VfGH vom 30.11.2011, a4/11

Sammlungsnummer

19562

Leitsatz

Abweisung der Klage einer Gemeinde gegen das Land Tirol auf Zahlung der bei Nichtanwendung der als verfassungswidrig erachteten Neuregelung des Getränkesteuerausgleichs im Finanzausgleichsgesetz 2008 vorgesehenen Vorschüsse auf Ertragsanteile; keine Überschreitung des rechtspolitischen Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers durch diese befristete Übergangsregelung

Spruch

Die Klage wird abgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Klagevorbringen, Gegenschrift und Vorverfahren

1. Mit ihrer am 23. Februar 2011 beim Verfassungsgerichtshof eingelangten, auf Art 137 B-VG gestützten Klage gegen das Land Tirol beantragt die Gemeinde Mils bei Imst die Fällung des folgenden Urteils:

"1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei im Jahr 2011 die vorgesehenen Vorschüsse gemäß § 12 Abs 1 und 2 FAG in dem Ausmaß zu gewähren, welches sich errechnet, wenn die Verteilung der in § 11 Abs 2 Z 2 FAG genannten Mittel zur Hälfte nach der Volkszahl und zur Hälfte nach dem abgestuften Bevölkerungsschlüssel (§11 Abs 2 Z 2 litc FAG) erfolgt.

2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters die Kosten dieses Rechtsstreits zu bezahlen."

Die Klage wird vor dem Hintergrund des hg.

Erkenntnisses VfSlg. 19.032/2010 erhoben. Mit diesem Erkenntnis hob der Verfassungsgerichtshof - aus Anlass einer ebenfalls von der Gemeinde Mils bei Imst beim Verfassungsgerichtshof eingebrachten und gegen das Land Tirol gerichteten Klage - § 11 Abs 2 Z 2 des Finanzausgleichsgesetzes 2008 (FAG 2008) in der Stammfassung BGBl. I 103/2007 mit Ablauf des 31. Dezember 2010 auf.

Die klagende Partei behauptet in der vorliegenden

Klage die Verfassungswidrigkeit der in der Folge des zitierten Erkenntnisses mit BGBl. I 111/2010 neu gefassten Z 2 des § 11 Abs 2 FAG 2008. Die novellierte Bestimmung bewirke eine "Versteinerung" des vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 19.032/2010 als verfassungswidrig erkannten Zustandes. Nach Auffassung der klagenden Partei könne "nur eine tatsächliche Dynamisierung des Getränkesteuer-Ersatzes im Sinne einer Neuerhebung der aktuellen Umsatzsteuererlöse auf Getränkeverkäufe Grundlage einer Neuregelung sein".

Durch die Neufassung des § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 mit

BGBl. I 111/2010 habe der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, dass weiterhin eine Benachteiligung der klagenden Partei erfolgt. Während lita der genannten Bestimmung identisch mit der vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen Vorgängerbestimmung sei und der in litd dieser Bestimmung vorgesehene "Verlustausgleich" geradezu die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes in VfSlg. 19.032/2010 konterkariere, stelle die in litb des § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 nun vorgesehene Ausgleichszahlung an Hand von Nächtigungsstatistiken eine "vollkommen willkürliche Verteilung der Mittel dar", die den Zweck der Erzielung eines sachgerechten Finanzausgleichs verfehle. Die derzeit bestehenden Unterschiede in den Einnahmen der einzelnen Gemeinden würden durch die Neufassung des § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 fortgeschrieben bzw. gar noch verstärkt werden.

Die klagende Partei begehrt daher, ihr die

vorgesehenen Vorschüsse gemäß § 12 FAG 2008 in dem Ausmaß zu gewähren, welches sich ergibt, wenn die nach Auffassung der klagenden Partei verfassungswidrigen Bestimmungen des § 11 Abs 2 Z 2 lita, litb und litd FAG 2008 nicht zur Anwendung kommen. Zur Höhe des Klagebegehrens wird ausgeführt, dass die klagende Partei davon ausgehe, dass sich durch die Neuerrechnung der Vorschüsse zumindest eine Mehr-Auszahlung von € 30.000,-- ergebe, weshalb dieser Betrag als Streitinteresse dieses Verfahrens gelte.

2. Das Land Tirol erstattete eine Gegenschrift, in der es die Zurückweisung der Klage, in eventu ihre Abweisung beantragt.

2.1. Die Unzulässigkeit der Klage wendet das Land

Tirol im Wesentlichen mit folgender Begründung ein:

Das Klagebegehren sei nicht hinreichend bestimmt,

weil es die klagende Partei unterlassen habe, den von ihr behaupteten Anspruch entsprechend zu konkretisieren. Der Umfang des Anspruches sei weder ausreichend deutlich und bestimmt angegeben noch unmissverständlich umschrieben und könnte daher nur aus dem klägerischen Vorbringen nach den mutmaßlichen Vorstellungen der klagenden Partei erschlossen werden.

Weiters könnten nur fällige, nicht aber auch

zukünftig entstehende Leistungen eingeklagt werden. Das Begehren der am 23. Februar 2011 beim Verfassungsgerichtshof eingebrachten Klage hätte sich somit auf den fälligen Anspruch auf die Vorschüsse auf die Ertragsanteile des Monats Jänner 2011 beschränken müssen.

Darüber hinaus zeige das Klagebegehren, dass die

klagende Partei trotz des Leistungsbefehls "eigentlich gar keine Leistungsklage, sondern eine Feststellungsklage erhebt". Mit einer Leistungsklage würden nämlich grundsätzlich bereits fällige und vom Schuldner nicht befriedigte Ansprüche gerichtlich durchgesetzt, wobei im Unterschied zur Feststellungsklage ein Exekutionstitel geschaffen werde. Ein Feststellungsinteresse liege jedoch nicht vor, wenn der strittige Anspruch mit einer Leistungsklage geltend gemacht werden könnte.

2.2. In der Sache bringt das Land Tirol nach Hinweis auf das Erkenntnis VfSlg. 19.032/2010 und die Materialien zur Neufassung des § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 wörtlich Folgendes vor:

"Das Bundesministerium für Finanzen ist auch bei den nunmehr laufenden Gesprächen über die Neuregelung für die Jahre 2012 bis 2014 unverändert bei seiner Position geblieben, dass die Erhebung des gemeindeweisen Umsatzes von Verkäufen von Getränken an Letztverbraucher keine geeignete Lösung für eine Neuregelung darstellt. Gegen eine solche Lösung sprechen aber auch folgende Überlegungen:

Eine Verteilung nach dem gemeindeweisen

Getränkeumsatz widerspricht dem finanzverfassungsrechtlichen Gebot zur Aufgabenorientierung (§4 F-VG 1948). Das wird besonders am Beispiel von Gemeinden mit Einkaufszentren deutlich, die, ohne besondere zusätzliche Aufgaben und Ausgaben, weiterhin außergewöhnlich hohe Ertragsanteile bekämen. Durch eine Anbindung der Ertragsanteile an eine periodische Erhebung der gemeindeweisen Getränkeumsätze würden wiederum zusätzliche Anreize für die raumordnungspolitisch bedenklichen Einkaufszentren geschaffen.

Einen indirekten Zusammenhang zwischen Aufgabenorientierung und Getränkeumsatz gibt es lediglich dadurch, dass in typischen Fremdenverkehrsgemeinden ein überdurchschnittliches Getränkesteueraufkommen zu verzeichnen war. Die zusätzlichen Aufgaben der Fremdenverkehrsgemeinden lassen sich aber ohne zusätzlichen Aufwand auch durch andere Schlüssel wie insbesondere die Nächtigungsstatistik erfassen (siehe dazu noch weiter unten).

Entgegen der Ansicht der klagenden Partei kann aus den vorhandenen Daten, insbesondere aus den Umsatzsteuererklärungen in Verbindung mit den Branchenkennziffern (man denke an Mischbetriebe), weder in Summe und schon gar nicht gemeindeweise die Höhe der Umsätze von Getränkeverkäufen an Letztverbraucher ermittelt werden.

