OGH vom 17.06.2014, 14Os50/14f
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kotanko als Schriftführerin in der Strafsache gegen Markus K***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 2 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom , GZ 18 Hv 107/13t 24, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Markus K***** der Vergehen der sittlichen Gefährdung von Personen unter sechzehn Jahren nach § 208 Abs 1 StGB (I), der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 1 und Abs 4 Z 3 lit b StGB (II/1), nach § 207a Abs 3 zweiter Fall, Abs 4 Z 1 StGB (II/2/a), nach § 207a Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 lit b StGB (II/2/b), nach § 207a Abs 3a und Abs 4 Z 1 StGB (II/3/a) und nach § 207a Abs 3a und Abs 4 Z 3 lit b StGB (II/3/b) sowie des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 2 StGB (III) schuldig erkannt.
Danach hat er
(I) Handlungen, die geeignet sind, die sittliche, seelische oder gesundheitliche Entwicklung von Personen unter sechzehn Jahren zu gefährden, vor unmündigen Personen, nämlich seiner am geborenen Nichte Vanessa K***** und seinem am selben Tag geborenen Neffen Lucas K***** vorgenommen, um sich dadurch geschlechtlich zu erregen, indem er
1. im Oktober und November 2012 den Genannten auf seinem Computer wiederholt Pornofilme vorführte, in denen Personen beim Geschlechtsverkehr und sonstigen geschlechtlichen Handlungen zu sehen waren;
2. sich am vor den Genannten entkleidete, ihnen seinen Penis zeigte, mit diesem „wackelte“ und sie aufforderte, seinen Penis zu fotografieren;
(II) pornographische Darstellungen minder-jähriger Personen
1. am hergestellt, indem er Fotos und Videoaufnahmen vom Schambereich und der Vagina der am geborenen Vanessa K*****, also wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien der Genannten anfertigte, wobei es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienten;
2. sich von Oktober bis durch Beziehen über das Internet, insbesonders die Tauschbörse „Ares“, verschafft und durch Speichern auf seinem Computer bis zur Löschung der Daten besessen, und zwar
a) pornographische Darstellungen unmündiger Personen, nämlich wirklichkeitsnahe Abbildungen geschlechtlicher Handlungen teils an unmündigen Personen, teils unmündiger Personen an anderen Personen, und zwar zahlreiche Bild- und Videodateien mit Darstellungen unmündiger Mädchen beim Vaginal-, Oral- und Handverkehr;
b) pornographische Darstellungen minderjähriger Personen, nämlich wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien und der Schamgegend Minderjähriger, und zwar zahlreiche Bilddateien mit Darstellungen mündiger und unmündiger minderjähriger Mädchen, die ihre Vagina präsentierten, wobei es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienten;
3. im Internet wissentlich auf pornographische Darstellungen Minderjähriger zugegriffen, und zwar auf
a) pornographische Darstellungen unmündiger Personen, nämlich wirklichkeitsnahe Abbildungen geschlechtlicher Handlungen teils an unmündigen Personen, teils unmündiger Personen an anderen Personen, und zwar zahlreiche Bild- und Videodateien mit Darstellungen unmündiger Mädchen beim Vaginal-, Oral- und Handverkehr;
b) pornographische Darstellungen minderjähriger Personen, nämlich wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien und der Schamgegend Minderjähriger, und zwar zahlreiche Bilddateien mit Darstellungen mündiger und unmündiger minderjähriger Mädchen, die mit gespreizten Beinen ihre Vagina präsentierten, wobei es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienten;
(III) am seine am geborene, sohin unmündige Nichte Vanessa K***** dazu verleitet, eine geschlechtliche Handlung an sich selbst vorzunehmen, um sich geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, indem er die Genannte während der zu II/1 geschilderten Tathandlung aufforderte, sich an ihrer Vagina anzugreifen und ihre Schamlippen zu spreizen.
Rechtliche Beurteilung
Die dagegen aus den Gründen der Z 3, 4, 5, 9 lit a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel.
