OGH vom 13.03.2002, 9ObA298/01s
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter DI Hans Lechner und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Josef S*****, vertreten durch Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. Erich L*****, Baggerführer, *****, 2. T***** AG, *****, und 3. ***** Versicherungs AG, *****, vertreten durch Dr. Willibald Rath und andere, Rechtsanwälte in Graz, wegen S
1,045.000,-- (= EUR 75.943,11) sA und Feststellung (Streitwert S
300.000,-- = EUR 21.801,85; Gesamtstreit S 1,345.000,-- = EUR
97.744,96) über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom , GZ 8 Ra 84/01m-61, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom , GZ 23 Cga 139/98b-46, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung
zu Recht erkannt und beschlossen:
Spruch
I. Teilurteil:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin teils abgeändert, teils bestätigt, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen als Teilurteil zu lauten haben:
1. a) Der Erstbeklagte ist schuldig, der klagenden Partei EUR
56.957,33 (= ATS 783.750,--) samt 4 % Zinsen seit sowie
die mit EUR 2.872,19 (= ATS 39.522,23, darin EUR 478,70 = ATS
6.587,04 USt) bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens erster
Instanz sowie die mit EUR 180,59 (= ATS 2.484,92, darin EUR 30,10 =
ATS 414,15 USt) und EUR 368,02 (= ATS 5.064,08; darin EUR 61,34 = ATS
844,01 USt) bestimmten anteiligen Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.
b) Es wird festgestellt, dass der Erstbeklagte dem Kläger für 3/4 aller künftigen vermögensrechtlichen Ansprüche aus dem Unfall vom haftet.
c) Hingegen werden die Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 18.985,78 (= ATS 261.250,--) samt 4 % Zinsen seit sowie auf Feststellung der Haftung des Erstbeklagten für mehr als 3/4 der dem Kläger künftig unfallskausal entstehenden Schäden abgewiesen.
2. a) Das Klagebegehren, die zweitbeklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 75.943,11 (= ATS 1,045.000,--) samt 4 % Zinsen seit zu zahlen und es werde festgestellt, dass die zweitbeklagte Partei dem Kläger für alle künftigen vermögensrechtlichen Ansprüche aus dem Unfall vom hafte, wird abgewiesen.
b) Die klagende Partei ist daher schuldig, der zweitbeklagten Partei
die mit EUR 4.757,63 (= ATS 65.466,37; darin EUR 744,60 = ATS
10.245,86 USt und EUR 290,05 = ATS 3.991,17 Barauslagen) bestimmten
anteiligen Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit EUR 2.023,05 (= ATS 27.837,83; darin EUR 152,52 = ATS 2.098,75 USt und EUR 1.107,92 = ATS 15.245,33 Barauslagen) und EUR 736,85 (darin EUR 122,81 USt) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
3. Das Klagebegehren, die drittbeklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 18.985,78 (= ATS 261.250,--) samt 4 % Zinsen seit zu zahlen und das Klagebegehren auf Feststellung, dass die drittbeklagte Partei dem Kläger für mehr als 3/4 der ihm künftig aus dem Unfall vom kausal entstehenden Schäden hafte, wird abgewiesen.
Die Entscheidung über die im Verhältnis zwischen klagender Partei und drittbeklagter Partei entstandenen Kosten wird der Endentscheidung vorbehalten.
II. Beschluss:
Der Revision wird im Verhältnis zur drittbeklagten Partei teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden, soweit sie die drittbeklagte Partei betreffen und nicht vom Teilurteil umfasst sind, aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die auf den von der Aufhebung betroffenen Teil entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Entscheidungsgründe:
Am kam es im Ortsgebiet von St. Jakob, Gemeinde Breitenau, zu einem Arbeitsunfall, bei welchem der Kläger schwer verletzt wurde. Die Verletzungsfolgen sind nicht ausgeheilt, Dauerfolgen sind vorhanden; die weitere Zustandsentwicklung ist nicht vorhersehbar. Der Kläger hatte als Kraftfahrer der Firma K***** Transport zur Künettenabdeckung vorgesehene Platten aus ca 10 mm starkem Stahl mit einer Größe von ca 2 x 1 Meter und unterseitig angebrachten Aussteifungsflächen von ca 15 cm Höhe mit dem LKW angeliefert. Diese Platten sollten mittels einer an einem Löffelbagger montierten Kette abgeladen werden. Der Erstbeklagte war Baggerführer des mit dem Kennzeichen G-37 AVA zum öffentlichen Verkehr zugelassenen Baggers, die zweitbeklagte Partei (gleichzeitig Arbeitgeberin des Erstbeklagten) war Halterin, die drittbeklagte Partei Haftpflichtversicherer des Baggers.
Der Erstbeklagte wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur, 4 U 380/95, von dem Vorwurf freigesprochen, den Kläger fahrlässig verletzt zu haben.
An Fahrtkosten für Besuche beim Kläger entstanden S 40.000,--, unfallskausale Telefonkosten sind mit S 5.000,-- zu beziffern. Mit seiner Klage vom begehrte der Kläger den Zuspruch von S 1,045.000,-- sA (darin S 45.000,--, wie oben aufgegliedert und S 1,000.000,-- an Schmerzengeld) sowie die Feststellung der Haftung der erst- bis drittbeklagten Parteien für alle künftigen kausalen vermögensrechtlichen Schäden, wobei die Haftung der drittbeklagten Partei mit der Haftungshöchstsumme, welche sich aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag zwischen Zweit- und Drittbeklagter ergebe, beschränkt sein sollte.
Das Verschulden am Zustandekommen des Arbeitsunfalles treffe den Erstbeklagten: Dieser habe im Zuge des Abladevorganges, insbesondere beim Anheben und Verschwenken der Stahlplatte, welche vom Kläger an die am Bagger befindliche Kette angeschlagen worden sei, nicht darauf geachtet, dass sich der Kläger noch im Schwenkbereich befunden habe. Durch das Anheben der Platte sei diese in eine Rotation geraten, wodurch der Kläger von der Platte getroffen und auf die Ladebordwand des LKW geschleudert worden sei, wovon er schwerste Kopfverletzungen mit Dauerfolgen davon getragen habe. Darüber hinaus hafteten zweit- und drittbeklagte Parteien aufgrund der Bestimmungen des EKHG und des KHVG als Halter bzw Haftpflichtversicherer, weil sich der Unfall im Zuge des Betriebes des zum Verkehr zugelassenen Baggers ereignet habe.