Die für eine 'Dynamisierung' des Getränkesteuerersatzes erforderlichen Daten müssten daher gesondert erhoben werden. Der Aufwand für eine solche Erhebung, insbesondere auf Seiten der Unternehmer, stünde aber in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ergebnis (geht es doch nur um die Verteilung innerhalb des Landes auf die Gemeinden und nicht um die Höhe des Getränkesteuerausgleichs an sich). Aus diesem Grund haben sich auch Teile der Wirtschaftskammer (insbesondere die Bundessparte Handel) in den Gesprächen über die Neuregelung des Getränkesteuerausgleichs vehement gegen eine derartige Erhebung ausgesprochen.

Weiters gibt es für eine solche Erhebung eine Reihe von ungelösten rechtlichen und organisatorischen Fragen. Angesichts des Volumens an Ertragsanteilen, für das der aus der Erhebung ermittelte Schlüssel anzuwenden wäre, müssten für die Richtigkeit des Ergebnisses wohl statistische Voraussetzungen gewährleistet werden können, die mit denen einer Volkszählung vergleichbar sind (siehe dazu insb. VfSlg. 11.521/1987). Das heißt, dass zwar eine gewisse Fehlertoleranz gilt, dass aber ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Gewinnung einer ausreichenden Entscheidungsgrundlage durchgeführt werden muss. Im konkreten Fall müsste daher dafür Sorge getragen werden, dass nicht durch fehlende oder falsche Angaben der Unternehmer Ungenauigkeiten bei der gemeindeweisen Verteilung entstehen, die über vernachlässigbare Differenzen hinausgehen. Jede Erhebung müsste daher mit einer Androhung von und letztlich auch Verhängung von Strafen einhergehen und durch Kontrollen begleitet werden. Da derartige Überprüfungen der Angaben schon aus organisatorischen Gründen nur zusammen mit den regulären Steuerprüfungen abgewickelt werden könnten, würde es mehrere Jahre dauern, bis ein endgültiger Schlüssel vorliegen könnte. Es ist aber unzweckmäßig und unvertretbar, das vorhandene (Finanz-)Personal nicht im Sinne der Steuergerechtigkeit zur Einbringung von Steuerschulden einzusetzen, sondern statt dessen zur Prüfung und für Verfahren hinsichtlich von Daten, die das Abgabenaufkommen nicht erhöhen und nur die Verteilung von Ertragsanteilen innerhalb des Landes betreffen.

Im Hinblick darauf, dass eine Verteilung des Getränkesteuerausgleichs auf Basis einer Erhebung der gemeindeweisen Umsätze an Getränkeverkäufen an Letztverbraucher rechtspolitisch, wie oben dargestellt, nicht zweckmäßig ist, musste der Finanzausgleichsgesetzgeber andere Verteilungsschlüssel für diesen Teil der Ertragsanteile festlegen. Der Vollständigkeit halber wird auch darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn eine Erhebung der gemeindeweisen Umsätze an Getränkeverkäufen an Letztverbraucher vorgesehen worden wäre, diese aufgrund der erforderlichen Vorbereitungsarbeiten frühestens für die Umsätze des Jahres 2011 durchgeführt werden hätten können, sodass nach einer Datenauswertung im Jahr 2012 erst für die Ertragsanteile 2013 erstmals zumindest vorläufige Werte zur Verfügung gestanden wären.

Aus dem Erkenntnis G276/09 vom 11. März 2010 ist abzuleiten, dass der Finanzausgleichsgesetzgeber einen Verteilungsschlüssel zu schaffen hat, der nicht mehr ausschließlich auf das seinerzeitige Aufkommen an Getränkesteuer abstellt. Zu der von der Klägerin (in ihrem Begehren) geforderten Neuberechnung des Anteiles am Getränkesteuerausgleich nach § 11 Abs 2 Z. 2 litc FAG 2008 idF BGBI. I Nr. 111/2010, ist anzumerken, dass eine derartige übergangslose gänzliche Aufhebung der bisherigen aufkommensorientierten Regelung zugunsten einer Verteilung nach Volkszahl bzw. abgestuftem Bevölkerungsschlüssel nicht sachgerecht wäre, da damit für Gemeinden mit seinerzeit hohem Getränkesteueraufkommen gravierende Einnahmenausfälle verbunden wären.

Es dürfte dem Gesetzgeber aber nicht verwehrt sein, im Sinne eines stufenweisen Abbaues des als verfassungswidrig erkannten Verteilungsschlüssels diesen weiterhin heranzuziehen, jedoch in Verbindung mit anderen Verteilungsschlüsseln, die bei der Verteilung auf die Gemeinden nicht mehr auf das seinerzeitige Getränkesteueraufkommen abstellen.

Dies hat der Finanzausgleichsgesetzgeber mit dem mit BGBl. I Nr. 111/2010 neu gefassten § 11 Abs 2 Z. 2 FAG 2008 auch getan, indem er für das Jahr 2011 90% des Anteiles der Gemeinden am Getränkesteuerausgleich nach dem bisherigen Schlüssel verteilt. Für 10% des den Gemeinden zustehenden Anteiles wurden jedoch neue Schlüssel festgelegt.

Demnach sind nach § 11 Abs 2 Z. 2 FAG 2008 idF BGBI. I Nr. 111/2010, die Anteile der Gemeinden aus dem Getränkesteuerausgleich im Jahr 2011 wie folgt zu verteilen:

lit. a) 90% des Getränkesteuerausgleichs werden nach der bis zum 31.12.2010 geltenden Regelung verteilt

lit. b) Jene Länder, in denen gemäß der Nächtigungsstatistik für das jeweils zweit vorangegangene Jahr die Zahl der Nächtigungen je Einwohner über dem Bundesdurchschnitt liegt, erhalten 0,10 Euro je Nächtigung gemäß dieser Nächtigungsstatistik, wobei jedoch für die ersten tausend Nächtigungen pro Jahr kein Anteil zusteht. In Tirol liegen die Nächtigungen über dem Bundesdurchschnitt, sodass für das Jahr 2011 entsprechende Beträge zustehen.

lit. c) Die weiteren Anteile werden je zur Hälfte im Verhältnis der Volkszahl und des abgestuften Bevölkerungsschlüssels verteilt.

Die litd) enthält einen Ausgleichsmechanismus für

jene Gemeinden, deren Aufkommen nach dieser Neuregelung einen gewissen Prozentsatz unter dem Getränkesteuerausgleich für das Jahr 2010 liegt.

Mit dieser Regelung der Verteilung des Getränkesteuerersatzes für das Jahr 2011 wird, wie vom Verfassungsgerichtshof vorgegeben, die Neuregelung in Angriff genommen. Der Verfassungsgerichtshof verlangte aber keineswegs eine sofortige hundertprozentige Neuregelung, sondern verwies ausdrücklich darauf, dass angemessene Übergangsfristen und -regelungen im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Finanzausgleichsgesetzgebers liegen. Mit dem nunmehr eingeleiteten, zunächst nur für das erste Jahr rechtlich umgesetzten, Abbau des vom seinerzeitigen Getränkesteueraufkommen abgeleiteten Schlüssels in zehn Jahresschritten wird zum einen gewährleistet, dass dieser Schlüssel rasch an Bedeutung verlieren wird, und zum anderen, dass die betroffenen Gemeinden nicht schlagartig mit Mindereinnahmen konfrontiert sind.

