bekämpft die beklagte Partei das Urteil des Berufungsgerichtes mit rechtzeitiger Revision aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem primären Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Abweisung des gesamten Klagebegehrens abzuändern.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist im Sinne der beschlossenen Aufhebung berechtigt.

Es wird auch von der beklagten Partei die Richtigkeit der Rechtsansicht der Vorinstanzen nicht mehr in Zweifel gezogen, wonach der Kläger ausgehend von den im zweiten Rechtsgang ergänzend getroffenen Feststellungen nach den vom erkennenden Senat bereits im ersten Rechtsgang ausführlich dargelegten allgemeinen Grundsätzen der Krankenbehandlung unter anderem Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege hat, da er einer Versorgung rund um die Uhr durch geschultes Pflegepersonal bedarf und eine stationäre Unterbringung in einer Krankenanstalt medizinisch kontraindiziert ist.

Das österreichische Krankenversicherungsrecht ist vom Sachleistungsprinzip geprägt. Die Sozialversicherungsträger haben sich darum zu bemühen, ein System zu schaffen, welches die Inanspruchnahme der Versicherungsleistungen ermöglicht, ohne dass die Versicherten selbst zur Honorierung herangezogen werden müssen. So obliegt es den Krankenversicherungsträgern gemäß § 23 Abs 5 ASVG, für die Krankenbehandlung der Versicherten und ihrer Familienangehörigen ausreichend Vorsorge zu treffen. Nach der im Sechsten Teil des ASVG enthaltenen Bestimmung des § 338 Abs 1 ASVG werden die Beziehungen der Träger der Sozialversicherung zu den freiberuflich tätigen Ärzten, Gruppenpraxen, Dentisten, Hebammen, Apotheken, freiberuflich tätigen klinischen Psychologen, freiberuflich tätigen Psychotherapeuten, Pflegepersonen, die medizinische Hauskrankenpflege gemäß § 151 erbringen, und anderen Vertragspartnern durch privatrechtliche Verträge geregelt. Durch diese Verträge ist die ausreichende Versorgung der Versicherten und ihrer anspruchsberechtigten Angehörigen mit den gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Leistungen sicherzustellen (§ 338 Abs 2 erster Satz ASVG). Schließlich ist auch in § 133 Abs 2 letzter Satz ASVG festgelegt, dass die Leistungen der Krankenbehandlung, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird (vgl § 130 Abs 3, § 131 Abs 1 und 3, § 131a, § 131b, § 132 ASVG), als Sachleistungen erbracht werden.

Auch bei der medizinischen Hauskrankenpflege steht die Sachleistungsgewährung im Vordergrund. Nach § 151 Abs 2 ASVG wird die medizinische Hauskrankenpflege durch Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege (§ 12 des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes, BGBl I Nr 108/1997) erbracht, die vom Krankenversicherungsträger beigestellt werden oder die mit dem Krankenversicherungsträger in einem Vertragsverhältnis im Sinne des Sechsten Teiles dieses Bundesgesetzes stehen oder die im Rahmen von Vertragseinrichtungen tätig sind, die medizinische Hauskrankenpflege betreiben. Nach § 151 Abs 3 ASVG kann die Tätigkeit des Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nur auf ärztliche Anordnung erfolgen. Die Tätigkeit umfasst medizinische Leistungen und qualifizierte Pflegeleistungen, wie die Verabreichung von Injektionen, Sondenernährung, Dekubitusversorgung. Zur medizinischen Hauskrankenpflege gehören nicht die Grundpflege und die hauswirtschaftliche Versorgung des Kranken.

Die Mitwirkung der Vertragsärzte im Bereich der medizinischen Hauskrankenpflege wurde in einer zwischen der österreichischen Ärztekammer und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger abgeschlossenen gesamtvertraglichen Vereinbarung geregelt (vgl Scholz, Medizinische Hauskrankenpflege als krankenhausersetzende Leistung, SozSi 1993, 380 ff). Dem Vertragsarzt gebühren danach ein pauschales Betreuungshonorar und die Abgeltung gewisser Sonderleistungen (zB für das Legen einer Ernährungssonde, chirurgische Intervention, Verbandswechsel). In Erfüllung der Sachleistungsverpflichtung haben die Sozialversicherungsträger neben dieser Vereinbarung mit der Ärzteschaft auch in den Bundesländern Abmachungen mit jenen Organisationen geschlossen, die die im Zusammenhang mit der medizinischen Hauskrankenpflege benötigten pflegerischen Leistungen anbieten. Aufgrund dieser Verträge kommt es zu einer Direktverrechnung zwischen dem Krankenversicherungsträger und seinen Vertragspartnern (vgl ARD 4493/21/93 und 4364/10/92; Binder in Tomandl, SV-System 15. ErgLfg 232).