Als Dauerfolge des Unfalles sei der Kläger geistig völlig desorientiert und bedürfe einer ständigen Betreuung, welche vorwiegend durch seine Ehegattin ausgeführt werde. Aufgrund der erlittenen Verletzungen, der damit verbundenen Schmerzperioden und insbesondere der psychischen Belastung, die aus dem Verlust jedes Lebenswertgefühles resultiere, sei ein Schmerzengeld von S 1,000.000,-- gerechtfertigt. Der Kläger habe auch ein Interesse an der Feststellung der Haftung für künftig auftretende unfallskausale Vermögensschäden.
Während des mehrmonatigen stationären Aufenthaltes sei der Kläger von seiner Gattin täglich besucht worden, dies sei dem Heilungsverlauf förderlich gewesen und über ausdrückliche Empfehlung der behandelnden Ärzte erfolgt. Im Zusammenhang damit seien Fahrtkosten in Höhe von S 40.000,-- entstanden. An Telefonaten und für diverse Erledigungen seien Kosten in Höhe von weiteren S 5.000,-- aufgelaufen. Ergänzend wurde vorgebracht, dass die Bestimmungen des EKHG anwendbar seien, weil der Bagger einerseits in Bewegung gewesen, also gefahren sei und andererseits im Zuge des Aufhebens der Platte zwar gebremst, nicht aber fixiert oder blockiert gewesen sei. Auch liege kein unabwendbares Ereignis im Sinne des § 9 Abs 2 EKHG vor. Der Kläger sei nicht in den Betrieb der zweitbeklagten Partei eingegliedert gewesen, dem Erstbeklagten sei gegenüber dem Kläger auch nicht die Funktion eines Aufsehers im Betrieb zugekommen, sodass das Haftungsprivileg des § 333 Abs 4 ASVG nicht zum Tragen komme. Der Abladevorgang sei kein artfremder Einsatz des Baggers, weshalb die Bestimmungen des EKHG jedenfalls zur Anwendung kämen. Bestritten werde auch ein Mitverschulden des Klägers. Diesem sei weder ein Schutzhelm zur Verfügung gestanden, noch sei dies für seine Tätigkeit als Kraftfahrer erforderlich gewesen, noch hätte er in diesem konkreten Fall schadensverhindernd gewirkt. Darüber hinaus habe er keine Integritätsabgeltung erhalten, eine solche sei mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen vom Sozialversicherer abgelehnt worden.
Die beklagten Parteien beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Zunächst wurde die Kausalität des Verhaltens des Erstbeklagten bestritten. Es sei zu keiner Berührung der Künettenplatte mit dem Kläger gekommen, dieser sei vielmehr von sich aus gestürzt und habe sich dabei verletzt. Es handle sich um ein schicksalhaftes Unfallgeschehen. Selbst wenn es zu einer Berührung mit der durch den Bagger angehobenen Platte gekommen wäre, sei der Unfall auf ein Verschulden des Klägers zurückzuführen, welcher sich einerseits nicht aus dem Schwenkbereich begeben und andererseits keinen Schutzhelm getragen habe.
Bestritten wurde weiters die Anwendungsmöglichkeit der Bestimmungen des EKHG. Der Bagger sei nicht als Kraftfahrzeug im Sinne des EKHG im Betrieb gewesen. Durch Absenken der Ladeschaufel sei der Bagger nicht mehr fahrbereit und demnach als stationär befestigte Arbeitsmaschine zu qualifizieren gewesen. Daraus folge aber, dass sowohl eine Haftung der Zweitbeklagten als Halterin als auch der Durchgriff auf die Drittbeklagte als Haftpflichtversicherer ausscheide. Selbst bei Anwendung des EKHG stelle der Unfall ein unabwendbares Ereignis im Sinn des § 9 EKHG dar. Letztlich wurde eingewendet, dass sich der Kläger durch Mithilfe beim Entladevorgang (Anschlagen der Kette an die Platte) in den Betrieb der zweitbeklagten Partei eingegliedert habe, der Erstbeklagte als Baggerführer sei dadurch zum Vorgesetzten und Aufseher im Betrieb geworden, sodass das Haftungsprivileg nach § 333 Abs 4 ASVG zum Tragen komme (die weiteren Einwände, der Kläger müsse sich eine Integritätsabgeltung nach § 213a ASVG als schadensmindernd, sowie eine nicht rechtzeitige Antragstellung auf Pflegegeld als Verletzung der Schadensminderungspflicht entgegenhalten lassen, wurden schon im Berufungsverfahren nicht mehr aufrecht erhalten).
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren gegenüber allen drei Beklagten zur Gänze statt. Es traf dabei im Wesentlichen folgende Feststellungen:
Der Kläger lieferte am Unfallstag mit dem LKW drei Künettenabdeckplatten aus Stahl mit einem Gewicht von je 300 kg zur Baustelle. Die Platten waren im Bereich der linken Heckecke der Ladefläche so abgelegt, dass die Anschlagseite (Loch in der Stahlplatte) zur Ladeflächenmitte reichte, sodass noch ein Abstand von etwa 1,3 Metern zur rechten Bordwand bestand. Sie lagen weiters nahe an der Heckwand der Ladefläche, sodass bei einer Länge der Ladefläche von rund 5 Metern ein Abstand der Vorderkanten der Platten bis zur Frontseite der Ladefläche von etwa drei Metern bestand. Der Kläger reversierte mit dem LKW soweit bis zum stehenden Bagger, dass dessen Löffel, auf welchem die Kette befestigt war, bis in die Ladefläche hineinreichen konnte. Obwohl es bei einem Gewicht des Ladegutes von ca 300 kg nicht nötig gewesen wäre, ließ der Erstbeklagte die Planierschaufel des von ihm gesteuerten Radbaggers soweit herab, dass dadurch das Arbeitsgerät fixiert war und zog überdies die Handbremse an. Wenngleich das Absenken des Planierschildes nicht notwendig gewesen wäre, wählte der Erstbeklagte diese Vorgangsweise, damit der Bagger ruhiger stand, was ihm ein sichereres Gefühl vermittelte. Seitliche Zusatzstützen hatte dieser Bagger nicht.
Der Kläger stieg aus dem LKW aus und schwenkte den Ladekran zur Seite, welcher während des Transports die Stahlplatten gegen Verrutschen gesichert hatte. Anschließend stieg er auf das Plateau. Der Erstbeklagte schwenkte den Arm des Baggers über die Ladefläche, worauf der Kläger die erste Platte an der Kette einhängte (= anschlug), welche vom Baggerlöffel herunterhing. Nachdem die Kette eingehängt war, spannte der Erstbeklagte zuerst die Kette und hob dann die Platte langsam auf. Bei Anheben der Stahlplatte und Lösen vom Boden der Ladefläche kam es zu einem Ausdrehen der Kette, wodurch auch die Platte in Rotation geriet. Dabei traf die Kante der Stahlplatte den Kläger an der Brust. Der Kläger wurde in Richtung der rechten Bordwandseite geschleudert, stieß mit dem Kopf gegen die Bordwandkante und kam schließlich mit dem Kopf in der vorderen Ecke der Ladefläche zum Liegen. Die Aufschlagstelle war 1,7 Meter von der Frontseite der Ladefläche entfernt.
Nach dem Primäraufprall war der Kläger daher noch ca um 1,5 Meter in Richtung Front verschoben worden. Durch einen einfachen Sturz (zB durch Ausrutschen) hätte er diese Verlagerung nach dem Primäraufprall nicht erreichen können. Das Anheben der Stahlplatte bis zum Rutschen erfolgte etwa über eine Hubhöhe von etwa 0,7 Meter und in einem Zeitraum von etwa einer Sekunde. Vom Beginn des Anhebens bis zum freien Schweben der Stahlplatte benötigte der Erstbeklagte eine Zeitspanne von zumindest zwei Sekunden. Es wäre dem Kläger technisch möglich gewesen, sich rechtzeitig soweit von der Stahlplatte zu entfernen, dass selbst bei einem Ausdrehen der Stahlplatte eine Körperberührung nicht stattgefunden hätte. Der Kläger hatte sich nach der Befestigung der Kette nur etwa einen Meter von der Anschlagstelle der Kette in Richtung Führerhaus bewegt. Er hätte, um völlig aus dem Gefahrenbereich zu gelangen, für die Bewegung von der Anschlagposition im Bereich der Mitte der Platte bis zum Erlangen einer Distanz von mehr als einem Meter zur Anschlagstelle eine Zeitspanne von ein bis zwei Sekunden benötigt. Er hätte somit bereits während des Anhebens der Platte und dem ersten Rutschen, also noch vor dem Lösen der Platte von der Oberfläche der Ladefläche, außerhalb des Gefahrenbereichs sein können.
Für den Erstbeklagten war im Zeitpunkt des Anhebens die Standposition des Klägers zumindest zum Teil zu beobachten, wenngleich dieser teilweise durch die Stahlplatte und teilweise durch den Löffel am Baggerarm abgedeckt war. Es wäre aber zu erkennen gewesen, dass er sich noch nahe der Stahlplatte befand.
Bei einem Schlag auf die Brust durch eine Platte, welche vertikal hängt und sich in einer Drehbewegung befindet, muss bei Körperkontakt nicht zwangsläufig eine Verletzung auftreten. Es erfolgte lediglich ein Stoß, welcher eine entsprechende Beschleunigung des Klägers hervorrief, wodurch dieser umstürzte und mit dem linken Hinterkopf gegen die Bordwandkante prallen konnte.
Auf der Baustelle gab es Schutzhelme ohne Kinnriemen, welche in einer ca 500 Meter vom Unfallsort entfernten Bauhütte gelagert waren. Der Kläger trug zum Unfallszeitpunkt keinen Schutzhelm. Bei dem wuchtigen Stoß, welcher für die schweren Verletzungen des Klägers ursächlich war, wäre ihm ein Schutzhelm ohne Kinnriemen schon vor dem Aufprall auf die Ladebordwand vom Kopf geschleudert worden. Selbst bei Tragen eines Helmes mit Kinnriemen könnte man nicht davon ausgehen, dass die Verletzungen geringer ausgefallen wären, weil sich der Helm beim Aufprall verschoben hätte und es möglicherweise sogar noch zu zusätzlichen Verletzungen durch den Helm gekommen wäre. Die Verletzungen des Klägers hätten nur durch Tragen eines Vollvisierhelmes, wie er von Motorradfahrern verwendet wird, vermieden werden können.
Der Kläger zog sich folgende Verletzungen zu: 1. Einen Zustand nach schwerem Schädelhirntrauma mit Gehirnaustritt bei Trümmerimpressionsbruch links, welcher operativ behoben werden musste und wonach eine Knochenrekonstruktion durchgeführt wurde; aufgrund der Gehirnverletzung liegt neurologischerseits eine gering- bis mäßiggradige Lähmung der rechten Körperhälfte vor; 2. ein ausgeprägtes hirnorganisches Psychosyndrom; 3. einen Bruch der seitlichen Augenhöhlenwand links mit hochgradiger Beeinträchtigung des Sehvermögens sowie eine Okulomotoriusparese rechts; 4. einen Bruch des großen Keilbeinflügels sowie 5. eine posttraumatische Epilepsie. Aus neurologischer Sicht ist aufgrund der fehlenden Kommunikationsfähigkeit des Klägers eine Beurteilung des Geruchs- und Geschmackssinnes nicht möglich. Das Sehvermögen links ist hochgradig vermindert. Die Lichtreaktion des linken Auges ist nicht auslösbar. Die Sprache ist verlangsamt, aspontan und undeutlich. Das Sprachverständnis ist auf einfache Inhalte beschränkt. Im Bereich der Extremitäten findet sich eine erhöhte Muskelspannung im Sinne einer gering bis mäßiggradigen Tonsusteigerung im Bereich der rechten Extremitäten. Die aktive Kraftentfaltung ist rechts vermindert. Der Gang ist schwerfällig und hinkend, es besteht eine verminderte Mitbewegung beider Arme. Der Kläger ist in sämtlichen Qualitäten (zeitlich, örtlich, persönlich und situativ) nicht mehr ausreichend orientiert, sein Verhalten ist zurückhaltend und abwartend. Er macht einen verlorenen und ratlosen Eindruck, der Antrieb ist hochgradig vermindert. Die Auffassung ist deutlich beeinträchtigt, eine ausreichende Konzentrations- und Aufmerksamkeitsleistung kann nicht mehr erbracht werden. Sprache und Denken sind verlangsamt, die Angaben erfolgen zögernd und nach längeren Nachdenkpausen. Strukturierte Sätze können nicht mehr vorgebracht werden. Fragen könne er nur mit "ja" oder "nein" beantworten. Der Kläger kennt seine Familie nicht mehr, er wird rund um die Uhr von seiner Gattin betreut, welche ihn wäscht, wickelt und füttert und ihm Tabletten verabreicht. Global zusammengefasst litt er 25 Tage an starken Schmerzen, 75 Tage an mittelstarken und 300 Tage an leichten Schmerzen. Durch ein schweres hirnorganisches Psychosyndrom ist die geistige Kapazität des Klägers wesentlich beeinträchtigt. Dies führt dazu, dass seine Lebensqualität praktisch auf Null abgesunken ist, und er ständig auf die Hilfe von Drittpersonen angewiesen sein wird. Er ist von sämtlichen Freuden des Lebens ausgeschlossen. Auch diese seelische Alteration hat Krankheitswert.