Die in den zwischen den Finanzausgleichspartnern

geführten Gesprächen zur Neuregelung diskutierte Einschleifregelung in zehn Jahresschritten, die der Regelung für das Jahr 2011 zugrunde liegt, sieht vor, dass als Verlustdeckelung jeder Gemeinde im ersten Jahr zumindest 98 % des Getränkesteuerausgleichs des Jahres 2010 zustehen, dass aber dieser Mindestwert in den weiteren Jahren um jeweils 2 %-Punkte reduziert wird. Die Grenze, unter die eine Gemeinde fallen muss, beträgt also nicht 2 % der Einnahmen aus dem Getränkesteuerausgleich nach der alten Rechtslage für das jeweils aktuelle Jahr, sondern 2 % (bzw. 4 % 2012, 6 % 2013 und 8 % 2014) des Getränkesteuerausgleichs 2010. Die gesamte Dynamik aus der Steigerung des der Höhe des Getränkesteuerausgleichs zugrundeliegenden Umsatzsteueraufkommens bleibt sohin unberücksichtigt. Angesichts der jährlich steigenden Einnahmen aus der Umsatzsteuer, aktuell auch aufgrund der sich abzeichnenden Verbesserung der konjunkturellen Situation im Vergleich zu den letzten extremen Krisenjahren, profitieren von dieser Aufstockungsregelung daher nur Gemeinden, die ansonsten tatsächlich außergewöhnlich hohe Verluste erleiden würden. Konkret handelt es sich um Gemeinden, die als Einkaufsstädte bezeichnet werden können. Das Aufstockungsvolumen beträgt auf Basis des vorliegenden Erfolgs 2010 und der Umsatzsteuerprognose nach dem Bundesvoranschlag 2011 für das Jahr 2011 rund 202.000,- Euro (das ist also - wobei eine solch genaue Übereinstimmung aber als zufällig zu bezeichnen ist - derselbe Betrag, der in den Erläuterungen zum Abänderungsantrag zum Gesetzesvorschlag eines Budgetbegleitgesetzes 2011 [981 d. B.] in der Fassung des Ausschussberichtes [1026 d. B.] auf Basis der damaligen Schätzungen angeführt wird). Die Gemeinde mit der größten Aufstockung ist Vösendorf mit einem Betrag von 40.500,- Euro gefolgt von Schwechat mit 23.700,- Euro. Die nächsten Gemeinden folgen dann erst mit Beträgen von bis zu

11.300,- Euro. Auch bei einer Fortführung der Einschleifregelung in zehn Jahresschritten werden diese Ausgleichszahlungen aufgrund der Reduzierung der Grenze in Summe nur eine relativ geringe Bedeutung haben, die einzelnen davon betroffenen Gemeinden aber vor abrupten extremen Mindereinnahmen schützen. Gemäß den Prognosen des Bundesministeriums für Finanzen beträgt der Aufstockungsbedarf für das Jahr 2014 je nach verwendetem Modell (offen sind vor allem die Höhe der Anteile je Nächtigung und die Frage, ob es Anteile für Nächtigungen nur in den Fremdenverkehrsländern oder in allen Ländern geben soll) zwischen 0,9 Mio. und 2,3 Mio. Euro, sohin 0,2% bis 0,5% des Getränkesteuerausgleichs. Diese Aufstockungsregel ist nur deshalb erforderlich geworden, weil sich der Finanzausgleichsgesetzgeber vom bisherigen Verteilungskriterium 'fiktives Getränkesteueraufkommen' löst und eine aufgabenorientierte Neuregelung vornimmt. Wäre man den Vorschlägen des Österreichischen Gemeindebundes und den Forderungen der klagenden Partei nach einer Dynamisierung des Getränkesteuerausgleichs gefolgt, wären die Änderungen bei den einzelnen Gemeinden naturgemäß geringer und hätte auf eine solche Aufstockungsregelung für Gemeinden mit außergewöhnlichen Verlusten zur Abfederung von Härten verzichtet werden können. Es ist daher davon auszugehen, dass sich der Finanzausgleichsgesetzgeber mit diesem Verteilungsschlüssel (§11 Abs 2 Z. 2 litd FAG 2008 idF BGBl. I Nr. 111/2010) nicht nur im Rahmen seines finanzausgleichspolitischen Gestaltungsspielraums und der vom Verfassungsgerichtshof vorgegebenen Kriterien bewegt, sondern dass eine solche Auffangregelung zur Vermeidung abrupter Mindereinnahmen innerhalb einer laufenden Finanzausgleichsperiode geradezu geboten ist.

Von der Getränkesteuer haben zwei Arten von Gemeinden überdurchschnittlich profitiert, nämlich Einkaufsstädte, vor allem solche mit großen Einkaufszentren, und Fremdenverkehrsgemeinden. Während bei Einkaufsstädten nicht argumentiert werden kann, dass sie aufgrund dieser Stellung besondere, im Finanzausgleich zu berücksichtigende Lasten der öffentlichen Verwaltung im Sinne des § 4 F-VG 1948 treffen würde, gilt für Fremdenverkehrsgemeinden, dass diese zusätzliche Investitionen insbesondere in ihre Infrastruktur zu tätigen haben (man denke an Hallenbäder, Saunen, Wanderwege, Lifte und Seilbahnen für die Gäste, die nur in Ausnahmefällen kostendeckend geführt werden können) oder dass diese sonstige besondere Belastungen etwa durch einen hohen Anteil an Nebenwohnsitzen, die bei der Verteilung der Ertragsanteile nicht berücksichtigt werden, treffen. Von der klagenden Partei wird gegen den Schlüssel nach [§] 11 Abs 2 Z. 2 litb FAG 2008 idF BGBI. I Nr. 111/2010 lediglich vorgebracht, dass er 'eine vollkommen willkürliche Verteilung der Mittel' darstelle, diese Behauptung aber (abgesehen vom Hinweis darauf, dass die seinerzeitige Verteilung der Getränkesteuer insofern vergleichbare Mehreinnahmen der Fremdenverkehrsgemeinden gebracht hat, was aber wohl nicht als Kritikpunkt aufgefasst werden kann) nicht näher begründet. Die Einbeziehung der Nächtigungsstatistik ist aber ein geeigneter Weg, die zusätzlichen Aufgaben und Ausgaben von Fremdenverkehrsgemeinden zu berücksichtigen, ohne - wie es bei einer Verteilung nach dem gemeindeweisen Getränkeumsatz der Fall wäre - die finanzausgleichspolitisch ungewollte Bevorzugung von Gemeinden mit Einkaufszentren in Kauf nehmen zu müssen.

Hinsichtlich der Gemeinde Mils bei Imst wird noch

darauf hingewiesen, dass bei den bereits abgerechneten Vorschüssen auf den Getränkesteuerausgleich 2011 jeweils über 20 v.H nach den neuen Verteilungsschlüsseln (litb, litc und litd.) und somit weniger als 80 v. H. nach dem 'seinerzeitigen Getränkesteueraufkommen' (lita) verteilt werden (siehe hierzu 'Summe 10%' im Verhältnis zu 'Gesamtsumme' nach der Aufstellung der Abteilung Gemeindeangelegenheiten des Amtes der Tiroler Landesregierung über die Vorschüsse auf den Getränkesteuerausgleich für die Monate Jänner bis April 2011 an die Gemeinde Mils bei Imst).

Da eine Verteilung des Getränkesteuerausgleichs auf der Grundlage einer Erhebung der gemeindeweisen Umsätze an Getränkeverkäufen an Letztverbraucher nicht in Betracht kam, haben sich die Vertreter der Gebietskörperschaften letztendlich auf die Regelung des § 11 Abs 2 Z. 2 FAG 2008 idF BGBI. I Nr. 111/2010 geeinigt. Soweit die Klägerin bemängelt, dass sie 'in den tatsächlichen Verhandlungen nicht eingebunden wurde', ist sie auf die Bestimmung des Art 115 Abs 3 B-VG hinzuweisen, wonach der Österreichische Gemeindebund und der Österreichische Städtebund berufen sind, die Interessen der Gemeinden zu vertreten. Die gegenständliche Regelung beruht auf einer nach zahlreichen Verhandlungsrunden getroffenen Vereinbarung mit diesen beiden Finanzausgleichspartnern (worauf auch in der Begründung zum Abänderungsantrag zum Gesetzesvorschlag eines Budgetbegleitgesetzes 2011 [981 d. B.] in der Fassung des Ausschussberichtes [1026 d. B.] hingewiesen wird).

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes hat die vom Finanzausgleichsgesetzgeber getroffene Lösung die Vermutung der Sachlichkeit für sich, wenn über das Finanzausgleichspaktum oder über eine andere finanzausgleichsrechtliche Regelung Einvernehmen zwischen den Finanzausgleichspartnern erzielt wurde. In solchen Fällen kann nur ausnahmsweise, bei besonders gravierenden Fehlern des Gesetzgebers, eine Verletzung des finanzausgleichsrechtlichen Sachlichkeitsgebotes geltend gemacht werden. Ein die Bestimmung des § 4 F-VG 1948 verletzender Fehler liegt nur dann vor, wenn einzelne Bestimmungen zueinander in sachlich nicht rechtfertigbarem Widerspruch stehen, wenn von verfehlten Prämissen ausgegangen wurde oder wenn die Interessen eines Partners geradezu willkürlich ignoriert oder missachtet werden (vgl. VfSlg. 12505/1990, 12832/1991 und 14721/1997). Ein derartiger Fehler kann dem Gesetzgeber aber hinsichtlich der Bestimmung des § 11 Abs 2 Z. 2 FAG 2008 idF BGBI. I Nr. 111/2010 nicht vorgeworfen werden.