Entgegen dem ersichtlich vertretenen Beschwerdestandpunkt (Z 3) ist die Vernehmung von nicht zu den sogenannten „Verhörspersonen“ (also solchen Personen, welche die Befragung durchgeführt haben oder sonst dabei anwesend waren) zählenden anderen Zeugen über ihnen außerhalb des Strafverfahrens zugekommene Mitteilungen jener Personen, die ein Aussageverweigerungsrecht in Anspruch genommen haben, zulässig, weil solche Mitteilungen keine „Aussagen“ und daher nicht Gegenstand des Vorkommensverbots nach § 252 Abs 1 und Abs 4 StPO sind ( Kirchbacher , WK-StPO § 252 Rz 109, 113).
Durch die von der Rüge kritisierte Befragung der Zeugen Johannes, Nicole und Vanessa K***** „zu den angeblichen Vorgängen und Aussagen des Lucas K*****“, der im Ermittlungsverfahren von seinem Aussagebefreiungsrecht (§ 156 Abs 1 Z 1 StPO) Gebrauch gemacht hatte (ON 18), hat das Erstgericht das der Sache nach angesprochene Umgehungsverbot nach § 252 Abs 4 StPO demnach nicht verletzt. Von den Genannten war nämlich nur Johannes K***** bei einer der Vernehmungen seines Sohnes Lucas K***** durch die Kriminalpolizei anwesend (ON 2 S 21 ff), der Inhalt dieser Aussage aber nicht Gegenstand seiner Befragung in der Hauptverhandlung (ON 23 S 12 ff).
Der weiteren Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurde der Antrag auf „Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens“ zum Beweis dafür, dass der Angeklagte die den Schuldsprüchen II/1 und III zugrunde liegenden Taten „nicht begangen habe“ und „zum Ausschluss allenfalls vorliegender Konfabulation“ (zu ergänzen: der Zeugin Vanessa K*****) schon deshalb zu Recht abgewiesen (ON 23 S 33), weil nicht dargelegt wurde, dass sich die Genannte zu einer entsprechenden Begutachtung bereitfinden würde (RIS Justiz RS0118956). Davon abgesehen ist die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Beweismitteln grundsätzlich dem erkennenden Gericht vorbehalten (§ 258 Abs 2 erster Satz StPO). Lediglich in im Antrag gar nicht angesprochenen Ausnahmefällen, etwa bei festgestellter devianter Veranlagung in psychischer oder charakterlicher Hinsicht, Entwicklungsstörungen oder sonstigen Defekten, erfordert die Lösung dieser Frage die Beiziehung eines Experten (RIS Justiz RS0097733).
Das den Beweisantrag ergänzende Rechtsmittelvorbringen hat mit Blick auf das aus dem Wesen des beanspruchten Nichtigkeitsgrundes resultierende Neuerungsverbot auf sich zu beruhen. Im Übrigen wäre aber auch aus den in der Beschwerde nachträglich behaupteten Widersprüchen in der Aussage der Zeugin oder aus den vom Schöffengericht als unglaubwürdig erachteten (US 10 f) Angaben des Angeklagten und mehrerer Zeugen, nach deren Ansicht Vanessa K***** „gelogen habe und von ihrer Mutter beeinflusst worden sei“, ein Ausnahmefall im dargelegten Sinn nicht abzuleiten.
Dass „am gegenständlichen PC zum Zeitpunkt der polizeilichen Beschlagnahme keine aktiv verwendbaren Dateien und Lichtbilder vorhanden waren“, sahen die Tatrichter ohnehin als erwiesen an (US 11 f), womit auch durch die Abweisung des auf den entsprechenden Nachweis gerichteten Antrags auf Vernehmung des Sachverständigen DI Dr. F***** (ON 23 S 33 f) Verteidigungsrechte nicht verletzt wurden.