Ist der Krankenversicherungsträger - wie offensichtlich auch im vorliegenden Fall - nicht in der Lage, dem Versicherten die notwendigen Sachleistungen durch eigene oder Vertragseinrichtungen zur Verfügung zu stellen, so tritt an deren Stelle die Erbringung von Geldleistungen (Kostenerstattung bzw Kostenzuschuss). Bei der Kostenerstattung bzw beim Kostenzuschuss hat der Versicherte die gewünschte Leistung selbst am Markt zu besorgen; die Sozialversicherung leistet dabei grundsätzlich keine Hilfestellung. Ihre Aufgabe beschränkt sich darauf, die vom Versicherten für die Inanspruchnahme von Gesundheitsgütern aufgewendeten Kosten im Nachhinein bis zu einem gewissen Höchstbetrag zu erstatten (Schrammel, Die Durchsetzung von Leistungsansprüchen in der sozialen Krankenversicherung in FS Tomandl [1998] 679 ff [680] ua; SSV-NF 10/114 ua). So gebührt auch dem Versicherten, der Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege hat, aber nicht die Vertragspartner (§ 338) oder die eigenen Einrichtungen (Vertragseinrichtungen) des Versicherungsträgers in Anspruch genommen hat, nach § 151 Abs 4 ASVG Kostenersatz gemäß § 131. § 131 Abs 1 ASVG räumt den Versicherten die Möglichkeit ein, ärztliche Hilfe nicht nur bei Vertragspartnern oder in eigenen Einrichtungen der Versicherungsträger, sondern auch bei Ärzten und Einrichtungen in Anspruch zu nehmen, die in keinem Vertragsverhältnis zum leistungspflichtigen Krankenversicherungsträger stehen. Der Kostenerstattungsanspruch gemäß § 131 Abs 1 ASVG ist mit 80 % jener Aufwendungen begrenzt, die der Krankenkasse bei Inanspruchnahme eines entsprechenden Vertragspartners erwachsen wären. In den §§ 131a und 131b ASVG sind für den Fall des Fehlens vertraglicher Regelungen mit Ärzten (Dentisten) oder mit den Gruppenpraxen (§ 131a ASVG) bzw anderen Vertragspartnern (§ 131b ASVG) Sonderregelungen über die Festsetzung der Höhe der Kostenerstattung vorgesehen. So hat der Krankenversicherungsträger bei Fehlen vertraglicher Regelungen mit Ärzten (Gesundheitseinrichtungen) dem Versicherten gemäß § 131a ASVG für die außerhalb seiner eigenen Einrichtung in Anspruch genommene Behandlung Kostenerstattung in Höhe jenes Betrages zu gewähren, der vor Eintritt des vertragslosen Zustandes bei Inanspruchnahme eines Wahlarztes zu leisten gewesen wäre. Da im vertragslosen Zustand die Versicherten grundsätzlich stärker geschont werden sollen als bei Inanspruchnahme eines Wahlarztes, ist der Sozialversicherungsträger ermächtigt, mittels Satzung eine Erhöhung der Kostenerstattung vorzusehen. Auf diese Weise ist es möglich, den Eigenanteil des Versicherten auf ein zumutbares Maß zu senken (Binder aaO 226).

Während die §§ 131 und 131a ASVG bestehende oder früher bestandene Vertragstarife voraussetzen, soll § 131b ASVG dort Anwendung finden, wo mit einer Berufsgruppe noch überhaupt keine Verträge existieren bzw existierten. Die Zuschussregelung des § 131b ASVG wurde mit der 50. ASVG-Novelle eingeführt, mit welcher auch die medizinische Hauskrankenpflege als Pflichtleistung im Sozialversicherungsrecht verankert wurde (§§ 117 Z 2, 144 Abs 1 und 3, 151 ASVG sowie Parallelbestimmungen in den übrigen Sozialversicherungsgesetzen). Nach § 131b ASVG betreffend Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen gilt dann, wenn andere Vertragspartner infolge Fehlens von Verträgen nicht zur Verfügung stehen, § 131a ASVG mit der Maßgabe, dass in jenen Fällen, in denen noch keine Verträge für den Bereich einer Berufsgruppe bestehen, der Versicherungsträger den Versicherten die in der Satzung festgesetzten Kostenzuschüsse zu leisten hat. Der Versicherungsträger hat das Ausmaß dieser Zuschüsse unter Bedachtnahme auf seine finanzielle Leistungsfähigkeit und das wirtschaftliche Bedürfnis des Versicherten festzusetzen. Damit trifft § 131b ASVG Vorsorge für die Fälle, in denen für den Bereich einer Berufsgruppe noch keine Verträge bestehen und keine derartigen Verträge zustande kommen. Diese Regelung eröffnet der Satzung die Möglichkeit, Kostenzuschüsse für den Versicherten unter Bedachtnahme auf dessen wirtschaftliches Bedürfnis bzw auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Versicherungsträgers festzusetzen. Hinsichtlich der Höhe des Kostenzuschusses hat der Gesetzgeber damit keine Festlegung getroffen, sondern es der Verantwortung der Versicherungsträger überlassen, die entsprechende Höhe des Kostenzuschusses satzungsmäßig festzulegen (SSV-NF 12/104 mwN). Der Verfassungsgerichtshof hat diese Regelung als ausreichend determiniert erachtet; § 131b ASVG enthält daher keine formalgesetzliche Delegation. Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes drückt sich in der "Bedachtnahmeformel" das für die Krankenbehandlung allgemein geltende Wirtschaftlichkeitsgebot aus. Die Satzung hat zu berücksichtigen, dass die finanziellen Ressourcen der Versichertengemeinschaft beschränkt sind, weil ein angemessenes Beitragsniveau beibehalten werden soll; die Satzung hat bei Festsetzung der Kostenzuschusses aber auch zu berücksichtigen, dass die Versicherten Anspruch auf eine ausreichende Versorgung mit Krankenbehandlungsleistungen haben (VfSlg 15.787; 13.133).