Da dem Finanzausgleichsgesetzgeber nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes bei der Festlegung von Verteilungsschlüsseln für die Ertragsanteile an den gemeinschaftlichen Bundesabgaben ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zukommt (vgl. VfSlg. 12.505/1990 und Erkenntnis G276/09 vom 11. März 2010) ist die mit der FAG-Novelle BGBI. I Nr. 111/2010 für das Jahr 2011 vorgenommene Neuverteilung des Getränkesteuerausgleiches auf die Gemeinden vielmehr als sachgerecht anzusehen. Zum einen erfolgen keine zu gravierenden Ertragseinbußen für jene Gemeinden, die ein hohes Getränkesteueraufkommen in den Jahren 1993 bis 1997 bzw. 1998 oder 1999 hatten. Weiters wird mit der Berücksichtigung der Nächtigungen ein Tourismusfaktor berücksichtigt, der seinerzeit auch zu einem höheren Getränkesteueraufkommen geführt hat. Zum anderen wird mit der Bestimmung des § 11 Abs 2 Z. 2 litc FAG 2008 idF BGBI. I Nr. 111/2010 ein bedarfsorientierter Verteilungsschlüssel normiert.

Wenn die klagende Partei bemängelt, dass in ihrem Gemeindegebiet erwirtschaftete Umsatzsteuerleistungen zum Getränkesteuerausgleich herangezogen werden, 'ohne dass ein adäquater Rückfluss daraus an die klagende Partei' erfolge, so verkennt sie die Rechtsnatur einer Abgabe. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes sind unter öffentlichen Abgaben im Sinn der Verfassung Geldleistungen zu verstehen, die von den Gebietskörperschaften unabhängig von der Art der Einnahmenverwendung zur Deckung des Finanzbedarfes erhoben werden (vgl. VfSlg. 1465/1932, 3033/1956, 3919/1961 und 16454/2001). Das Verfassungsrecht enthält insbesondere auch keine Regelung, wonach Abgabenerträge an die Gemeinde 'zurückfließen müssen', in deren Gemeindegebiet entsprechende Abgaben erhoben werden."

3. Die Bundesministerin für Finanzen, die vom Verfassungsgerichtshof eingeladen wurde, zu den in der Klage aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen, verwies auf eine dem Amt der Tiroler Landesregierung übermittelte Stellungnahme. Die darin dargelegten Argumente zur Verfassungskonformität des § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 decken sich inhaltlich weitgehend mit jenen, die vom Land Tirol in seiner Gegenschrift vorgebracht wurden.

Mit Schriftsatz vom 18. November 2011 erstattete die Bundesministerin für Finanzen eine ergänzende Stellungnahme zur am 15. November 2011 im Nationalrat eingebrachten Regierungsvorlage 1509 BlgNR 24. GP, die eine Neuregelung des § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 mit Wirksamkeit ab 1. Jänner 2012 vorsieht. Darin bringt sie wörtlich (auszugsweise) Folgendes vor:

"Nach intensiven Verhandlungen konnten sich das Bundesministerium für Finanzen, der Österreichische Städtebund und der Österreichische Gemeindebund auf die Neuverteilung des Getränkesteuerausgleichs auch für die Jahre 2012 bis 2014, sohin bis zum Ende der aktuellen Finanzausgleichsperiode einigen. Die Bundesregierung hat in ihrer Sitzung am 15.11.2011 eine Regierungsvorlage im Sinne dieser Einigung eingebracht; ...

Mit dieser Neuregelung, deren bundesgesetzliche

Umsetzung noch im Jahr 2011 zu erwarten ist, wird die im Jahr 2011 begonnene Einschleifregelung konsequent fortgesetzt und werden mit dieser Übergangsregelung in den Jahren 2012 bis 2014 nur mehr 80 % bis sinkend auf 60 % der Mittel nach dem alten, vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen Schlüssel verteilt. Fortgesetzt, aber ebenso konsequent abgebaut wird die Verlustdeckelung bei außergewöhnlich hohen Verlusten und wird die Grenze für Verluste, ab denen aufgestockt wird, jährlich um 2 %-Punkte gegenüber dem Vergleichswert, das ist weiterhin der Anteil am Getränkesteueranteil für das Jahr 2010, reduziert.

Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist das Bundesministerium für Finanzen auf seine Stellungnahme vom 17.8.2011 und nimmt im Folgenden nur zu den Änderungen gegenüber der Regelung für 2011 und zu den Auswirkungen der Verlustdeckelung Stellung:

1. Unterschiedliche Verteilungsschlüssel für

Gemeinden bis und über 10.000 Einwohner:

Neu gegenüber der Rechtslage für das Jahr 2011 ist der Verteilungsschlüssel für die nicht mehr nach dem alten Schlüssel verteilten Anteile:

a) Diese frei werdenden Anteile werden in zwei Teile geteilt, nämlich in einen Anteil für die Gemeinden bis 10.000 Einwohnern und in einen Anteil für die Gemeinden über 10.000 Einwohnern. Die Aufteilung erfolgt in jedem Land nach den Anteilen der Gemeinden in diesen beiden Gruppen am Getränkesteuerausgleich des Jahres 2010.

b) Der Topf für die Gemeinden bis 10.000 Einwohnern wird zum Teil im Verhältnis der Nächtigungsstatistik (und zwar im Unterschied zur Regelung für 2011 nunmehr in allen Ländern) und zum Teil nach der Einwohnerzahl, der Topf für die Gemeinden über 10.000 Einwohnern wird hingegen je zur Hälfte nach dem abgestuften Bevölkerungsschlüssel und nach der Einwohnerzahl verteilt.

Mit diesen unterschiedlichen Schlüsseln für Gemeinden bis und über 10.000 Einwohnern konnte den unterschiedlichen, bis dahin eine Einigung blockierenden Interessen der unterschiedlichen Gruppen von Gemeinden Rechnung getragen und letztlich eine Lösung gefunden werden, die sowohl vom Österreichischen Städtebund als auch vom Österreichischen Gemeindebund mitgetragen wird. Von der Verteilungswirkung her entspricht die Aufteilung auf diese beiden Gruppen in Summe in etwa einer Verteilung nach dem abgestuften Bevölkerungsschlüssel (...), hat aber gegenüber der Verteilung nach dem abgestuften Bevölkerungsschlüssel den wesentlichen Vorteil, dass unterschiedliche Strukturen in den einzelnen Ländern abgebildet werden, d.h. konkret dass in den Fremdenverkehrsländern der Anteil der kleinen Gemeinden an der früheren Getränkesteuer höher war (und mit dieser Zweiteilung auch bleibt) als er sich nach dem abgestuften Bevölkerungsschlüssel ergeben würde und umgekehrt in den anderen Ländern.

...

2. Verlustdeckelung:

Wie bereits in der Stellungnahme vom 17.8.2011

ausgeführt, werden mit der Verlustdeckelung, die jeder Gemeinde in den Jahren 2011 bis 2014 zumindest 98 % bis sinkend auf 92 % des Getränkesteuerausgleichs 2010 zugesteht, tatsächlich nur außergewöhnliche Härtefälle berücksichtigt. Dieser Effekt ergibt sich vor allem daraus, dass den betroffenen Gemeinden ja nicht nur die Mindereinnahmen gegenüber 2010, sondern auch die gesamte Dynamik aus der Entwicklung der Umsatzsteuer verloren geht.