Er ist zu 100 % invalid geworden. An Spätfolgen weist er eine posttraumatische Epilepsie auf, wobei durch entsprechende Behandlung derzeit Anfallsfreiheit erzielt werden konnte. Inwieweit der Zustand auch in weiterer Zukunft aufrecht erhalten werden kann, ist derzeit nicht mit ausreichender Sicherheit vorherzusagen.
Die Gattin des Klägers besuchte diesen während dessen Krankenhausaufenthaltes täglich. Während der Rehabilitation besuchte sie ihn an den Wochenenden. Die Besuche wurden von den behandelnden Ärzten nahegelegt, welche sich davon einen positiven Krankheitsverlauf erwarteten. Ab bezog der Kläger eine Versehrten- und Zusatzrente (100 % Minderung der Erwerbsfähigkeit). Seit bezieht er eine Dauer- und Zusatzrente. Seit erhält er Pflegegeld der Stufe 6. Das Pflegegeld ruhte während seiner Krankenhaus- und Rehabilitationsaufenthalte. Mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen leistet die AUVA dem Kläger keine Integritätsabgeltung. Mit Beschluss der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter vom wurde ein Anspruch des Klägers auf Invaliditätspension wegen dauernder Invalidität ab anerkannt.
Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass das Absenken des Planierschildes einem typischen Fixieren, wie etwa dem Ausfahren von Stützen, dem Aufbocken etc nicht gleichzuhalten sei, vielmehr hätte der Bagger in Sekundenschnelle in Fahrbewegung gesetzt werden können, indem der Planierschild durch einen einfachen Griff wieder hochgehoben worden wäre. Der Bagger sei dadurch nicht zur ortsgebundenen Kraftquelle geworden, sondern habe auch während des Abladevorgangs die Qualifikation eines Kraftfahrzeuges beim Betrieb nicht verloren.
Das Dienstgeberhaftungsprivileg des § 333 Abs 1 iVm Abs 4 ASVG komme nicht zur Anwendung, weil der Erstbeklagte kein Aufseher im Betrieb gewesen sei. Insbesondere sei ihm keinerlei Weisungsbefugnis zugekommen. Selbst wenn man die Aufsehereigenschaft annehmen wollte, wäre dies gemäß § 333 Abs 3 ASVG ohne Belang, weil der Arbeitsunfall durch ein Verkehrsmittel eingetreten sei, für dessen Betrieb aufgrund gesetzlicher Vorschrift eine erhöhte Haftpflicht bestehe. Ein unabwendbares Ereignis im Sinn des § 9 EKHG liege nicht vor, vielmehr wäre es in der Hand des Erstbeklagten gelegen, den Unfall zu vermeiden, indem er mit dem Anheben der Platte erst begonnen hätte, nachdem der Kläger aus dem Gefahrenbereich gewesen wäre. Dieser müsse sich kein Mitverschulden anrechnen lassen: Es wäre ihm unter dem Eindruck der plötzlich auftretenden Gefahr nicht zumutbar gewesen, den Gefahrenbereich noch schneller zu verlassen. Er sei ohnehin einen Meter zurückgetreten und hätte davon ausgehen können, dass dieser Abstand reichen würde. Er hätte damit rechnen dürfen, dass der Erstbeklagte erst dann mit dem Anheben der Platte beginnen werde, wenn er den Gefahrenbereich verlassen hatte.