Es wurde vom erkennenden Senat bereits im ersten Rechtsgang darauf hingewiesen, dass für den Versicherten dann, wenn der Krankenversicherungsträger eine Sachleistung tatsächlich nicht erbringen kann, die Möglichkeit besteht, sich diese Leistungen auch privat auf seine eigenen Kosten zu besorgen und vom Krankenversicherungsträger Ersatz zu verlangen (§ 151 Abs 4 ASVG; Tomandl, Grundriss des österreichischen Sozialrechts5 111 ua). Steht daher das Pflegepersonal im Rahmen einer medizinischen Hauskrankenpflege mit dem Krankenversicherungsträger in keiner Vertragsbeziehung, tritt an die Stelle der Sachleistungsgewährung ein Kostenzuschuss bzw Kostenersatz.

Die beklagte Partei wendete im zweiten Rechtsgang ausdrücklich ein, der Kläger habe mit einem privaten Unternehmen einen Vertrag über die Erbringung von Pflegeleistungen abgeschlossen und die Satzung der beklagten Partei sehe bei Fehlen von ausreichenden vertraglichen Vereinbarungen für Pflegeleistungen im Rahmen der medizinischen Hauskrankenpflege fixe Beträge vor, an welche auch das Gericht im Falle eines Zuspruches gebunden sei.

Nach § 37 der Satzung 1995 der beklagten Partei (vgl SozSi 1995 - Amtliche Verlautbarung Nr 114/1995) betreffend Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen (§ 131b ASVG) leistet die Kasse unter anderem für den Fall, dass Vertragspartner für die medizinische Hauskrankenpflege (§ 151 ASVG) auf Rechnung der Kasse nicht zur Verfügung stehen, Kostenzuschüsse nach der Regelung im Anhang zur Satzung.

Anhang 5 Z 4 der Satzung regelt den Kostenzuschuss für medizinische Hauskrankenpflege wie folgt:

"4. Für medizinische Hauskrankenpflege durch diplomiertes Pflegepersonal pauschal pro Pflegetag.............................................................S 120,--

längstens aber für die Dauer von vier Wochen für ein und denselben Versicherungsfall. Darüber hinaus wird ein Kostenzuschuss nur bei Vorliegen einer chef- oder kontrollärztlichen Bewilligung geleistet."

Seit 1. Jänner 2002 beträgt der Pauschalsatz pro Pflegetag infolge der Währungsumstellung EUR 8,72 (vgl 3. und 4. Änderung der Satzung der Beklagten 2000 - Nr 53/2002 und Nr 18/2003).

