OGH vom 28.06.2022, 14Os46/22d

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2022 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. SetzHummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Marko, BA, BA in der Strafsache gegen * M* und eine Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten M* und * K* gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 7. Jänner 2022, GZ 80 Hv 97/21k91b, sowie die Beschwerden beider Angeklagten gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsichten und Verlängerung der jeweiligen Probezeiten nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden * M* des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 fünfter Fall SMG, „§ 12 zweiter Fall StGB“ (I.1.) und jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (I.2.) und nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG (I.3.) sowie * K* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 erster Fall SMG (II.) schuldig erkannt.

[2] Danach haben in K*, F* und andernorts

I. M*von Jänner 2020 bis Anfang Juni 2021 zu 1. und 2. mit einem auf kontinuierliche Tatbegehung samt daran geknüpftem Additionseffekt gerichteten Vorsatz

1. „unbekannte Personen dazu bestimmt“, vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich 4,55 Gramm Kokain (Wirkstoff: Cocain), 5,84 Gramm Heroin (Wirkstoff: Heroin), 11,44 Gramm MDMA, sechs Stück EcstasyTabletten (Wirkstoff: MDMA) sowie geringe Mengen DMT (Wirkstoff: Dimethyltryptamin), aus dem Ausland nach Österreich einzuführen, indem er das genannte Suchtgift in Kleinmengen via Darknet bestellte, worauf es aus dem Ausland nach Österreich geliefert wurde;

2. in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) um das 25Fache übersteigenden Menge (25,13fache Grenzmenge), nämlich zumindest 1.677,66 Gramm Cannabiskraut (beinhaltend 195,95 Gramm THCA [4,90fache Grenzmenge] und 14,93 Gramm Delta9THC [0,75fache Grenzmenge]), 579 Gramm Heroin (beinhaltend 54,71 Gramm reines Heroin [18,24fache Grenzmenge]), 14,67 Gramm Kokain (beinhaltend 6,38 Gramm reines Kokain [0,43fache Grenzmenge]) sowie 4,74 Gramm Amphetamin (beinhaltend 0,5 Gramm reines Amphetamin [0,05fache Grenzmenge]), 8,86 Gramm Methamphetamin (beinhaltend 6,82 Gramm reines Methamphetamin [0,682fache Grenzmenge]) und 3,81 Gramm an Ecstasy-Tabletten (beinhaltend 2,39 Gramm MDMA [0,079fache Grenzmenge]) anderen überlassen, und zwar

a. 1.677,66 Gramm Cannabiskraut, 520 Gramm Heroin, 12,17 Gramm Kokain, 4,74 Gramm Amphetamin, 8,86 Gramm Methamphetamin und 3,81 Gramm EcstasyTabletten an * G*,

b. 50 Gramm Heroin an * Ml*,

c. 4 Gramm Heroin an * S*,

d. 5 Gramm Heroin an * St*,

e. 2,5 Gramm Kokain an * Sc*,

f. geringe Mengen MDMA an * Gr*,

3. in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar zumindest 1.700 Gramm Cannabiskraut (beinhaltend 198,56 Gramm THCA [4,96fache Grenzmenge] und 15,13 Gramm Delta9THC [0,76fache Grenzmenge]) erzeugt;

II. K*von Anfang des Jahres 2020 bis zum frühen Herbst 2020 (US 5 f)zur Ausführung der in I.3. genannten strafbaren Handlung des M* beigetragen, indem sie ihn für die Bestellung der Stecklinge ihr Konto verwenden ließ und ihm für die Überweisung die TAN weitergab sowie in der Folge ihre Wohnung und den erforderlichen Strom für den Anbau der Cannabisplantage und die anschließende Trocknung und Erzeugung des Suchtgifts zur Verfügung stellte.

Rechtliche Beurteilung

[3] Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden beider Angeklagten, die M* auf Z 5 und 10 sowie K* auf Z 5 und 9 lit a jeweils des § 281 Abs 1 StPO stützen. Keiner von ihnen kommt Berechtigung zu.