Ausgehend von der Umsatzsteuerprognose laut der dem Bundesfinanzrahmengesetz 2012 - 2015 zugrunde liegenden Prognose für die Entwicklung der Umsatzsteuer (Strategiebericht zum Bundesfinanzrahmengesetz 2012 - 2015, Seite 77) ergeben sich sohin folgende Verlustbegrenzungen im Vergleich zur alten, bis 2010 gültigen Rechtslage):

2010 2011 2012 2013 2014 2015

USt-Aufkommen

(Mio. Euro) 22.467 23.600 24.400 25.400 26.500 27.600

Entwicklung

in % gg. 2010 +5,0% +8,6% +13,1% +18,0% +22,8%

Verlustdeckelung

gg. 2010 -2,0% -4,0% -6,0% -8,0% -10,0%

Verluste

gg. alter Rechtslage -7,0% -12,6% -19,1% -26,0% -32,8%

Der maximale Verlust für die betroffenen Gemeinden beträgt sohin im Jahr 2014 rd. 26 % im Vergleich zur alten Rechtslage und nicht etwa nur die im FAG 2008 genannten, sich auf den Erfolg 2010 beziehenden 8 %. Nach Ansicht des Bundesministeriums für Finanzen liegt eine derartige Verlustdeckelung jedenfalls im Rahmen des finanzausgleichsrechtlichen Gestaltungsspielraums und erscheint zur Vermeidung von Härten geradezu geboten, noch dazu wo davon auszugehen ist, dass die betroffenen Gemeinden bei einer ebenfalls im Rahmen dieses Gestaltungsspielraums zulässigen Neuregelung in Form einer Erhebung der gemeindeweisen Getränkeumsätze keine oder keine wesentlichen Verluste erlitten hätten.

Gegenüber der Regelung für 2011 entfallen ist die

zweite Verlustdeckelung, mit der sichergestellt wurde, dass die gesamten Ertragsanteile einer Gemeinde nicht unter denen für das Jahr 2010 liegen (§12 Abs 2 Z 2 litd sublit. db FAG 2008 idF. BGBl. I Nr. 111/2010). Weder gibt es für diese zweite Verlustdeckelung für das Jahr 2011 einen Anwendungsfall noch hätte es gemäß den Prognosen und Berechnungen des Bundesministeriums für Finanzen einen solchen in den weiteren Jahren gegeben."

II. Rechtslage

1. § 11 FAG 2008 lautete in der Stammfassung

BGBl. I 103/2007 (auszugsweise) wie folgt:

"(1) Zur Ermittlung der Ertragsanteile der Gemeinden an den gemeinschaftlichen Bundesabgaben mit Ausnahme der Spielbankabgabe werden zunächst die Ertragsanteile auf die Gemeinden länderweise unter Beachtung der im § 9 Abs 7 angeführten Schlüssel rechnungsmäßig aufgeteilt (ungekürzte Ertragsanteile). [Es folgt eine Regelung, wonach ein Anteil von 12,7 % als an die Länder zur Verwendung für Bedarfszuweisungen bestimmter Anteil auszuscheiden ist.]

(2) Die restlichen Anteile sind als Gemeindeertragsanteile an den gemeinschaftlichen Bundesabgaben an die Länder zu überweisen und von diesen - außer in Wien - an die einzelnen Gemeinden nach folgenden Schlüsseln aufzuteilen:

1. ...

2. Die Anteile aus dem Getränkesteuerausgleich werden im Verhältnis der durchschnittlichen Jahreserträge an Getränke- und Speiseeissteuer in den Jahren 1993 bis 1997 verteilt. Bei Gemeinden, in denen der Ertrag an Getränke- und Speiseeissteuer im Jahr 1998 oder im Jahr 1999 mehr als 50 % über dem durchschnittlichen Jahresertrag der Jahre 1993 bis 1997 gelegen ist, wird jedoch statt der durchschnittlichen Jahreserträge in den Jahren 1993 bis 1997 der jeweils höhere Wert der Jahre 1998 oder 1999 für die Berechnung der Anteile der Gemeinde herangezogen.

3. - 6. ...

7. Die restlichen Ertragsanteile sind nach dem

abgestuften Bevölkerungsschlüssel auf alle Gemeinden des Landes zu verteilen."

2. Mit dem hg. Erkenntnis VfSlg. 19.032/2010 wurde § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 in der Stammfassung BGBl. I 103/2007 aufgehoben. Die Aufhebung trat mit Ablauf des 31. Dezember 2010 in Kraft.

3. Mit BGBl. I 111/2010 wurde die Z 2 des § 11 Abs 2

FAG 2008 wie folgt neu formuliert:

"Die Anteile aus dem Getränkesteuerausgleich werden im Jahr 2011 wie folgt verteilt:

a) 90 % des Getränkesteuerausgleichs werden im Verhältnis der durchschnittlichen Jahreserträge an Getränke- und Speiseeissteuer in den Jahren 1993 bis 1997 verteilt; bei Gemeinden, in denen der Ertrag an Getränke- und Speiseeissteuer im Jahr 1998 oder im Jahr 1999 mehr als 50 % über dem durchschnittlichen Jahresertrag der Jahre 1993 bis 1997 gelegen ist, wird jedoch statt der durchschnittlichen Jahreserträge in den Jahren 1993 bis 1997 der jeweils höhere Wert der Jahre 1998 oder 1999 für die Berechnung der Anteile der Gemeinde herangezogen.

b) Für die Länder, in denen gemäß der Nächtigungsstatistik für das jeweils zweitvorangegangene Jahr die Zahl der Nächtigungen je Einwohner über dem Bundesdurchschnitt liegt, gilt Folgendes: Jede Gemeinde erhält 0,10 Euro je Nächtigung gemäß dieser Nächtigungsstatistik, wobei jedoch für die ersten 1 000 Nächtigungen pro Jahr kein Anteil zusteht.

c) Die weiteren Anteile werden je zur Hälfte im Verhältnis der Volkszahl und des abgestuften Bevölkerungsschlüssels verteilt.

d) Außergewöhnlich hohe Mindereinnahmen von Gemeinden im Vergleich zu den Ertragsanteilen des Jahres 2010 werden wie folgt ausgeglichen:

da) Wenn der gemäß den lita bis c ermittelte Anteil einer Gemeinde weniger als 98 % des Getränkesteuerausgleichs für das Jahr 2010 beträgt, wird der Getränkesteuerausgleich dieser Gemeinde auf diesen Mindestanteil aufgestockt.

db) Wenn trotz der Aufstockung gemäß sublit. da die gesamten Ertragsanteile einer Gemeinde unter denen für das Jahr 2010 liegen, wird der Getränkesteuerausgleich zusätzlich um die Differenz zwischen diesen beiden Werten aufgestockt.

dc) Die Aufstockung gemäß den sublit. da und db

erfolgt zu Lasten der Anteile der Gemeinden, die über dem Getränkesteuerausgleich für das Jahr 2010 liegen, im Verhältnis des Überschreitens der Anteile des Jahres 2010. Wenn die Anteile dieser Gemeinden aus dem Getränkesteuerausgleich dadurch unter den Wert für das Jahr 2010 sinken würden, wird zunächst der Mindestanteil gemäß der sublit. db und dann erforderlichenfalls auch der Mindestanteil gemäß sublit. da soweit verringert, dass diese Auswirkung vermieden wird."

Gemäß § 24 Abs 1c FAG 2008 tritt § 11 Abs 2 Z 2 leg.cit. idF BGBl. I 111/2010 mit 1. Jänner 2011 in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2011 außer Kraft.

In den Materialien zu § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 idF

BGBl. I 111/2010 (StenProtNR 24. GP, 90. Sitzung, 172 ff., zum Abänderungsantrag in zweiter Lesung) wird dazu Folgendes ausgeführt:

"Zum Getränkesteuerausgleich:

Mit Erkenntnis vom 11. März 2010, G276/09, hat der Verfassungsgerichtshof § 11 Abs 2 Z 2 des Finanzausgleichsgesetzes 2008 (FAG 2008) als verfassungswidrig aufgehoben. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2010 in Kraft.

Während die Bestimmungen über die Bildung der Ländertöpfe unberührt blieben, wurde die Verteilung des Getränkesteuerausgleichs auf die einzelnen Gemeinden innerhalb der Länder, die sich im Wesentlichen nach dem seinerzeitigen Aufkommen an Getränkesteuer in den Jahren 1993 bis 1997 richtete, aufgehoben. Begründet wurde dies vom VfGH damit, dass eine finanzausgleichsrechtliche Regelung, die die Verteilung der Ertragsanteile auf die Gemeinden nach Aufhebung der Getränkesteuer in einer Weise vornimmt, die auf das Aufkommen dieser Steuer in den letzten Jahren vor ihrer Aufhebung abstellt, zwar als Übergangsregelung, nicht aber als Dauerlösung zu rechtfertigen ist. Die notwendigen Anpassungen an die geänderten tatsächlichen Verhältnisse sind somit nicht vorgenommen oder in die Wege geleitet worden, die Neuregelung hätte jedenfalls im FAG 2008 in Angriff genommen werden müssen.