Wenn man aber mit dem Vorbringen der beklagten Partei im zweiten Rechtsgang davon ausgeht, dass Verträge zwischen dem diplomierten Pflegepersonal und dem beklagten Krankenversicherungsträger nicht bestehen, so hat der Versicherungsträger gemäß § 131b ASVG dem Versicherten die in der Satzung festgesetzten Kostenzuschüsse zu leisten. Der Kläger hat das Fehlen vertraglicher Regelungen im Sinn des § 131b ASVG bisher nicht bestritten, jedoch eingewendet, dass der bei ihm erforderliche Betreuungsaufwand in der Satzung der Beklagten nicht geregelt sei. Wenn auch der Auffassung des Klägers und der Vorinstanzen zweifellos darin beizupflichten ist, dass der in der Satzung für die medizinische Hauskrankenpflege vorgesehene Pauschalsatz von S 120 bzw nunmehr EUR 8,72 pro Pflegetag ganz offensichtlich auf den typischen (einfachen) Fall der Hauskrankenpflege (Verabreichung von Injektionen, Sondenernährung, Dekubitusversorgung) abstellt, so scheint der Wortlaut der Satzungsbestimmung des Anhanges 5 Z 4 doch primär dafür zu sprechen, dass nach dem Willen des Satzungsgebers grundsätzlich jeder Fall der medizinischen Hauskrankenpflege von der in der Satzung festgesetzten Pauschalvergütung umfasst sein soll. Gegen eine solche Satzungsregelung bestehen jedoch nach Ansicht des erkennenden Senates Bedenken wegen Gesetzwidrigkeit, da dadurch dem Kläger im Ergebnis nur ein ganz geringfügiger, praktisch nicht ins Gewicht fallender Teil (ca 1 %) seiner Krankenbehandlungskosten ersetzt würde und damit dem Kläger der gesetzliche Anspruch auf Sachleistungsgewährung im Wege des Kostenzuschusses de facto "abgeschnitten" werden würde (vgl auch VfSlg 13.571, womit eine Satzungsbestimmung als gesetzwidrig erkannt wurde, die einen pauschalen Kostenzuschuss für unentbehrlichen Zahnersatz in der Höhe von nur rund 10 % des Aufwandes des Versicherten normierte). Weiters bestehen nach Ansicht des erkennenden Senates im vorliegenden Fall auch gegen die in der Satzung vorgesehene Vorfinanzierung der Behandlungskosten durch den Versicherten Bedenken wegen Gesetzwidrigkeit, da einem Versicherten im Hinblick auf die Höhe der Kosten der im gegenständlichen Fall laufend erforderlichen medizinischen Behandlung eine dem Kostenerstattungssystem zugrunde liegende Vorfinanzierung der Behandlungskosten in der Regel unmöglich bzw unzumutbar ist.

Der Oberste Gerichtshof stellte daher aufgrund dieser Erwägungen mit Beschluss vom 1.7.2003, 10 ObS 119/03b, beim Verfassungsgerichtshof den Antrag, 1. in § 29 der Satzung 2000 der Betriebskrankenkasse Austria Tabak, kundgemacht in der Amtlichen Verlautbarung Nr 19/2000, SozSi Nr 2/2000, das Wort "saldierten", 2. in § 38 dieser Satzung die Wortfolge " - die medizinische Hauskrankenpflege (§ 151 ASVG)" und 3. die Z 4 im Anhang 5 dieser Satzung idF der 3. und 4. Änderung der Satzung 2000 - Nr 53/2002 und Nr 18/2003 als gesetzwidrig aufzuheben.

Mit Erkenntnis vom 3. März 2004, V 91/03-6, V 94, 95/03-8, wies der Verfassungsgerichtshof den Antrag mit der Begründung ab, dass intensiv-medizinische Pflege nicht vom Begriff der medizinischen Hauskrankenpflege im Sinne der §§ 144 Abs 1 iVm 151 ASVG umfasst sei und somit kein Anspruch des Klägers auf medizinische Hauskrankenpflege bestehe. Es sei daher auch nicht erforderlich, die Bedenken des Obersten Gerichtshofes zur einschlägigen Satzungsbestimmung zu prüfen. Zur Begründung seiner Rechtsansicht führte der Verfassungsgerichtshof im Wesentlichen aus, gemäß § 144 Abs 1 ASVG werde Anstaltspflege gewährt, "wenn und solange es die Art der Krankheit erfordert". Als Anstaltspflege gelte nicht die Unterbringung in einer Pflegeanstalt für chronisch Kranke, die ärztlicher Betreuung und besonderer Pflege (§ 2 Abs 1 Z 4 KAG) bedürfen (§ 144 Abs 4 ASVG). § 151 Abs 6 ASVG schließe in diesem Sinne Hauskrankenpflege für einen solchen Fall ausdrücklich aus. § 144 Abs 4 ASVG müsse dahin verstanden werden, dass eine pflegebedürftige Person, die in einer Krankenanstalt untergebracht sei, in der sie nach dem Gesetz keine Anstaltspflege erhalten könne, auch nicht in eine krankenkassenfinanzierte medizinische Hauskrankenpflege entlassen werden könne. Bei einer am Gleichheitssatz orientierten Interpretation des § 144 Abs 4 ASVG könne es für den Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege auch nicht darauf ankommen, ob jemand, der einer Intensivpflege bedürfe, wie der Kläger, in einer Krankenanstalt im Sinn des § 2 Abs 1 Z 4 KAG tatsächlich bereits untergebracht (gewesen) sei oder ob er gegebenenfalls - alternativ zur Hauskrankenpflege - in einer solchen Anstalt untergebracht werden müsste. Es könne vielmehr nur darauf ankommen, ob der Leidenszustand ein solcher sei, der entweder der Anstaltspflege bedürfe (dann komme "wenn es die Art der Erkrankung zulässt" an deren Stelle auch medizinische Hauskrankenpflege in Betracht) oder ob er "ärztlicher Betreuung und besonderer Pflege" in einer Krankenanstalt im Sinn des § 2 Abs 1 Z 4 KAG bedürfe (dann bestehe kein Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege). Unabhängig davon, ob die Krankheit Anstaltspflege im Sinn des § 144 Abs 1 erster Satz ASVG "erfordert" oder nach ihrer Art auch Hauskrankenpflege "zulässt", müsse es sich daher stets um einen solchen Leidenszustand handeln, für den seiner Art nach Anstaltspflege (und daher auch die sie ersetzende medizinische Hauskrankenpflege) und nicht bloß Asylierung in Frage komme.