[4] Der Mängelrüge (zu Punkt I.2.a. des Schuldspruchs [Z 5 zweiter Fall]) zuwider stehen Befund und Gutachten des Sachverständigen Dr. Sch* (ON 14 S 3 iVm ON 91a S 10) betreffend das Gewicht des bei G* sichergestellten Kokains von 4,77 Gramm der (für die Annahme der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG entscheidenden [vgl RIS-Justiz RS0117264, RS0106268 {T4}]) Feststellung zur Menge des an ihn überlassenen Kokains von 12,17 Gramm (US 7) nicht erörterungsbedürftig entgegen, ergibt sich doch aus der Expertise nicht, welche Menge Kokain M* an G* weitergab (vgl aber dazu die Aussage des G* vom 9. Juni 2021, wonach er vom Beschwerdeführer insgesamt 10 Gramm Kokain „auf Kommission“ erhielt, das er teils selbst konsumierte und teils anderen entgeltlich oder unentgeltlich überließ, und er wenige Tage vor der Vernehmung für den Beschwerdeführer [unter anderem] das sichergestellte Kokain zur Verhinderung eines Zugriffs der Strafverfolgungsbehörden „bunkerte“ [ON 2 S 29 iVm ON 78S 11], und die darauf gestützte Beweiswürdigung der Tatrichter US 9; vgl RIS-Justiz RS0098495).

[5] Ebenso wenig steht die (Punkt I.2.b. des Schuldspruchs betreffende) unbestimmte subjektive Einschätzung der Zeugin Ml*, die Qualität einer vom Angeklagten im Darknet bestellten Heroinlieferung von 3 Gramm sei aus ihrer Sicht „enttäuschend“ gewesen (ON 55 S 279 iVm ON 78 S 16), in erörterungsbedürftigem Widerspruch zur Feststellung eines Reinheitsgehalts des an die Genannte insgesamt überlassenen Suchtgifts von 15,99 % (US 8; vgl auch RISJustiz RS0097540), welche das Erstgericht im Übrigen auf Basis der Sachverständigengutachten zum Wirkstoffgehalt des sichergestellten Heroins getroffen hat (US 10 f; vgl zum Reinheitsgehalt von 31,88 % und 38,63 % im Fall zweier Lieferungen aus dem Darknet ON 22 S 10).

[6] Schließlich mussten sich die Tatrichter unter dem Aspekt von Unvollständigkeit auch mit der weiteren, zu I.2.b. als übergangen reklamierten Aussage dieser Zeugin, das vom Angeklagten im Darknet bestellte Heroin sei für sie bestimmt gewesen und über eine auf ihrem Mobiltelefon eingerichtete TradingApp mit Bitcoins bezahlt worden (ON 55 S 279 ff), nicht gesondert auseinandersetzen, weil – dem Beschwerdestandpunkt zuwider – aus den angesprochenen Umständen per se keine „Mitgewahrsame der Zeugin bereits bei der Anlieferung“ abzuleiten ist, womit der Einwand keine entscheidenden Tatsachen anspricht. Im Übrigen würde selbst im Fall unmittelbarer (Post)Zustellung der Lieferung an Ml* ein dem Überlassen gleichwertiges Verschaffen vorliegen (13 Os 24/12x, 15 Os 142/21b).

[7] Die (eine rechtliche Unterstellung der Handlung zu Punkt I.3. des Schuldspruchs unter § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 3 SMG anstrebende) Subsumtionsrüge (Z 10; vgl RISJustiz RS0131857) erklärt weder, weshalb einzelne , die sich auf das Verhalten des Beschwerdeführers ab Ende 2020, sohin auf einen Zeitraum nach Erzeugung des tatverfangenen Suchtgifts (vgl US 6, wonach die Cannabispflanzen im Sommer oder frühen Herbst 2020 abgeerntet wurden), beziehen, eine ausreichende Sachverhaltsgrundlage für die Annahme dieser Privilegierung darstelle, noch zeigt sie für eine im Tatzeitraum bestehende Gewöhnung des Beschwerdeführers an Suchtmittel auf (vgl aber RISJustiz RS0118580 [insbes T8 und T15]).