Klar gestellt wurde vom VfGH aber auch, dass im Fall des Abbaus des Getränkesteuerausgleichs keine Bedenken gegen Übergangsregelungen, die die Auswirkungen für die bisher begünstigten Gemeinden mildern, bestehen. Bei der Bemessung der Übergangsfristen werde freilich zu berücksichtigen sein, dass der provisorische Charakter der Ausgleichslösung den Finanzausgleichspartnern und auch den bisher bevorzugten Gemeinden seit dem FAG 2001 bewusst war und genügend Zeit gegeben war, um sich auf die neuen Verhältnisse einzustellen.

Unmittelbar nach Kundmachung des Erkenntnisses wurden Gespräche der Finanzausgleichspartner über eine Neuregelung begonnen. Den Gesprächen lag das gemeinsame Verständnis zugrunde, dass die Aufhebung keinen Anlass für eine Änderung der Höhe der Ertragsanteile der Gemeinden oder der länderweisen Anteile gibt, sodass eine Neuregelung jedenfalls nur Verschiebungen zwischen den Gemeinden innerhalb des Landes mit sich bringen soll. Weiters bestand Einvernehmen darüber, dass aufgrund des betroffenen Volumens - im Jahr 2009 wurden rd. 309 Mio. Euro auf die Gemeinden ohne Wien nach dem aufgehobenen Schlüssel verteilt, das waren rd. 5,7 % der Ertragsanteile - jedenfalls Übergangsregelungen erforderlich sind, um - noch dazu während einer laufenden Finanzausgleichsperiode - überraschende und hohe Mindereinnahmen für einzelne Gemeinden zu vermeiden.

Eines der diskutierten Modelle sieht vor, dass der Anteil, der nach de[m] historische[n] Getränkesteueraufkommen verteilt wird, jährlich um 10 %-Punkte verringert wird, und dass als Verlustdeckelung jeder Gemeinde im ersten Jahr zumindest 98 % des Getränkesteuerausgleichs des Jahres 2010 zustehen, dass aber dieser Mindestwert in den weiteren Jahren um jeweils 2 %-Punkte reduziert wird.

Insbesondere vom Österreichischen Gemeindebund wurde demgegenüber gefordert, eine Verteilung auf Basis der Ergebnisse einer regelmäßigen (z.B. einmal je Finanzausgleichsperiode stattfindenden) Erhebung über die gemeindeweisen Umsätze von Verkäufen von Getränken und Speiseeis an Letztverbraucher vorzusehen. Dieser Vorschlag hätte zwar den Vorteil einer zur seinerzeitigen Getränkesteuer analogen Verteilung gehabt, war aber bisher nicht konsensfähig. Aus Sicht des Bundesministeriums für Finanzen sprachen finanzausgleichspolitische, ungelöste organisatorische und technische Fragen und nicht zuletzt der Widerspruch zum Projekt, die Verwaltungskosten für Unternehmen zu senken, gegen eine solche Vorgangsweise, zudem sprachen sich Teile der Wirtschaftskammer aufgrund der administrativen Belastung dagegen aus.

Obwohl die Diskussion über eine langfristige

Neuregelung somit noch zu keinem Konsens geführt hat, haben sich der Österreichische Städtebund und der Österreichische Gemeindebund auf eine befristete Neuregelung für das Jahr 2011 mit folgenden Eckpunkten geeinigt:

-) Im Sinne des diskutierten Modells einer

einschleifenden Übergangsregelung werden die Auswirkungen für die bisher begünstigten Gemeinden gemildert. Konkret wird der Anteil des Getränkesteuerausgleichs, der nach dem historische[n] Getränkesteueraufkommen verteilt wird, für das Jahr 2011 um 10 %-Punkte verringert.

-) Die frei werdenden Anteile werden zum Teil - und zwar nur in den Fremdenverkehrsländern - im Verhältnis der Nächtigungsstatistik, zum Teil nach der Einwohnerzahl und zum Teil nach dem abgestuften Bevölkerungsschlüssel verteilt. Aus rechtstechnischen Gründen werden auch diese Anteile als Teil des Getränkesteuerausgleichs behandelt.

-) Zu bedenken ist, dass der Anteil des Getränkesteuerausgleichs an den gesamten Ertragsanteilen bei einzelnen Gemeinden mehr als 50 % betragen hat, bei einer Gemeinde sogar 68 %, und dass diese Gemeinden trotz der Übergangsregelung und trotz der Einbeziehung der Nächtigungsstatistik unzumutbar hohe Verluste hätten. Für Gemeinden, für die sich aufgrund der Neuregelung außergewöhnlich hohe Verluste ergeben, wird daher eine Verlustdeckelung vorgesehen.

Zur Nächtigungsstatistik:

Die Nächtigungsstatistik wird von der Statistik Austria auf Basis des Bundesstatistikgesetzes 2000 und Tourismus-Statistik-Verordnung 2002 erstellt. Sie weist für das Jahr 2009 rd. 123 Mio. Nächtigungen aus. Da nur die rd. 1 600 Gemeinden mit mindestens 1 000 Nächtigungen für die Nächtigungsstatistik berichtspflichtig sind, werden für die Verteilung der Ertragsanteile nur Nächtigungen über dieser Grenze von 1 000 Nächtigungen herangezogen. Die Bemessung des Anteils, der nach diesem Schlüssel verteilt wird, als Betrag pro Nächtigung und nicht als Anteil am Getränkesteuerausgleich ergibt sich daraus, dass sich bei letzterer Methode in den einzelnen Ländern ganz unterschiedliche Ertragsanteile pro Nächtigung ergeben würden und daher kein einheitlicher Anteil für alle Länder sinnvoll ist.

Dass die Nächtigungsstatistik nur in den Ländern mit einer überdurchschnittlichen Anzahl von Nächtigungen verwendet wird, berücksichtigt die regional unterschiedliche Bedeutung dieses Wirtschaftszweigs. Gemäß der Nächtigungsstatistik für 2009 liegt der bundesweite Durchschnitt bei 15 Nächtigungen pro Einwohner; deutlich über diesem Durchschnitt liegen die Länder Vorarlberg (22 Nächtigungen/Einwohner), Kärnten (23), Salzburg (45) und Tirol (61), die anderen Länder, von denen Burgenland mit 10 den höchsten Wert aufweist, liegen deutlich unter dem Durchschnitt.

Mit der Einbindung dieses Verteilungsschlüssels wird der zusätzliche Aufwand von Fremdenverkehrsgemeinden für die Schaffung und Erhaltung der touristischen Infrastruktur berücksichtigt, sodass insofern an den vergleichbaren Effekt der seinerzeitigen Getränkesteuer angeknüpft wird. Das gilt aber auch für einen zweiten Aspekt: Damit kann die seinerzeitige Getränkeabgabe auf Frühstücksgetränke abgebildet werden, da bei Bestehen dieser Abgabe diese Getränke aufgrund der Inklusivpreise meist nicht gesondert ausgewiesen und somit in der Regel mit Pauschalwerten je Frühstücksgetränk besteuert wurden.

Zur Verlustdeckelung:

Die Verlustdeckelung sieht vor, dass jeder Gemeinde zumindest 98 % des Getränkesteuerausgleichs des Jahres 2010 zustehen. Gemäß den Berechnungen des Bundesministeriums für Finanzen wird diese Verlustdeckelung nur für wenige Gemeinden zur Anwendung kommen müssen, nämlich 55 Gemeinden mit Aufstockungen von zusammen rd. 202 000 Euro, sohin mit einem Anteil von 0,05 % des Getränkesteuerausgleichs.

Ein zweiter Verlustdeckel sichert jeder Gemeinde

zumindest die Ertragsanteile für das Jahr 2010 zu. Auf Basis der derzeitigen Prognosen muss dieser Deckel aber nicht in Anspruch genommen werden, sodass alle Gemeinden trotz der Neuregelung im Vergleich zum Jahr 2010 bis zum Ende der FAG-Periode mit höheren Ertragsanteilen rechnen können.