Das in der Rüge genannte weitere Beweisthema, dass die „Videos, Bilder und Suchabfragen … nicht mit dem erforderlichen Vorsatz betrachtet, angeeignet und sofort wieder gelöscht wurden“, ist dem ungerügt gebliebenen Protokoll über die Hauptverhandlung nicht zu entnehmen. Zudem ließe sich auch aus einem solchen Vorbringen nicht erkennen, warum die begehrte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis (konkret: Rückschlüsse auf die Intention des Angeklagten) erwarten lasse, sodass der Antrag solcherart auf eine im Erkenntnisverfahren unzulässige Erkundungsbeweisführung abgezielt hätte ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 330).
Soweit die Mängelrüge (Z 5) wie auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a) „zur Vermeidung von Wiederholungen“ auf das „bisherige Vorbringen“ verweist, verfehlt sie mit Blick auf die unterschiedlichen Anfechtungskategorien der einzelnen Nichtigkeitsgründe die prozessordnungskonforme Ausführung (RIS Justiz RS0115902).
Mit der pauschalen Behauptung bloßer Scheinbegründung „schuldrelevanter Sachverhaltskriterien, insbesonders der Feststellungen zu den erforderlichen besonderen Vorsatzformen“ werden die als offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall) kritisierten Konstatierungen nicht deutlich und bestimmt bezeichnet.
Die Urteilsannahmen zur subjektiven Tatseite haben die Tatrichter im Übrigen auf Basis einer sorgfältigen, alle erheblichen für und wider den Angeklagten sprechenden Verfahrensergebnisse berücksichtigenden Beweiswürdigung zum objektiven Tatgeschehen (US 7 bis 13) im Wesentlichen aus dem äußeren Täterverhalten im Verein mit allgemeiner Lebenserfahrung abgeleitet (US 12 f).
Inwiefern diese Erwägungen undeutlich (Z 5 erster Fall) sein oder Denkgesetzen oder grundlegenden Erfahrungssätzen widersprechen (Z 5 vierter Fall; vgl dazu RIS Justiz RS0118317; Ratz , WK StPO § 281 Rz 452) sollen, legt die solches bloß substratlos behauptende Mängelrüge (teilweise auch im Rahmen der Rechtsrüge [Z 9 lit a]), die sich zudem mit dem Einwand, die „Sachverhaltselemente der Wissentlichkeit und Absichtlichkeit“ würden sich in der Wiedergabe des Gesetzestextes erschöpfen (der Sache nach Z 9 lit a), prozessordnungswidrig nicht am gesamten Urteilssachverhalt (US 5 ff) orientiert, nicht dar.
Dem inhaltlich die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite zu den Schuldsprüchen II/2 und 3 betreffenden Einwand von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) ist voranzustellen, dass eine Verpflichtung des Erkenntnisgerichts, den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen und Verfahrensergebnisse im Einzelnen zu erörtern und darauf zu untersuchen, inwieweit sie für oder gegen diese oder jene Geschehensvariante sprechen, nicht besteht.
Mit der, die subjektive Tatseite insoweit leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers hat sich das Erstgericht auseinandergesetzt und ausführlich erörtert, aus welchen Gründen es dennoch vom Vorliegen der für die vorgenommene Subsumtion erforderlichen Täterintention ausging (US 12 f).
Inwiefern großteils kontextentkleidet und sinnentstellt zitierte Passagen aus der Aussage des Zeugen Peter P*****, wonach sich etwa auf dem Computer des Angeklagten (nach Löschung der Originaldateien in Ansehung des vom Filesharing Tauschprogramm „Ares“ bezogenen Bildmaterials; ON 3 S 7) zum Zeitpunkt dessen Beschlagnahme lediglich Thumbnails (Vorschaubilder) befanden, dass es zwar möglich, aber unüblich wäre, die ganze Miniaturansicht herunter zu laden, weiters dass sich nicht verifizieren lasse, ob der Angeklagte „sofort nach Erkennen des verbotenen Inhalts die inkriminierten Dateien gelöscht hat“ (ON 23 S 30 ff), und dass (nach offensichtlicher Löschung der aktuellen Einträge in der History des verwendeten Internetbrowsers) „lediglich Einträge mit Suchläufen von inkriminierten Inhalten von 6. bis vorgefunden werden konnten“ (ON 3 S 7), in erörterungsbedürftigem Widerspruch zu den kritisierten Urteilsannahmen stehen sollten, erklärt die Beschwerde nicht.
Mit allgemeinen technischen Überlegungen zur Möglichkeit, einzelne „Files“ zu löschen, verfehlt sie den Bezug zum Akteninhalt.
Soweit zum Schuldspruch wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 2 StGB (III) die „bereits oben aufgezeigten Widersprüche, die das Vorliegen von Konfabulation und Suggestion (zu ergänzen: der Zeugin Vanessa K*****) rechtfertigen“, „erwähnt“ werden, wird erneut prozessordnungswidrig nicht deutlich und bestimmt dargelegt, worin und in Bezug auf welche entscheidende Feststellung nach dem Beschwerdestandpunkt ein Begründungsmangel in der Bedeutung der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gelegen sein soll (vgl dazu RIS-Justiz RS0119422).
Im Übrigen hat die Genannte die von der Verfahrensrüge (Z 4) hervorgehobenen Bekundungen anlässlich ihrer Vernehmung durch die Kriminalpolizei, wonach ihre Scheide auf dem Foto nur ganz von vorne zu sehen war und es ihre Idee war, beim Fotografieren ihre Scheide selbst zu berühren (Schuldsprüche II/1 und III), über Vorhalt der Aussagen ihres Bruders Lucas K***** unmittelbar darauf korrigiert (ON 2 S 53, 60, 61), womit der behauptete erörterungsbedürftige Widerspruch nicht vorliegt.
Gleiches gilt für ihre Angaben, wonach sie noch nie „einen Penis mit Haaren“ gesehen und sich außer beim Duschen noch nie selbst an der Scheide angegriffen habe (Schuldsprüche I/2, II/1 und III), die sich bei gebotener Betrachtung im Zusammenhang auf derartige Beobachtungen und Aktionen abgesehen von den inkriminierten Vorfällen bezogen (ON 17 S 4).
Die Aussagepassage, wonach „der Mann am Video mit seinem Penis nichts gemacht habe“ (ON 2 S 54; Schuldspruch I/1), betraf hinwieder lediglich einen einzelnen Vorfall, während die Zeugin sowohl in dieser als auch anlässlich ihrer kontradiktorischen Vernehmung ausdrücklich bestätigte, dass ihr vom Angeklagten mehrfach Sexfilme von der Website „XHamster“ vorgeführt wurden, „bei denen Menschen Sex machen“ und „gefickt“ haben (etwa ON 2 S 54, 55, ON 17 S 5).
Den Angaben der Zeugen Emilie, Michael und Anita K***** haben die Tatrichter mit mängelfreier Begründung insgesamt den Glauben versagt (US 10 f); mit Details aus deren Angaben mussten sie sich nicht auseinandersetzen.
Indem die Rüge schließlich aus einzelnen Verfahrensergebnissen anhand eigener Beweiswerterwägungen für den Beschwerdeführer günstigere Schlüsse zieht als das Erstgericht, wendet sie sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).
Auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a) geht mit ihrem nicht näher präzisierten Einwand fehlender Feststellungen zu den „geforderten besonderen Vorsatzformen“ der Wissentlichkeit und Absichtlichkeit nicht von der Gesamtheit der Entscheidungsgründe aus (nominell verfehlt auch Z 5), denen die für die vorgenommene Subsumtion erforderlichen Konstatierungen zur subjektiven Tatseite unmissverständlich zu entnehmen sind (US 5 ff). Sie verfehlt solcherart den Bezugspunkt materiellrechtlicher Nichtigkeit ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 581).
Teilweise rechtsfehlerhafte Annahme von Vollendung statt Versuch (nominell Z 9 lit b, der Sache nach Z 11 zweiter Fall; vgl RIS Justiz RS0122137) wird ohne jede Konkretisierung und inhaltliche Argumentation im Übrigen auch inhaltlich unrichtig bloß behauptet.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenersatzpflicht beruht auf § 390a Abs 1 StPO.