[8] Indem die zu Punkt I.1. des Schuldspruchs eine Subsumtion nach § 27 Abs 2 SMG anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10) einen Feststellungsmangel betreffend die Einfuhr des tatverfangenen Suchtgifts zum persönlichen Gebrauch behauptet, zu den eine solche Sachverhaltsannahme indizierenden Verfahrensergebnissen aber lediglich auf nicht näher bezeichnete „bestehende Beweisergebnisse“ verweist, verfehlt sie abermals die Ausrichtung am Verfahrensrecht (vgl erneut RISJustiz RS0118580 [insbes T8, T15]; vgl zum Vorliegen eines Ausnahmesatzes 12 Os 133/20f, 11 Os 21/18z, 14 Os 33/17k).

[9] Schließlich leitet die zu Punkt I.2. auf eine rechtliche Unterstellung unter § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG abzielende Subsumtionsrüge (Z 10) – mit dem Hinweis auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu hier nicht vorliegender (Mit-)Gewahrsame des Übernehmers des Suchtgifts im Tatzeitpunkt – nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab, weshalb durch die Übergabe des Suchtgifts an G* zur Aufbewahrung in dessen Wohnung nicht die (zumindest Mit)Gewahrsame daran übertragen worden sein soll (vgl RISJustiz RS0115882 [T3, T5]; 12 Os 148/17g).

[10] Der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider steht die Angabe der Zeugin Ml* über die Anzahl der Pflanzen (ca. 16), die im Aufzuchtzelt Platz gehabt hätten, der Feststellung einer die Grenzmenge übersteigenden Menge nicht erörterungsbedürftig entgegen, weil die Zeugin – ihrer weiteren Aussage zufolge – über keine Wahrnehmungen zum Erzeugen von Suchtgift durch den Anklagten M* verfügt (ON 78 S 17) und selbst die Annahme der Aufzucht von bloß 16 Pflanzen – ausgehend von der sich aus dem Urteil rechnerisch ergebenden Menge Cannabiskraut pro Pflanze und dem konstatierten Reinheitsgehalt (US 6) – nichts an der Subsumtion nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG ändert (vgl zum Bezugspunkt der Mängelrüge RISJustiz RS0117499, RS0117264).

[11] Entgegen der weiteren Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) sind die Erwägungen der Tatrichter zur Feststellung der subjektiven Tatseite in Ansehung des (kausalen) Beitrags der Beschwerdeführerin zur Ausführung der in Punkt I.3. des Schuldspruchs genannten strafbaren Handlung (US 6), wonach einerseits ein bloß vorübergehender Betrieb der Plantage nicht zu einem „markanten Anstieg“ der Stromrechnung führen müsste und andererseits die Plantage bei einem Betrieb über mehrere Monate (optisch) nicht übersehen werden könnte (US 12), nach den Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungssätzen nicht unvereinbar (Ratz, WKStPO § 281 Rz 439).

[12] Soweit sich die Beschwerde weiters (Z 5a, nominell Z 5 vierter Fall) auf das Überraschungsverbot hinsichtlich des von den Tatrichtern angenommenen Beweiswerts der Stromrechnungen beruft, übersieht sie dessen Geltung allein im Umfang der Feststellung zu entscheidenden Tatsachen, nicht aber in Bezug auf bloß beweiswürdigende Erwägungen (Ratz, WKStPO § 281 Rz 49;, RISJustiz RS0120025 [T1]). Soweit die Rüge behauptet, dass aus diesen Urkunden andere Schlussfolgerungen zu ziehen gewesen wären, übt sie in unzulässiger Form Beweiswürdigungskritik (vgl RISJustiz RS0098471 [T6]).

[13] Die Tatrichter stützten die Feststellung zur subjektiven Tatseite hinsichtlich der Unterstützung des M* beim Ankauf von Setzlingen durch Zurverfügungstellung des Kontos samt TAN (US 6) nicht (wie unter anderem behauptet) auf Gerichtsnotorietät, sondern auf die auch die Beschwerdeführerin belastende Verantwortung des Genannten (vgl insbes ON 91a S 8) und den Umstand, dass diese – wenngleich unter Bestreitung einer Kenntnis des konkreten Zahlungsgrundes – einräumte, M* die Nutzung ihres Bankkontos ermöglicht zu haben (US 12). Dass diese Begründung den Denkgesetzen oder grundlegenden Erfahrungssätzen widerspricht, vermag die weitere Rüge (Z 5 vierter Fall) mit dem Vorbringen, die Tatrichter hätten eine Kenntnis des Zahlungsgrundes bloß behauptet, nicht darzulegen.

[14] Der Schluss vom Verhalten der Beschwerdeführerin, nämlich vom Zurverfügungstellen der eigenen von ihr bewohnten Wohnung zum Betrieb der „Indoor-Plantage“ und von der Mitwirkung an der Bezahlung der Setzlinge (US 6), auf ihren das Übersteigen der Grenzmenge umfassenden Vorsatz (US 13) ist – der Beschwerde zuwider (Z 5 vierter Fall) – unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden und bei (wie hier) nicht geständigen Angeklagten methodisch auch nicht zu ersetzen (RISJustiz RS0116882; vgl zum ins Treffen geführten Zweifelsgrundsatz RISJustiz RS0102162).

[15] Mit dem Hinweis auf – vom Erstgericht gewürdigte (US 12 f) – Passagen aus der Verantwortung des Mitangeklagten und Aussagen der Zeuginnen S* und K* zum „exakten Zeitraum“, in dem die Aufzuchtsanlage für das inkriminierte Suchtgift in der Wohnung der Beschwerdeführerin aufgestellt und in Betrieb war (vgl dazu im Übrigen RISJustiz RS0098693), und eigenen Schlussfolgerungen daraus wird weder der nominell geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der Z 5 vierter Fall noch ein anderer Begründungsmangel deutlich und bestimmt bezeichnet, sondern unzulässig Beweiswürdigungskritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung geübt.

[16] Die das Fehlen der Voraussetzungen des § 2 StGB reklamierende Rechtsrüge (Z 9 lit a) orientiert sich mit der Behauptung, die Beschwerdeführerin habe nicht durch aktives Tun zur Ausführung der strafbaren Handlung des M* beigetragen, nicht am Urteilssachverhalt, wonach sie (unter anderem) durch Bekanntgabe der TAN an der Bezahlung der Setzlinge mitwirkte und dadurch kausal zum Erzeugen des tatverfangenen Suchtgifts beitrug (US 6; vgl RISJustiz RS0089526; zum Vorliegen eines Erfolgsdelikts Hinterhofer/Tomasits, SMG² § 27 Rz 12).

[17] Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur – bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die (implizit erhobenen) Beschwerden folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 dritter und vierter Satz StPO).

[18] Bleibt zur Stellungnahme der Generalprokuratur zu bemerken, dass sich aus den Entscheidungsgründen hinreichend deutlich die den Gegenstand der Einziehung bildenden, „sichergestellten“ Suchtmittel und deren Einordnung als Tatmittel ergeben (US 7, 10 f; vgl zur spezifischen Gefährlichkeit von Suchtgiften Ratz in WK² StGB § 26 Rz 13). Zudem stellten die Tatrichter fest, dass die konfiszierten Suchtgiftutensilien, die Mobiltelefone sowie der PC samt Zubehör (siehe dazu auch ON 30 bis 36, ON 41, ON 53 bis 54 und ON 61) im Eigentum des M* standen und er sie zur Begehung der hier gegenständlichen Straftaten verwendete (US 8, 15). Somit finden die Einziehung (§ 34 Abs 1 SMG) und die Konfiskation (§ 19a Abs 1 StGB) ihre Grundlage in den Entscheidungsgründen (vgl auch 11 Os 35/18h). Soweit sich die Generalprokuratur auf den Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 3 StPO (US 4), also auf den Sanktionsausspruch im Urteilssatz bezieht (vgl zu den hier nicht erfüllten Bestimmtheitserfordernissen Lendl, WKStPO § 260 Rz 34), ist zu entgegnen, dass eine mangelnde Willenserklärung allein aus Z 3 des § 281 Abs 1 StPO Relevanz hat (Ratz, WKStPO § 281 Rz 269, 288).

[19] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.

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