Der Einwand bezüglich der Anrechnung der Integritätsabgeltung nach § 213a ASVG sei nicht zielführend, weil eine solche mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht gewährt worden sei. Selbst eine ungerechtfertigte Ablehnung einer Leistung durch den Sozialversicherungsträger hätte den Schädiger nicht entlasten können. Unzutreffend sei ferner der Einwand, die Gattin des Klägers hätte für die Besuchskosten Pflegegeldleistungen in Anrechnung bringen müssen, weil gerade während dieser Besuche in den Krankenhäusern kein Pflegegeld gewährt worden sei. Neben den Unkosten von S 45.000,-- erachtete das Erstgericht aufgrund der erlittenen Schmerzen mit Dauerfolgen ein Schmerzengeld in Höhe von S 1,000.000,-- für angemessen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Parteien Folge und änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, dass es das Klagebegehren hinsichtlich aller beklagten Parteien zur Gänze abwies. Es sprach weiters aus, dass die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG nicht zulässig sei. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass der Unfall nicht beim Betrieb eines Kraftfahrzeuges passiert sei. Durch die Absenkung des Schildes sei die Fahrbarkeit des Baggers vorübergehend aufgehoben, dieser somit kein Kraftfahrzeug, sondern nur mehr als ortsgebundene Arbeitsmaschine in Tätigkeit gewesen. Darauf seien die Bestimmungen des EKHG nicht anzuwenden. Damit scheide eine Haftung der zweit- und drittbeklagten Partei aus. Hingegen sei dem Erstgericht dahin beizupflichten, dass der Erstbeklagte das Verschulden am Arbeitsunfall trage, weil er sich vor Beginn des Hebevorganges nicht vergewissert habe, ob der mit dem Anschlagen der Last befasste Mitarbeiter sich bereits außerhalb des Gefahrenbereiches befunden habe. Dem Erstbeklagten komme jedoch die Bestimmung des § 333 Abs 4 ASVG zugute. Der Kläger habe durch seine Mitarbeit (Anschlagen des Ladegutes an die Kette des Baggers) seine eigene Betriebssphäre verlassen und sich, wenn auch nur kurzfristig, in den Aufgabenbereich des anderen Unternehmers (= zweitbeklagte Partei) eingeordnet. Die Tätigkeit des Klägers hätte ansonsten ein anderer Arbeiter der zweitbeklagten Partei vornehmen müssen, welcher sich aber auf der Fahrbahn befunden habe, um dort beim Abladen der Platten behilflich zu sein. Für die Qualifikation als Aufseher im Betrieb genüge es, dass der betreffende Arbeiter zur Unfallszeit eine mit einem gewissen Pflichtenkreis und mit Selbständigkeit verbundene Stellung im Betrieb innegehabt habe und daher für das Zusammenspiel persönlicher und technischer Kräfte verantwortlich gewesen sei. Auf die Dauer der Funktion und auf eine gehobene Stellung in der betrieblichen Hierarchie komme es hingegen nicht an. Diese Voraussetzungen träfen im vorliegenden Fall auf den Erstbeklagten zu. Es sei der Baggerfahrer gewesen, welcher für das Zusammenspiel der Kräfte verantwortlich gewesen sei und den Arbeitsvorgang geleitet habe. Er habe die für den gesamten Arbeitsvorgang entscheidenden maschinellen Kräfte bedient und damit Zeitpunkt und Ablauf des Arbeitsgeschehens vorgegeben. Da er den Unfall nicht vorsätzlich verursacht habe, sei nach § 333 Abs 1 iVm § 333 Abs 4 ASVG eine Haftung des Erstbeklagten gegenüber dem Kläger zu verneinen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagestattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagten Parteien beantragten, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zunächst schon deshalb zulässig, weil das Berufungsgericht mit der Anwendung des Haftungsprivilegs des § 333 ASVG auch auf Sachschäden (hier: Besuchsfahrtenkosten und sonstige Unkosten von zusammen S 45.000,--) von der Rechtsprechung abweicht. Für Sachschäden bleibt aber die Haftpflicht der nach § 333 ASVG haftungsbefreiten Personen aufrecht, weil "der Sachschaden außerhalb des Rahmens der Sozialversicherung liegt" (Neumayr in Schwimann ABGB VIII2 Rz 17 zu § 333 ASVG mit weiteren Judikaturnachweisen). Die Revision ist aber auch deshalb zulässig, weil noch keine Rechtsprechung dazu ergangen ist, ob durch die Neufassung des § 2 Abs 1 des hier anzuwendenden KHVG 1994 nicht ein weitergehender Versicherungsschutz besteht, als es früher durch den ausdrücklichen Hinweis auf einen Betrieb als Kraftfahrzeug der Fall war (§ 1 Abs 1 AKHB 1988 mit dem Verweis auf § 1 Abs 1 KFG 1967).
Die Revision ist hinsichtlich des Erstbeklagten teilweise, hinsichtlich der Drittbeklagten im Rahmen eines in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsbegehrens berechtigt.
Zu einer Gefährdungshaftung nach EKHG:
Gemäß § 1 EKHG ist ein Ersatz nach den Bestimmungen dieses Gesetzes davon abhängig, dass der Schaden durch den Betrieb eines Kraftfahrzeuges herbeigeführt wurde. Zu Zweifelsfällen kann es insbesondere dann kommen, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine als Kraftfahrzeug zu beurteilende selbstfahrende Arbeitsmaschine ortsfest eingesetzt wird. Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0058229, insbesondere ZVR 1975/171, ZVR 1978/265 uva) scheidet die Halterhaftung dann aus, wenn ein Kraftfahrzeug als ortsgebundene Arbeitsmaschine verwendet wird, was bei einem Schaufellader oder Bagger insbesondere dann der Fall ist, wenn zur Zeit des Unfalls seine Fahrbarkeit aufgehoben war (ZVR 1978/265). Maßgebend ist darüber hinaus auch, dass die Betätigung der Motorkraft des Fahrzeuges einem Arbeitsvorgang außerhalb desselben dient, der mit den für ein Kraftfahrzeug typischen Funktionen in keinem Zusammenhang steht (ZVR 1978/265). Während von der Rechtsprechung die Selbstbeladung eines Lastkraftfahrzeuges auch den Betrieb desselben zugeordnet wird (zB ZVR 1983/286), wird der Fall dann anders beurteilt, wenn ein Bagger vor seiner Inbetriebnahme beispielsweise durch das Ausfahren von Stützen am Boden fixiert und dadurch seine Fahrbarkeit als Arbeitsmaschine vorübergehend aufgehoben wurde und die Motorkraft nicht mehr der Be- oder Entladung des eigenen Fahrzeuges, sondern einem außerhalb desselben gelegenen Arbeitsvorganges gedient hat. Hiemit kommt dem KFZ die Eigenschaft einer ortsgebundenen Arbeitsmaschine zu, auf welche das EKHG nicht anzuwenden ist (ZVR 1975/171; OLG Wien, ZVR 2000/65 mit weiteren Judikaturnachweisen). Der Oberste Gerichtshof hat diese Rechtsprechung auch in der Folge (2 Ob 99/77, 8 Ob 245/80) aufrecht erhalten. Solange ein Bagger oder ein Betonpumpenfahrzeug somit als ortsgebundene Arbeitsmaschine verwendet wird, ist dieses Gerät nicht als KFZ eingesetzt (OLG Wien, ZVR 2000/65 mwN) und daher das EKHG nicht anwendbar. Im vorliegenden wie in dem der Entscheidung ZVR 2000/65 zugrundeliegenden Fall befand sich der Radbagger im Unfallszeitpunkt nicht in Bewegung, sondern war durch den Planierschild derart abgestützt, dass seine Fahrbarkeit vorübergehend aufgehoben war. Somit trat der Zweck der sonstigen Beweglichkeit des Baggers hinter denjenigen, in fixierter Stellung schwere Arbeiten zu verrichten, wie zB das Abladen von Stahlplatten, zurück. Den die bisherige Rechtsprechung zusammenfassenden Erwägungen des Oberlandesgerichtes Wien zu 16 R 68/99h (veröffentlicht in ZVR 2000/65) ist beizupflichten. Der Umstand, dass der zur Fixierung eingesetzte Planierschild in Sekundenschnelle mittels Hydraulik anhebbar gewesen und dadurch die Fahrbereitsschaft wiederhergestellt worden wäre, ist insoweit ohne Belang, als dies auch bei Geräten möglich ist, welche durch Absenken von Stützen und Absenken einer Ladeschaufel völlig vom Boden abgehoben werden, ohne dass dadurch die momentane Eigenschaft als ortsfeste Arbeitsmaschine aufgehoben würde. Mit dem Wegfall des Betriebes eines Kraftfahrzeuges scheidet aber nicht nur die Gefährdungshaftung, sondern auch eine Gehilfenhaftung des Halters nach § 19 Abs 2 EKHG aus. Wenngleich diese Vorschrift auch für jene Fahrzeuge gilt, welche nicht in den Anwendungsbereich des EKHG fallen, muss es sich aber dennoch stets um einen Unfall beim Betrieb eines Kraftfahrzeuges handeln (RIS-Justiz RS0058506, insbesondere JBl 1986, 525; Danzl, Das Eisenbahn- und Kraftfahrzeug-Haftpflichtgesetz6 421). Durch die Neuregelung mit § 2 Abs 1 KHVG 1994, worauf noch einzugehen sein wird, wurde der Betriebsbegriff des EKHG nicht geändert, sodass daraus für eine Halterhaftung der zweitbeklagten Partei nichts zu gewinnen ist. Der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber der zweitbeklagten Partei fehlt es somit an einer rechtlichen Grundlage, weshalb das Urteil des Berufungsgerichtes in diesem Umfang zu bestätigen und das gegen die zweitbeklagte Partei gerichtete Klagebegehren abzuweisen war.
Die diesbezügliche Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Es ist davon auszugehen, dass den drei durch einen Rechtsanwalt vertretenen beklagten Parteien jeweils gleiche Kosten entstanden sind, weshalb die zweitbeklagte Partei Anspruch auf Ersatz eines Drittels der auf Beklagtenseite entstandenen Gesamtkosten hat. Die Vertretungskosten der beklagten Parteien im Verfahren erster Instanz betragen einschließlich Umsatzsteuer ATS 184.425,61 (- auf die diesbezüglich zutreffende Ermittlung durch das Berufungsgericht kann verwiesen werden -), dazu kommen ATS 11.973,50 an aufgewendeten Barauslagen. Ein Drittel der Gesamtsumme ergibt ATS 65.466,37 (= EUR 4757,63). Im Berufungsverfahren sind insgesamt ATS 37.777,50 an Vertretungskosten angefallen, dazu kommen ATS 45.736 an Pauschalgebühr. Daraus folgt ein Vertretungskostenanteil der Zweitbeklagten von ATS 12.592,50 (einschl ATS 2.098,75 USt) und ein Baranteil von ATS 15.245,33; zusammen gibt dies einen Kostenersatzanspruch von ATS 27.837,83 (= EUR 2.023,05). Für die nach dem eingebrachte Revisionsbeantwortung betragen die Gesamtkosten auf Beklagtenseite EUR 2.210,56, der auf die Zweitbeklagte entfallende Drittelanteil ergibt EUR 736,85 (darin EUR 122,81 USt).
Zur Haftung des Erstbeklagten: Der Erstbeklagte muss sich, wie schon von den Vorinstanzen zutreffend erkannt wurde, als Verschulden anrechnen lassen, dass es ihm möglich und zumutbar war, mit dem Hebevorgang solange zuzuwarten, bis sich der Kläger aus dem Gefahrenbereich begeben hatte. Zutreffend verweist der Erstbeklagte jedoch darauf, dass sich der Kläger ein Mitverschulden iSd § 1304 ABGB anrechnen lassen muss. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass sich ein solches nicht aus der mangelnden Verwendung eines Schutzhelmes gibt. Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen hätte auch die Benützung eines solchen im vorliegenden Fall zu keiner Vermeidung der Verletzungen geführt. Hingegen bleibt unverständlich, warum sich der Beklagte, welcher nach den ebenfalls bindenden Feststellungen hiezu ausreichend Zeit gehabt hätte, nicht von sich aus aus dem Gefahrenbereich begeben hat, nachdem er mit dem Anschlagen der Kette an das Ladegut entweder eine Tätigkeit übernommen hatte, über deren Gefährlichkeit er Bescheid hätte wissen müssen oder aber die er übernommen hatte, ohne sich über die damit verbundenen Gefahren zu informieren (Einlassungsfahrlässigkeit). Dieses Mitverschulden ist entgegen der Ansicht des Erstgerichtes aber nicht völlig zu vernachlässigen, sondern - gegenüber dem zweifelsohne größeren Verschulden des Erstbeklagten - mit 1/4 zu bewerten. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes (- auf die Unhaltbarkeit hinsichtlich der Sachschäden wurde schon im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung verwiesen -) kann der Erstbeklagte für sich keine Aufseherstellung im Sinn des § 333 ASVG in Anspruch nehmen. Dies gilt selbst für den Fall, dass man eine Eingliederung des Klägers in den Betrieb des Zweitbeklagten annehmen wollte, was jedoch aufgrund der Arbeitsteilung zwischen Lieferanten einerseits und Empfänger andererseits zweifelhaft sein kann. Für die Stellung eines Aufsehers im Betrieb im Sinne des § 333 Abs 1 und 4 ASVG kommt es nach ständiger Rechtsprechung (SZ 51/128; Arb 10.271; DRdA 1987/21, 447; JBl 1989, 319) vor allem darauf an, ob der betreffende Dienstnehmer zur Zeit des Unfalls eine mit einem gewissen Pflichtenkreis und mit Selbständigkeit verbundene Stellung innehatte und dabei für das Zusammenspiel persönlicher und technischer Kräfte verantwortlich war, oder ob er etwa nur ein Fahrzeug (hier: die Arbeitsmaschine) zu bedienen hatte. "Aufseher im Betrieb" kann jedenfalls nur der sein, der andere Betriebsangehörige oder wenigstens einen Teil des Betriebes zu überwachen hat (JBl 1989, 319 mwN). Für die Beurteilung der Aufsehereigenschaft kommt es auf die Funktionen des verantwortlichen Dienstnehmers im Zeitpunkt des Unfalls, nicht aber auf seine sonstige Stellung in der betrieblichen Hierarchie an (ständige Rechtsprechung aaO). Der Oberste Gerichtshof hat bereits in einem vergleichbaren Fall ("Palettenfall" JBl 1989, 319) eine Aufseherstellung eines Hubstaplerfahrers verneint, wenn der mit der Vorbereitung des Abladevorganges auf der Ladefläche beschäftigte LKW-Lenker die für die einzelnen Arbeitsvorgänge notwendigen Handgriffe getan hatte. Insbesondere wurde ausgeführt, dass die Notwendigkeit gegenseitiger Kontaktaufnahme als Voraussetzung für die Art und Weise der Durchführung der gemeinsamen Arbeit für sich noch nicht den Charakter von "Weisungen" hatte, sondern die Beteiligten weiterhin als gleichberechtigte Dienstnehmer einander gegenüber standen. Diese Erwägungen treffen auf den vorliegenden Fall genauso zu. Dem Erstbeklagten kam als Baggerfahrer keinerlei Überwachungsfunktion zu, auch war er nicht für das Zusammenspiel persönlicher und technischer Kräfte verantwortlich. Wohl bediente er die Arbeitsmaschine, doch war seine Tätigkeit davon abhängig, dass jemand anderer, im vorliegenden Fall der Kläger, das Ladegut am Bagger befestigte. Auch hier lag ein Zusammenspiel gleichberechtigter Personen vor, ohne dass es auf die Erteilung oder Möglichkeit von Weisungen angekommen wäre. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Beteiligten über bloße Kontaktaufnahmen im Zuge des geteilten Arbeitsvorganges hinausgegangen wären. Entgegen vereinzelten Lehrmeinungen haften nach ganz herrschender Rechtsprechung "sonstige" Arbeitnehmer, welche nicht dem privilegierten Personenkreis des § 333 Abs 4 ASVG angehören, einem von ihnen verletzten Arbeitskollegen direkt nach allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen, eine analoge Anwendung auf andere Dienstnehmer als die nach dieser Bestimmung Privilegierten wird - selbst bei Arbeitsunfällen - abgelehnt (Neumayr in Schwimann aaO Rz 82 mwN). Der Erstbeklagte kann somit eine Haftungsbefreiung für sich nicht in Anspruch nehmen, sondern ist - unter Berücksichtigung des Mitverschuldens des Klägers - für 3/4 der entstandenen und künftig unfallskausal entstehenden Schäden haftbar.
Die diesbezügliche Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 43 iVm 50 Abs 1 ZPO. Zunächst ist davon auszugehen, dass dem Kläger im Verhältnis zu allen drei beklagten Parteien gleiche Kosten (= je ein Drittel) entstanden sind, wie von den beklagten Parteien gleiche Anteile zu den Kosten aufgewendet werden mussten. Ausgehend von der Obsiegensquote (drei Viertel) hat der Kläger daher Anspruch auf Ersatz der Hälfte eines Drittels der ihm entstandenen Vertretungskosten (- Barauslagen sind keine aufgelaufen -), dem der Erstbeklagte ein Viertel der auf ihn entfallenen Barauslagen (ein Drittel der Gesamtauslagen) entgegenhalten kann. Dies ergibt folgende konkrete Ersatzansprüche:
Im Verfahren erster Instanz: Gesamtkosten einschließlich USt ATS 243.120,12; ein Drittel davon sind ATS 81.040,04, die Hälfte davon ergibt ATS 40.520,02; bei Barauslagen der beklagten Parteien von ATS 11.973,50 beträgt der Anteil des Erstbeklagten ATS 3991,17, ein Viertel davon (§ 43 Abs 1 dritter Satz ZPO) ATS 997,79. Daraus folgt ein Differenz-Kostenanspruch des Klägers von ATS 39.522,23 (darin ATS 6.587,04 USt).
Im Berufungsverfahren: Aus tarifmäßigen Kosten für die Berufungsbeantwortung von ATS 37.777,50 (einschließlich USt) ergibt der Drittelanteil ATS 12.592,50, davon die Hälfte ATS 6.296,25. Die beklagten Parteien entrichteten ATS 45.736 an Pauschalgebühr, ein Drittel ergibt ATS 15.245,33, davon ein Viertel (§ 43 Abs 1 dritter Satz ZPO) ATS 3.811,33. Der Differenz-Kostenanspruch des Klägers beläuft sich daher auf ATS 2.484,92 (darin ATS 414,15 USt).
Im Revisionsverfahren: Die tarifmäßigen Kosten für die Revision betragen ATS 30.348,08 (einschließlich USt), ein Drittel davon ATS 10.128,16. Die Hälfte davon ergibt einen Kostenersatzanspruch des Klägers von ATS 5.064,08 (darin ATS 844,01 USt).
Als noch nicht entscheidungsreif erweist sich indes die Durchgriffshaftung der drittbeklagten Partei als Haftpflichtversicherer. Die Drittbeklagte ist Haftpflichtversicherer der Zweitbeklagten. Der Unfall ereignete sich bereits im Geltungsbereich des am in Kraft getretenen KHVG 1994. Gemäß § 2 Abs 1 leg cit umfasst die Versicherung die Befriedigung begründeter oder die Abwehr unbegründeter Ersatzansprüche, die aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen gegen den Versicherungsnehmer oder mitversicherte Personen erhoben werden, wenn durch die Verwendung des versicherten Fahrzeugs (ua) Personen verletzt oder getötet werden, Sachen beschädigt oder zerstört werden oder abhanden gekommen sind oder ein Vermögensschaden verursacht worden ist, der weder Personen- noch Sachschaden ist (bloßer Vermögensschaden). Gemäß § 2 Abs 2 leg cit war der Erstbeklagte als Fahrer des bei der Drittbeklagten versicherten Baggers mitversichert, woraus im Falle einer Haftung der drittbeklagten Partei ein direktes Klagerecht des geschädigten Klägers resultieren kann (§ 26 KHVG 1994). Die Bestimmung des § 2 Abs 1 KHVG 1994 umschreibt den Umfang des Versicherungsschutzes in Anlehnung an § 1 AKHB 1988. Sowohl nach diesem als auch nach dem Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz 1994 deckt die KFZ-Haftpflichtversicherung die Haftpflicht, die sich aus der Verwendung des Kraftfahrzeuges ergibt. "Verwendung" bedeutet das Gleiche wie "Gebrauch" in § 10 Abs 1d AKB (4 Ob 578/95 = ecolex 1996, 167 = RdU 1996, 95 [zustimmend Riedler]; kritisch: Iro in RdW 1996, 398). Der Begriff der "Verwendung eines Fahrzeuges" im KHVG 1994, der an die Stelle des Wortes "Gebrauch" im Sinne der Terminologie des deutschen Pflichtversicherungsgesetzes in § 10 Abs 1 AKB getreten ist, darf nicht enger ausgelegt werden als der Begriff des "Betriebes" im Sinne des § 1 EKHG (4 Ob 578/95 mwN). In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass seit der Anwendbarkeit des KHVG 1994 mit (§ 34 Abs 1 leg cit) in § 2 KHVG 1994 der Deckungsumfang des KFZ-Haftpflichtversichers gesetzlich zwingend (!) umschrieben ist (§ 2 Abs 3 KHVG 1994). Durch den Entfall der Wendung "gemäß § 1 Abs 1 des Kraftfahrgesetzes 1967" kommt es nunmehr nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1681 BlgNR 18. GP, 12)
"nicht mehr auf eine Verwendung des Fahrzeuges ... auf Straßen mit
öffentlichem Verkehr ... an, sondern auf die Verwendung des Fahrzeuges schlechthin". Der Versicherungsschutz für Fahrzeuge, die der Versicherungspflicht unterliegen, schließt also die Verwendung auf anderen Verkehrsflächen zwingend mit ein (Riedler in seiner Glosse zu RdU 1996, 95). Demgegenüber vertritt Iro (aaO) die Meinung, dass ein "Verwenden" im Sinne des § 2 KHVG zwar nicht enger, aber auch nicht weiter als der Begriff des "Betriebes" im Sinne des § 1 EKHG auszulegen sei, weil die Deckungspflicht des KFZ-Haftpflichtversicherers unzweifelhaft mit den besonderen Gefahren von KFZ zusammenhänge. Dem ist zunächst schon der erwähnte Umstand entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des KHVG in dessen § 2 Abs 1 die noch in § 1 Abs 1 AKHB 1988 enthaltene Einschränkung einer Verwendung eines Fahrzeuges "gemäß § 1 Abs 1 des Kraftfahrgesetzes 1967 ...." ausdrücklich fallen ließ. Dazu kommt noch als wesentlicher Aspekt, dass, wie schon erwähnt (4 Ob 578/95), der Verwendungsbegriff des § 2 Abs 1 KHVG 1994 mit demjenigen des "Gebrauches" in § 10 Abs 1 dAKB deckungsgleich ist. Demzufolge ist es angezeigt, auch die zu letztgenannter Bestimmung ergangene deutsche Rechtsprechung sowie die sich damit befassende deutsche Lehre in die Auslegungserwägungen miteinzubeziehen. Nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 1979, 956, 958; VersR 1989, 1187) schließt der Begriff des "Gebrauches" im Sinn des § 10d AKB zwar den "Betrieb" des KFZ (§ 7 dStVG) ein, geht aber über diesen hinaus. Der BGH begründet dies damit, dass sich die Abgrenzung des versicherungsmäßig abgedeckten Wagnisses in der KFZ-Haftpflichtversicherung an anderen Gesichtspunkten orientieren muss, als nur an den Gefahren, welche beim KFZ im Verkehr ausgehen. Bei der KFZ-Haftpflichtversicherung sei ganz allgemein das Interesse versichert, dass der Versicherte daran habe, durch den Gebrauch des Kraftfahrzeuges nicht mit Haftpflichtansprüchen belastet zu werden, gleichviel, auf welchen Haftungsnormen diese beruhten. "Gebraucht" werde ein KFZ deshalb auch dann, wenn es nur als Arbeitsmaschine eingesetzt werde. Auch nach dem deutschen Schrifttum (Stiefel/Hofmann, Kraftfahrversicherung17 Rz 75; Jacobsen in Feyock, Kraftfahrversicherung Rz 5 zu § 10 AKB) wird der Begriff des "Gebrauches" als über denjenigen des "Betriebes" hinausgehend beurteilt; gedeckt seien auch Schäden, die nicht den Risiken des Straßenverkehrs zuzuordnen seien, wie etwa bloße Arbeitsleistungen selbstfahrender Arbeitsmaschinen. Gerade der mit der Neuregelung des § 2 Abs 1 KHVG 1994 erfolgte Wegfall einer Einschränkung bei der Verwendung des Kraftfahrzeuges lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber einen weiteren, über den bloßen "Betrieb" hinausgehenden Gebrauch eines Kraftfahrzeuges (hier: einer Arbeitsmaschine) vom Schutz der Haftpflichtversicherung umfasst sehen und nicht nur auf einen "Betrieb" abseits öffentlicher Verkehrsflächen erweitern wollte. Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass auch der Entladevorgang mit dem zum Verkehr zugelassenen, im Unfallszeitpunkt aber durch Absenken des Planierschildes fixierten Baggers als "Verwendung des versicherten Fahrzeuges" zu beurteilen, daher vom Versicherungsschutz nach § 2 Abs 1 KHVG 1994 umfasst und vom geschädigten Kläger gemäß § 26 leg cit direkt beim Versicherer einklagbar ist. Zu beachten ist allerdings, dass nach der - den AKHB 1988 folgenden - Bestimmung des § 4 Abs 1 Z 4 KHVG 1994 die Möglichkeit besteht, Ersatzansprüche aus der Verwendung des versicherten Fahrzeuges als ortsgebundene Kraftquelle oder zu ähnlichen Zwecken vertraglich vom Versicherungsschutz auszuschließen. Dazu fehlt es aber an Feststellungen und es wurde dieses Problem mit den Parteien auch noch nicht erörtert. Die Verfahren der Vorinstanzen leiden daher an einem wesentlichen Verfahrensmangel, welcher eine Teilaufhebung der angefochtenen Entscheidung und die neuerliche Verhandlung in diesem Umfang notwendig macht.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.