Die Aufstockungen werden zu Lasten derjenigen

Gemeinden finanziert, deren Getränkesteuerausgleich über dem des Jahres 2010 liegt. Der Vollständigkeit halber werden auch Regelungen für den unwahrscheinlichen Fall vorgesehen, dass diese Gemeinden dadurch unter diesen Wert fallen würden.

Ohne diese Verlustdeckelung würden einzelne Gemeinden gegenüber der derzeitigen Rechtslage - während der laufenden Finanzausgleichsperiode - Verluste von bis zu 3,2 % bei den Ertragsanteilen 2011 und dann - ausgehend vom diskutierten [Modell] einer einschleifenden Übergangsregelung - steigend von bis zu 12,7 % bei den Ertragsanteilen 2013 erleiden. Durch die Verlustdeckelung werden diese Verluste auf 2,2 % (2011) bzw. 10,7 % (2013) reduziert."

4. Am 15. November 2011 wurde im Nationalrat eine Regierungsvorlage für eine Verteilung der Anteile aus dem Getränkesteuerausgleich ab dem Jahr 2012 eingebracht (RV 1509 BlgNR 24. GP). Nach diesem Gesetzesvorhaben soll § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 ab 1. Jänner 2012 wie folgt lauten:

"Die Anteile aus dem Getränkesteuerausgleich werden ab dem Jahr 2012 wie folgt verteilt:

a) Im Jahr 2012 werden 80 % des Getränkesteuerausgleichs im Verhältnis der durchschnittlichen Jahreserträge an Getränke- und Speiseeissteuer in den Jahren 1993 bis 1997 verteilt; bei Gemeinden, in denen der Ertrag an Getränke- und Speiseeissteuer im Jahr 1998 oder im Jahr 1999 mehr als 50 % über dem durchschnittlichen Jahresertrag der Jahre 1993 bis 1997 gelegen ist, wird jedoch statt der durchschnittlichen Jahreserträge in den Jahren 1993 bis 1997 der jeweils höhere Wert der Jahre 1998 oder 1999 für die Berechnung der Anteile der Gemeinde herangezogen. Der Anteil des nach diesem Schlüssel verteilten Getränkesteuerausgleichs verringert sich in den weiteren Jahren um jeweils 10 Prozentpunkte gegenüber dem Vorjahr.

b) Die weiteren Anteile werden in einen Teil für die Gemeinden bis 10 000 Einwohnern und in einen Teil für die Gemeinden über 10 000 Einwohnern geteilt. Die Anteile richten sich nach der Höhe des Getränkesteuerausgleichs, den die Gemeinden bis bzw. über 10 000 Einwohnern im Jahr 2010 erhalten haben, wobei sich diese Einteilung der Gemeinden nach der im jeweiligen Jahr gemäß § 9 Abs 9 anzuwenden Volkszahl richtet. Städte mit eigenem Statut werden unabhängig von ihrer Einwohnerzahl in die Gruppe der Gemeinden mit über

10 000 Einwohnern eingeordnet.

c) Für die Anteile der Gemeinden bis

10 000 Einwohnern gilt Folgendes: Jede Gemeinde erhält im Jahr 2012 0,20 Euro je Nächtigung gemäß der Nächtigungsstatistik für das jeweils zweitvorangegangene Jahr, wobei jedoch für die ersten 1 000 Nächtigungen pro Jahr kein Anteil zusteht. Der Betrag je Nächtigung erhöht sich in den weiteren Jahren um jeweils 0,10 Euro gegenüber dem Vorjahr. Die weiteren Anteile werden nach der Volkszahl verteilt.

d) Die Anteile der Gemeinden über 10 000 Einwohnern werden zur Hälfte nach dem abgestuften Bevölkerungsschlüssel und zur Hälfte nach der Volkszahl verteilt.

e) Außergewöhnlich hohe Mindereinnahmen von Gemeinden im Vergleich zu den Ertragsanteilen des Jahres 2010 werden wie folgt ausgeglichen:

ea) Wenn der gemäß den lita bis d ermittelte Anteil einer Gemeinde im Jahr 2012 weniger als 96 % des Getränkesteuerausgleichs für das Jahr 2010 beträgt, wird der Getränkesteuerausgleich dieser Gemeinde auf diesen Mindestanteil aufgestockt. Der Mindestanteil verringert sich in den weiteren Jahren um jeweils 2 Prozentpunkte gegenüber dem Vorjahr.

eb) Die Aufstockung erfolgt zu Lasten der Anteile der Gemeinden derselben Gruppe im Sinne der litb bis bzw. über 10 000 Einwohnern, die über dem Getränkesteuerausgleich für das Jahr 2010 liegen, im Verhältnis des Überschreitens der Anteile des Jahres 2010."

III. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

1.1. Nach Art 137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, die Länder, die Gemeinden und die Gemeindeverbände, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.

Die klagende Partei macht einen vermögensrechtlichen Anspruch gegen das Land Tirol geltend, dessen Wurzel im öffentlichen Recht, nämlich im FAG 2008, liegt. Der Anspruch ist nicht im ordentlichen Rechtsweg auszutragen, weil weder ein Gesetz die ordentlichen Gerichte ausdrücklich zur Entscheidung darüber beruft noch sich deren Zuständigkeit aus § 1 JN herleiten lässt. Der Anspruch ist aber auch nicht durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen, weil keine gesetzliche Bestimmung besteht, die in solchen Fällen eine Verwaltungsbehörde zur Entscheidung beruft. Der Anspruch kann daher gemäß Art 137 B-VG beim Verfassungsgerichtshof geltend gemacht werden und ist somit insoweit zulässig.

1.2. Auch wenn der eingeforderte Geldbetrag nicht ziffernmäßig bezeichnet wird, genügt das Klagebegehren dann dem Bestimmtheitsgebot des § 226 ZPO, wenn sich der begehrte Betrag durch eine Rechenoperation ermitteln lässt (vgl. VfSlg. 33/1921, 7644/1975, 10.677/1985, 11.521/1987, 14.455/1996).

Die klagende Partei begehrt, für das Jahr 2011 "die vorgesehenen Vorschüsse gemäß § 12 Abs 1 und 2 FAG in dem Ausmaß zu gewähren, welches sich errechnet, wenn die Verteilung der in § 11 Abs 2 Z 2 FAG genannten Mittel zur Hälfte nach der Volkszahl und zur Hälfte nach dem abgestuften Bevölkerungsschlüssel (§11 Abs 2 Z 2 litc FAG) erfolgt". Da sich der begehrte Betrag folglich durch eine Rechenoperation ermitteln lässt, ist das Klagebegehren hinreichend bestimmt iSd § 226 ZPO iVm § 35 Abs 1 VfGG.

1.3. Soweit das Land Tirol als beklagte Partei die Unzulässigkeit der Klage mit der Begründung einwendet, das Klagebegehren hätte sich auf den fälligen Anspruch auf die Vorschüsse auf die Ertragsanteile des Monats Jänner 2011 beschränken müssen, übersieht es, dass die Frage, ob die Fälligkeit einer Leistung gemäß § 406 ZPO bereits eingetreten ist, nicht auf der Ebene der Zulässigkeit zu beantworten ist. Ist nämlich der in der Klage geltend gemachte Anspruch nicht spätestens zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz fällig, so ist die Klage abzuweisen (Rechberger in Rechberger, ZPO³ § 406 Rz 7), nicht aber zurückzuweisen.

1.4. Dass die Klage, bei der es sich unzweifelhaft um eine Leistungsklage handelt, nur auf die Prüfung der dem Klagsanspruch zugrunde liegenden Gesetzesbestimmungen abzielt, ist für ihre Zulässigkeit nicht schädlich.

1.5. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

vorliegen, ist die Klage zulässig.

2. In der Sache

2.1. Mit der vorliegenden Klage gegen das Land Tirol begehrt die Gemeinde Mils bei Imst höhere Ertragsanteile an den gemeinschaftlichen Bundesabgaben für das Jahr 2011. Die Klage stützt sich im Wesentlichen auf die Behauptung, die mit BGBl. I 111/2010 in § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 für das Jahr 2011 neu geregelte Verteilung der Anteile aus dem Getränkesteuerausgleich sei verfassungswidrig.