Wenn nun § 144 Abs 1 dritter Satz ASVG den Anspruch auf Hauskrankenpflege anstelle von Anstaltspflege nur für den Fall zulasse, "wenn und solange es die Art der Krankheit zulässt", dann liege dem offenbar zugrunde, dass "die Art der Krankheit" Hauskrankenpflege jedenfalls dann nicht zulasse, wenn hiefür eine apparative und personelle Ausstattung erforderlich sei, wie sie typischerweise nur in Krankenanstalten vorgehalten werde, wozu insbesondere Beatmungssysteme, aber auch das Erfordernis einer "Rund-um-die-Uhr-Betreuung" zählten. Schließlich zeige auch die (beispielshafte) Aufzählung von Tätigkeiten medizinischer Hauskrankenpflege in § 151 Abs 3 ASVG, dass nur Leistungen, die gemäß § 14 (gemeint offenbar: § 15) GuKG in den mitverantwortlichen Tätigkeitsbereich der diplomierten Pflegepersonen fallen, nicht jedoch Maßnahmen der Intensivpflege im Sinn des § 20 GuKG der medizinischen Hauskrankenpflege zuzurechnen seien. Der Verfassungsgerichtshof vertritt somit zusammengefasst die Ansicht, dass kein Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege bestehe, wenn Maßnahmen der Intensivpflege im Sinne von § 20 GuKG erforderlich seien und die Patienten daher in Pflegeanstalten für chronisch Kranke (§ 2 Abs 1 Z 4 KAKUG) untergebracht sein müssten.

Nach der Zustellung dieses Erkenntnisses war das Revisionsverfahren von Amts wegen fortzusetzen.

Der Oberste Gerichtshof ist an die vom Verfassungsgerichtshof in seinem hier antragsabweisenden Erkenntnis geäußerte Rechtsansicht nicht gebunden. Auch der Verfassungsgerichtshof selbst verweist in seinen Ausführungen zur Zulässigkeit des Anfechtungsantrages darauf, dass er nicht berechtigt sei, das antragstellende Gericht an eine bestimmte Auslegung des Gesetzes zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung in der Hauptsache vorgreifen würde. Der Oberste Gerichtshof ist gemäß § 511 Abs 1 ZPO vielmehr an seine in dieser Sache im Aufhebungsbeschluss vom 22.5.2001, 10 ObS 315/00x = SSV-NF 15/57, geäußerte Rechtsansicht gebunden. Diese Entscheidung wurde von Mazal in ZAS 2002, 33 ff ("Der Anspruch auf Krankenbehandlung bei chronischen Krankheiten am Beispiel der Behandlung beatmungspflichtiger Kranker") zustimmend besprochen. Auch Mazal gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass ein Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege sowie auf Gewährung der erforderlichen Maßnahmen der Krankenbehandlung besteht, wenn und soweit es nachweisbar ist, dass der Patient einer Versorgung rund um die Uhr durch geschultes Pflegepersonal bedarf und eine stationäre Unterbringung in einer Krankenanstalt medizinisch kontraindiziert ist, weil in diesem Fall das Kostenargument angesichts der Betroffenheitsintensität des Patienten in den Hintergrund tritt. Mazal verweist in seinen Ausführungen ebenso wie der Oberste Gerichtshof in seinem Aufhebungsbeschluss unter anderem auch darauf, dass erst vor wenigen Jahren auch das deutsche Bundessozialgericht bei einem beatmungspflichtigen halsabwärts querschnittgelähmten Patienten einen Anspruch auf "Rund-um-die-Uhr" (Behandlungssicherungs)-Pflege aus der häuslichen Krankenpflege (Krankenhausersatzpflege) bei insoweit vergleichbarer Gesetzeslage bejaht hat (vgl BSGE 83/33).

Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 3.3.2004 inhaltlich weder mit den Ausführungen des Obersten Gerichtshofes in seinem Aufhebungsbeschluss noch mit den Ausführungen von Mazal auseinandergesetzt. Wie Mazal in seinem jüngst erschienenen Artikel "Medizinische Hauskrankenpflege Kostentragungspflicht geklärt?", ASok 2004, 178 ff zutreffend aufzeigt, lässt der Verfassungsgerichtshof bei der von ihm vorgenommenen Auslegung im Ergebnis weitgehend unberücksichtigt, dass § 151 Abs 3 zweiter Satz ASVG keine taxative, sondern eine demonstrative Aufzählung von im Rahmen der medizinischen Hauskrankenpflege zu erbringenden medizinischen Leistungen und qualifizierten Pflegeleistungen enthält." Diese Aufzählung umfasst zweifellos - wie die (ebenfalls demonstrative) Aufzählung in § 15 GuKG - auch die Tätigkeiten im Sinn von § 20 GuKG, sodass die berufsrechtliche Argumentationskette entgegen der Ansicht des Verfassungsgerichtshofes zur Einbeziehung auch intensiv-medizinischer Pflegetätigkeiten in § 151 Abs 3 ASVG führen müsste. Warum die in § 151 Abs 3 ASVG erwähnten "qualifizierten Pflegeleistungen" die von § 20 GuKG geregelten Leistungen nicht erfassen sollten, ist weder vom Text der Bestimmung noch vor dem berufsrechtlichen Hintergrund oder teleologisch einsichtig. Aus der negativen Abgrenzung in § 151 Abs 3 ASVG ergibt sich vielmehr, dass der Gesetzgeber lediglich Maßnahmen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung nicht zu den im Rahmen der medizinischen Hauskrankenpflege zu erbringenden Leistungen zählen wollte. Im Übrigen ist es (sinnvolle) Auslegungspraxis, nicht jede Tätigkeit im Zusammenhang mit der Pflege beatmungspflichtiger Patienten dem Tätigkeitsspektrum der Intensivpflege von § 20 GuKG zu unterstellen, sondern für die Betreuung zu Hause für die meisten Tätigkeiten auch Pflegepersonal ohne Intensivausbildung zuzulassen. Obwohl der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis offensichtlich davon ausgeht, dass die Pflegetätigkeit intensivpflichtig im Sinn von § 20 GuKG sei, verweist er die Patienten in eine Pflegeanstalt für chronisch Kranke, obwohl diese Anstalten in der Realität typischerweise nicht über entsprechende medizinische und intensivpflegerische Kapazitäten verfügen." Daraus könnte wieder der Schluss gezogen werden, dass auch der Verfassungsgerichtshof die Erbringung der bei beatmungspflichtigen Patienten erforderlichen Pflegetätigkeiten doch nicht zwingend der Bestimmung in § 20 GuKG subsumiert, was aber ebenfalls dazu führen müsste, dass aufgrund berufsrechtlicher Argumentation ein Anspruch auf Hauskrankenpflege nicht verneint werden dürfte (vgl Mazal aaO 179 f).

Die Argumentation des Verfassungsgerichtshofes, der Kläger müsste in einer Pflegeanstalt für chronisch Kranke (§ 2 Abs 1 Z 4 KAKuG) untergebracht werden, berücksichtigt aber vor allem nicht die maßgebenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen, die auch im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes wiedergegeben wurden. Danach gibt es in Österreich keine Möglichkeit einer dauernden Betreuung des Klägers auf der Intensivstation eines Krankenhauses. Es gibt in Österreich auch keine Einrichtung zur Unterbringung beatmungspflichtiger Patienten außerhalb einer Intensivstation. Die Unterbringung des Klägers zu Hause ist eine der Anstaltspflege gleichwertige Behandlung, welche in Bezug auf die psychischen Auswirkungen und im Hinblick auf das Infektionsrisiko der Behandlung auf einer Intensivstation weit überlegen ist. Bei langfristiger Unterbringung des Klägers auf einer Intensivstation würden daraus neben der signifikant erhöhten Infektionsgefahr mit nicht beherrschbaren Komplikationen schwere psychische Störungen resultieren; es wäre mit ausgeprägten depressiven Dekompensationen zu rechnen, die wiederum zu einer erheblichen Gefährdung im vitalen Bereich und zu erheblichen Komplikationen im somatischen Bereich führen würden. Nur das optimale Zusammenwirken von Milieufaktoren und Bezugspersonen haben dazu geführt, dass beim Kläger eine für die Verhältnisse beachtliche Lebensqualität vorliegt. Es handelt sich dabei allerdings um ein sehr labiles Gleichgewicht. Die institutionelle Unterbringung des Klägers auf einer Intensivstation mit dem damit verbundenen Wechsel der Bezugspersonen und des vertrauten Milieus würde mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu einem (lebensgefährlichen) depressiven Zustand führen.

Es ist auch für den erkennenden Senat nicht einsichtig, wie der Verfassungsgerichtshof ausgehend von diesen Feststellungen ohne weitere Begründung zur Annahme gelangen kann, dass der Kläger in einer Pflegeanstalt für chronisch Kranke untergebracht sein müsste. Wenngleich nach Lehre und Rechtsprechung den Versicherten im Interesse der Versichertengemeinschaft bestimmte Mitwirkungs- und Duldungspflichten (besser Obliegenheiten) treffen, so betrifft dies jedoch nur notwendige Behandlungen, die nicht mit unzumutbaren Gefahren für den Patienten verbunden sind und keinen erheblichen Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit darstellen. Es würde jedoch den dafür entwickelten Beurteilungsregeln krass widersprechen, würde man einen schwerst kranken Patienten im Umweg über ökonomischen Zwang indirekt dazu bewegen, eine dauernde Unterbringung in einer Krankenanstalt zu akzeptieren, die medizinisch kontraindiziert ist und bei ihm mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer signifikant erhöhten Infektionsgefahr und zu schweren psychischen Störungen in einem lebensbedrohlichen Ausmaß führen würde (vgl Mazal aaO 181). Der erkennende Senat hält daher auch aufgrund dieser Erwägungen weiterhin an seiner Auffassung fest, dass der Kläger Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege hat.

Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass auch bei der medizinischen Hauskrankenpflege die Sachleistungsgewährung im Vordergrund steht. In § 151 Abs 2 ASVG ist angeführt, dass die Pflegepersonen vom Krankenversicherungsträger beigestellt werden. Stellt der Krankenversicherungsträger aber im Bereich der medizinischen Hauskrankenpflege - wie im vorliegenden Fall - keine der in § 151 Abs 2 ASVG angeführten Möglichkeiten (Anstellung von Personal, Verträge gemäß §§ 338 ff ASVG, eigene Vertragseinrichtungen) zur Verfügung, stellt sich die Frage, in welchem Ausmaß der Versicherte, der sich diese Leistungen zunächst "privat" selber verschaffen muss, Anspruch auf Kostenerstattung hat. Der Krankenversicherungsträger darf die Höhe eines Kostenzuschusses in seiner Satzung nicht willkürlich festlegen. Die Satzung ist bei ihrer Gestaltung der Kostenerstattungstarife primär an die für vergleichbare Pflichtleistungen festgelegten Tarife gebunden (vgl SSV-NF 14/45, 14/89 ua). Auch der Verfassungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass bei Prüfung der Angemessenheit von Kostenzuschüssen für Leistungen, hinsichtlich derer ein Tarif mangels Zustandekommens entsprechender vertraglicher Vereinbarungen nicht vorgesehen ist, auf bestehende Vertragstarife für vergleichbare Leistungen abzustellen ist (vgl VfSlg 15.968, 15.322 ua).

Im vorliegenden Fall ist in der Satzung der beklagten Partei für die beim Kläger im Rahmen der medizinischen Hauskrankenpflege konkret erforderlichen medizinischen Behandlungsmaßnahmen keine Honorarposition und auch keine vergleichbare Position vorgesehen. Der in der Satzung der beklagten Partei für die medizinische Hauskrankenpflege vorgesehene Pauschalsatz von EUR 8,72 pro Pflegetag stellt ganz offensichtlich auf den typischen (einfachen) Fall der Hauskrankenpflege (Verabreichung von Injektionen, Sondenernährung, Dekubitusversorgung) ab und berücksichtigt nicht den völlig außergewöhnlichen Fall einer zeitlich ohne Unterbrechung notwendigen medizinischen Behandlung eines Versicherten im häuslichen Bereich. Da der in der Satzung vorgesehene Pauschalsatz im Ergebnis nur rund ca 1 % der beim Kläger tatsächlich erforderlichen Krankenbehandlungskosten abdecken würde, ist bei verfassungskonformer Auslegung (vgl VfSlg 13.571 ua) der Satzungsbestimmungen davon auszugehen, dass dieser Pauschalsatz für die Bestimmung der Höhe des Kostenersatzes im vorliegenden Fall nicht heranzuziehen ist. Der Kläger hat - ausnahmsweise - Anspruch auf volle Kostenerstattung nach Marktpreisen (vgl Mazal aaO; Marhold, Finanzierung der medizinischen Hauskrankenpflege - Besprechung des Beschlusses des OGH vom 1. 7. 2003, 10 ObS 119/03b, ASoK 2004, 14 f; Schrammel aaO 695; Resch in der Entscheidungsbesprechung in DRdA 2001/18, 249 f [250]; vgl auch BSGE 83/33). Eine bloß teilweise Kostenerstattung bzw ein bloßer Kostenzuschuss durch den Krankenversicherungsträger wäre nach Ansicht von Marhold aaO nur dann sachgerecht, wenn der Versicherte von den angebotenen Möglichkeiten nicht Gebrauch gemacht hätte. Im vorliegenden Fall bestand jedoch eine solche Wahlmöglichkeit für den Kläger nicht, sondern der Kläger war gezwungen, ein einschlägiges Pflegedienstunternehmen zu beauftragen, wobei zu erwähnen ist, dass der Vertrag über die Durchführung der häuslichen Krankenpflege des Klägers zu den darin vereinbarten Bedingungen auch von der beklagten Partei als Auftraggeberin abgeschlossen wurde. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man nach Ansicht von Marhold aaO auch dann, wenn man davon ausgeht, dass zumindest im Zeitpunkt der Bescheiderstellung durch die beklagte Partei die Leistung dem Grunde nach rechtswidrig verweigert wurde, da in solchen Fällen § 131b ASVG nicht anwendbar sei. Ein Ersatz der Kosten für Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung des Klägers käme allerdings nicht in Betracht, da diese Leistungen von der medizinischen Hauskrankenpflege nicht umfasst sind (§ 151 Abs 3 ASVG).

Von dieser Rechtslage ausgehend erweist sich, dass der vom Kläger geltend gemachte Anspruch unter Berücksichtigung der Verfahrensergebnisse im zweiten Rechtsgang in prozessualer Hinsicht nicht zweifelsfrei eingeordnet werden kann. So besteht nach herrschender Auffassung kein durchsetzbarer Rechtsanspruch auf Gewährung von Sachleistungen in der Krankenversicherung, ein auf Übernahme von Kosten durch den Krankenversicherungsträger "im gesetzes-, satzungs- bzw richtlinienmäßigen Umfang" gerichtetes Leistungsbegehren wird aber grundsätzlich als zulässig angesehen (vgl SSV-NF 13/12; 9/65; 10 ObS 14/94 ua; RIS-Justiz RS0085906; RS0111541). Im vorliegenden Fall gibt es jedoch, wie oben dargelegt wurde, keine anwendbaren Bestimmungen über die Höhe der dem Kläger zu ersetzenden (tatsächlichen) Kosten. Wie ebenfalls bereits in dem im ersten Rechtsgang ergangenen Aufhebungsbeschluss ausgeführt wurde, ist im Falle des Fehlens entsprechender gesetzlich, satzungs- oder richtlinienmäßig festgelegter Kostensätze die Höhe dieser Kosten betragsmäßig festzustellen. Dies bereitet in der Regel keine Schwierigkeiten, wenn es sich hiebei bloß um die Übernahme bereits in der Vergangenheit, nämlich bis spätestens Schluss der Verhandlung erster Instanz, tatsächlich entstandener Kosten handelt. Es wäre daher insofern nur eine ziffernmäßige Präzisierung eines möglichen Begehrens auf Kostenübernahme (für die Vergangenheit) erforderlich. Es hat aber bereits das Erstgericht darauf hingewiesen, dass die begehrte Leistung von der beklagten Partei bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz (22.5.2002) ohnedies freiwillig erbracht wurde, weshalb das Kostenübernahmebegehren nach Ansicht des Erstgerichtes auch erst für den Zeitraum ab 23.5.2002 berechtigt sei. Der Stattgebung eines solchen Kostenübernahmebegehrens steht jedoch entgegen, dass es sich dabei nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der Revisionswerberin um die Übernahme künftiger, betraglich noch unbestimmer Kosten handeln würde, weshalb ein derartiger in die Zukunft reichender Zuspruch nicht in Betracht kommt. Auch ein allfälliges Klagebegehren auf Ersatz von Kosten im Rahmen der Kostenerstattung wäre nur dann berechtigt, wenn die Kosten vorher vom Versicherten oder Anspruchsberechtigten getragen worden sind. Ansprüche auf Kostenerstattung bzw Kostenzuschüsse, die erst in Zukunft möglicherweise entstehen werden, können hingegen nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage im Verfahren in Sozialrechtssachen gemacht werden (SSV-NF 13/12; 10/48 mwN ua).

Sollte daher eine Leistungsklage (noch) nicht in Betracht kommen und das Klagebegehren somit bloß darauf gerichtet sein, die von der beklagten Partei bestrittene Verpflichtung zur Leistung medizinischer Hauskrankenpflege (dem Grunde nach) festzustellen, wird das Klagebegehren ebenfalls entsprechend zu präzisieren sein. Auch die beklagte Partei räumt in ihren Revisionsausführungen ein, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Leistungspflicht der beklagten Partei haben kann. Ein solches Feststellungsinteresse des Klägers würde insbesondere schon daraus resultieren, dass die beklagte Partei mit dem angefochtenen Bescheid den Antrag des Klägers auf Gewährung der medizinischen Hauskrankenpflege gemäß § 151 ASVG abgewiesen hat und dem Betroffenen die seinem Rechtsstandpunkt entsprechende Feststellungsklage offensteht, wenn eine Leistungsklage (noch) nicht in Betracht kommt (SSV-NF 15/22 mwN ua). Die Umwandlung eines Leistungsbegehrens in ein Feststellungsbegehren ist an sich grundsätzlich eine Klagseinschränkung und demnach nicht als Klagsänderung anzusehen (SSV-NF 8/94 ua).

All diese Fragen werden im fortzusetzenden Verfahren mit den Parteien zu erörtern sein. Da es somit zur abschließenden Beurteilung der Sache einer Verfahrensergänzung bedarf, war in Stattgebung der Revision wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.