2.2. Die Novellierung des § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 mit BGBl. I 111/2010 erfolgte vor dem Hintergrund des hg. Erkenntnisses VfSlg. 19.032/2010. Mit diesem Erkenntnis hob der Verfassungsgerichtshof - aus Anlass einer ebenfalls von der Gemeinde Mils bei Imst beim Verfassungsgerichtshof eingebrachten und gegen das Land Tirol gerichteten Klage - § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 in der Stammfassung BGBl. I 103/2007 mit Ablauf des 31. Dezember 2010 auf.

Der Verfassungsgerichtshof begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Verteilung von Teilen der Ertragsanteile auf die Gemeinden im Verhältnis des historischen Getränkesteueraufkommens (Getränkesteuerausgleich) zwar eine als Übergangsregelung gerechtfertigte Ausgleichsmaßnahme darstelle, aber nach Ablauf einer vertretbaren Zeitspanne die Vermutung der Richtigkeitsgewähr nicht mehr in Anspruch nehmen könne. Die unveränderte Fortschreibung dieser im FAG 2001 vorgesehenen Regelung, ohne dass der Finanzausgleichsgesetzgeber den Abbau dieser Übergangsregelung in Angriff genommen hat, sei verfassungswidrig: Jedenfalls im FAG 2008, das die finanzausgleichsrechtliche Situation bis zum Jahr 2013 gestaltet, hätte eine Neuregelung in Angriff genommen werden müssen.

2.3. Mit der Novelle zum FAG 2008, BGBl. I 111/2010, wurde eine Neuregelung der Verteilung des Getränkesteuerausgleichs auf die einzelnen Gemeinden zunächst für das Jahr 2011 getroffen. Nach der novellierten Fassung des § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 wird der Anteil des nach dem historischen Getränkesteueraufkommen (durchschnittliche Jahreserträge an Getränke- und Speiseeissteuer in den Jahren 1993 bis 1997) verteilten Getränkesteuerausgleichs für das Jahr 2011 um zehn Prozentpunkte auf 90 Prozent verringert. Die frei werdenden Anteile werden einerseits - allerdings nur in Bundesländern mit einer überdurchschnittlichen Anzahl von Nächtigungen - nach der Nächtigungsstatistik (litb: 0,10 Euro pro Nächtigung, wobei für die ersten 1.000 Nächtigungen kein Anteil zusteht) und andererseits - in allen Bundesländern - je zur Hälfte im Verhältnis der Volkszahl und des abgestuften Bevölkerungsschlüssels (litc) aufgeteilt. Zum Ausgleich "außergewöhnlich hoher Mindereinnahmen" durch die Neuregelung gilt eine Verlustdeckelung (litd), wonach jeder Gemeinde im Jahr 2011 zumindest 98 Prozent des Getränkesteuerausgleichs des Jahres 2010 zustehen.

2.4. Beim Verfassungsgerichtshof sind keine Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 in der novellierten Fassung BGBl. I 111/2010 entstanden:

Vorauszuschicken ist, dass der Verfassungsgerichtshof schon im Ansatz nicht die Auffassung der klagenden Partei teilt, dass eine verfassungskonforme Neuregelung der Verteilung des Getränkesteuerausgleichs jedenfalls nur in einer "Dynamisierung" des Getränkesteuerausgleichs (Verteilung nach den aktuellen Getränkeumsätzen) bestehen kann (so schon ausdrücklich VfSlg. 19.032/2010, S 443). Vielmehr kommt dem Finanzausgleichsgesetzgeber bei der Neuregelung, wie der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 19.032/2010 bereits deutlich klargestellt hat, ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zu.

Der Verfassungsgerichtshof legte in VfSlg. 19.032/2010 auch dar (S 441), "dass im Fall des Abbaues des Getränkesteuerausgleichs keine Bedenken gegen Übergangsregelungen, die die Auswirkungen für die bisher begünstigten Gemeinden mildern, bestehen. Bei der Bemessung der Übergangsfristen wird freilich zu berücksichtigen sein, dass der provisorische Charakter der Ausgleichslösung den Finanzausgleichspartnern und auch den bisher bevorzugten Gemeinden seit dem FAG 2001 bewusst war und genügend Zeit gegeben war, um sich auf die neuen Verhältnisse einzustellen."

Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes hat der Finanzausgleichsgesetzgeber mit der Neuregelung des § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 mit BGBl. I 111/2010 seinen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum nicht überschritten und dabei insbesondere auch die im Erkenntnis VfSlg. 19.032/2010 für die Beurteilung der Verfassungskonformität von Übergangsregelungen vorgegebenen Kriterien - noch - hinreichend erfüllt:

Es ist dem Finanzausgleichsgesetzgeber unbenommen, den Getränkesteuerausgleich nicht zu "dynamisieren", sondern abzubauen und für die Verteilung der dadurch frei gewordenen Ertragsanteile auf die einzelnen Gemeinden innerhalb der Länder die Kriterien der Nächtigungszahl, der Volkszahl oder des abgestuften Bevölkerungsschlüssels heranzuziehen. In der Äußerung der beklagten Partei wird ebenso wie in den Materialien (StenProtNR 24. GP, 90. Sitzung, 172 ff.) plausibel dargelegt, dass die Berücksichtigung der Nächtigungszahl das Ziel verfolgt, Fremdenverkehrsgemeinden, die typischerweise einen überdurchschnittlichen Aufwand für Infrastruktur haben, gegenüber "Einkaufsstädten" zu bevorzugen. Eine solche Maßnahme steht im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Finanzausgleichsgesetzgebers.

Es bestehen auch keine verfassungsrechtlichen

Bedenken dagegen, dass dieser Abbau nur stufenweise erfolgt, um die Auswirkungen für die bisher durch den Getränkesteuerausgleich begünstigten Gemeinden zu mildern. Die in Rede stehende Regelung des § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 idF BGBl. I 111/2010 sieht eine auf das Jahr 2011 befristete Übergangsregelung vor, bei der sich jener Anteil des Getränkesteuerausgleichs, der nach dem historischen Getränkesteueraufkommen verteilt wird, um zehn Prozentpunkte verringert. Der Verfassungsgerichtshof erachtet diese Übergangsregelung als vertretbar, zumal mit dem am 15. November 2011 im Nationalrat eingebrachten Gesetzesentwurf (RV 1509 BlgNR 24. GP), dem Verhandlungen zwischen den Finanzausgleichspartnern zugrunde liegen, klargestellt wird, dass sich der Anteil des nach diesem Schlüssel verteilten Getränkesteuerausgleichs bis zum Ende der laufenden Finanzausgleichsperiode um jährlich weitere zehn Prozentpunkte verringern und somit bis 2014 auf 60 Prozent sinken soll. Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass auch nach Ablauf des Jahres 2014 der stufenweise Abbau des Getränkesteuerausgleichs in gleicher Weise fortgeführt wird.

Ebenso bewegt sich der Finanzausgleichsgesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums, wenn er hohe Verluste einzelner Gemeinden durch eine Verlustdeckelung nach Art des § 11 Abs 2 Z 2 litd FAG 2008 abfängt, wobei hinsichtlich dieses Aspekts wesentlich ist, dass es sich nur um eine Übergangsregelung handelt, die Deckelung nach der erwähnten RV (1509 BlgNR 24. GP) in den kommenden Jahren abgebaut wird und die Regelung nach den plausiblen Darlegungen der beklagten Partei, weil sie das Jahr 2010 als Referenzjahr wählt, nur extreme Härtefälle betrifft, somit auch nur einen geringen Bruchteil des gesamten Getränkesteuerausgleichs ausmacht.

Zusammenfassend teilt der Verfassungsgerichtshof

somit nicht die von der klagenden Gemeinde vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken.

2.5. Dass bei der Verteilung der Ertragsanteile für 2011 § 11 Abs 2 Z 2 FAG 2008 verletzt worden wäre, ist nicht erkennbar. Solches wurde von der klagenden Partei auch nicht behauptet. Da sonst keine Anspruchsgrundlage geltend gemacht wurde oder erkennbar ist, besteht der Klagsanspruch somit nicht zu Recht. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob zu Recht eine Leistungsklage für das gesamte Jahr 2011 erhoben wurde.

IV. Ergebnis und damit zusammenhängende Ausführungen

1. Die Klage war daher abzuweisen.

2. Kosten wurden von der obsiegenden Partei nicht

geltend gemacht.

3. Dies konnte gemäß § 19 Abs 4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden.