OGH vom 19.05.2016, 11Os73/15t
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Michel und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Schönmann als Schriftführer in der Strafsache gegen Daniela S***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Daniela S***** und Jörg K***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom , GZ 23 Hv 87/13m 142, weiters über die Beschwerde der Daniela S***** gegen einen zugleich gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Den Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das überdies unbekämpft gebliebene Freisprüche (verfehlt auch von der rechtlichen Kategorie und teilweise von einzelnen Tathandlungen des § 159 StGB) der Angeklagten von weiteren (überwiegend einschlägigen) Tatvorwürfen enthält, wurden Daniela S***** und Jörg K***** jeweils des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (A./I./) und Jörg K***** darüber hinaus auch des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach §§ 159 „Abs 1“, Abs 2, Abs 5 Z 2 und 3 iVm § 161 Abs 1 StGB (A./II./) schuldig erkannt.
Danach
A./I./ haben sie als Beteiligte (§ 12 StGB) mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch Täuschung über die Fähigkeit der von ihnen geleiteten J***** GmbH zur ordnungsgemäßen Erfüllung von Aufträgen zur Errichtung von Modul Fertighäusern, zu Handlungen verleitet, die diese oder einen anderen in nachgenannter Höhe am Vermögen schädigten, wobei sie durch die Taten einen 50.000 Euro jedenfalls übersteigenden Schaden herbeiführten und die schweren Betrugshandlungen in der Absicht begingen, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:
1./ am in W***** Gabriele und Michael L***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrages über die Errichtung eines Modulfertighauses und eines Kellers und zur Zahlung folgender Beträge
a./ am 16.869,92 Euro
b./ am 33.065,04 Euro
c./ am 20.688,20 Euro und
d./ am 5.000 Euro,
wodurch Gabriele und Michael L***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen unter Berücksichtigung der erbrachten Leistungen (Errichtung eines Kellers ohne Decke, Einreichplan im Wert von 28.200 Euro) ein Schaden in der Höhe von insgesamt zumindest 47.403,16 Euro entstand;
2./ am in S***** Verfügungsberechtigte der I***** GmbH zum Abschluss eines Bauwerkvertrages über die Errichtung eines Modul Fertighauses und zur Zahlung folgender Beträge:
a./ am 40.151,82 Euro
b./ am 24.091,10 Euro
c./ am 16.063,51 Euro und
d./ am 40.151,82 Euro,
wodurch der I***** GmbH zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen unter Berücksichtigung der erbrachten Leistungen (Einreichplan, Energieausweis, Fundamenterstellung, Lieferung der Fertigmodule im Wert von insgesamt 85.000 Euro) ein Schaden in der Höhe von zumindest 35.458,25 Euro entstand;
3./ am in N***** Margot B***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 9.914,30 Euro, wodurch Margot B***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen trotz Übermittlung eines Einreichplans, der mangels Gutachtens nie genehmigt wurde, ein Schaden in dieser Höhe entstand;
4./ am in L***** Daniela und Giovanni D***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 19.155,37 Euro, wodurch Daniela und Giovanni D***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen trotz Erstellung eines mangelhaften Vorabplans ein Schaden in dieser Höhe entstand;
5./ am in R***** Wolfgang P***** und Katja G***** durch Täuschung über den Baubeginn binnen zwei Monaten und Schlüsselübergabe bis spätestens März 2011 zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 15.178,24 Euro, wodurch Wolfgang P***** und Katja G***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen ein Schaden in dieser Höhe entstand;
6./ am in K***** Josefine La***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 10.990 Euro, wodurch Josefine La***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen trotz Durchführung von Planungs und Vermessungsarbeiten ein Schaden in dieser Höhe entstand;
7./ am in W***** Maria Pa***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 15.406,30 Euro, wodurch Maria Pa***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen trotz Durchführung von Vermessungsarbeiten und Erstellung eines mangelhaften Einreichplanes ein Schaden in dieser Höhe entstand;
8./ am in K***** Renate S***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 11.589 Euro, wodurch Renate St***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen trotz Durchführung von Vermessungsarbeiten und Erstellung eines Einreichplanes, der nie eingereicht wurde, ein Schaden in dieser Höhe entstand;
9./ am in V***** Roman R***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 14.614 Euro, wodurch Roman R***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen ein Schaden in dieser Höhe entstand;
10./ am in S***** Karl Sc***** durch Täuschung über den sofortigen Beginn der Bauarbeiten nach Einlagen der ersten Teilzahlung zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul-Fertighauses und am 25. Mai [lt. US 31 richtig:] 2010 zur Zahlung eines Betrags von 17.297,20 Euro, wodurch Karl Sc***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen trotz Übermittlung eines skizzierten Plans ein Schaden in dieser Höhe entstand;
11./ am in L***** Rainer Li***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul-Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 13.541,64 Euro, wodurch Rainer Li***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen ein Schaden in dieser Höhe entstand;
12./ am in L***** Janine und Markus H***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 16.015 Euro, wodurch Janine und Markus H***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen trotz Übermittlung eines Vorabplanes ein Schaden in dieser Höhe entstand;
13./ am in L***** Josef Br***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 14.121,80 Euro, wodurch Josef Br***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen trotz Übermittlung einer Handskizze ein Schaden in dieser Höhe entstand;
14./ am in K***** Katrin und Martin Pi***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 17.604,20 Euro, wodurch Katrin und Martin Pi***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen ein Schaden in dieser Höhe entstand;
15./ am in W***** Michael und Andrea Hu***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 22.380 Euro, wodurch Michael und Andrea Hu***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen ein Schaden in dieser Höhe entstand;
16./ am in E***** Manuela Di***** und Thomas Ku***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 15.295,84 Euro, wodurch Manuela Di***** und Thomas Ku***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen ein Schaden in dieser Höhe entstand;
17./ am in L***** Markus M***** und Corina N***** zum Abschluss eines Bauwerkvertrags über die Errichtung eines Modul Fertighauses und am zur Zahlung eines Betrags von 11.945,22 Euro, wodurch Markus M***** und Corina N***** zufolge Nichterbringung vereinbarter Leistungen ein Schaden in dieser Höhe entstand;
A./II./hat Jörg K***** als leitender Angestellter mit maßgeblichem Einfluss auf die Geschäftsführung der J***** GmbH in L***** „in der Zeit von September 2008 (Beginn der operativen Tätigkeit) bis (Eintritt der objektiven und subjektiven Zahlungsunfähigkeit) grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der J***** GmbH herbeigeführt sowie“ in der Zeit von (Eintritt der objektiven und subjektiven Zahlungsunfähigkeit) bis (Konkurs-eröffnung) in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der J***** GmbH grob fahrlässig die Befriedigung wenigstens eines seiner Gläubiger dadurch vereitelt oder geschmälert, dass er kridaträchtig (Abs 5) handelte, indem er entgegen Grundsätzen ordentlichen Wirtschaftslebens
„1./ durch ein außergewöhnlich gewagtes Geschäft, das nicht zum gewöhnlichen Wirtschaftsbetrieb der J***** GmbH gehörte, übermäßig hohe Beträge ausgab, indem er ohne entsprechende Gewerbeberechtigung Fertigteilhäuser plante und produzierte“;
2./ durch Sachaufwendungen „(Mietzahlungen - diese betreffen nur Abs 2)“ übermäßigen, mit den Vermögensverhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand trieb.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die gemeinsam ausgeführte, auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde beider Angeklagten.
1./ Zu § 281 Abs 1 Z 5 StPO:
Dem Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider haben die Tatrichter die Einlassung der Erstangeklagten (US 43 ff) sowie die Schilderungen der Zeugen Dr. Georg Bu***** (vgl US 46, 51), Rudolf A***** (vgl US 46, 50, 57, 61), Gerold Bru***** (vgl US 56 f) und Dr. Karl Pu***** (US 46) betreffend das Agieren des Zweitangeklagten sehr wohl gewürdigt und mussten dem Gebot gedrängter Darstellung der Urteilsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend nicht jeden einzelnen Satz dieser Aussagen einer besonderen Erörterung unterziehen (RIS Justiz RS0098778, RS0106642, RS0106295; Ratz , WK StPO § 281 Rz 428).
Indem die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) auf eine Passage der Depositionen des Dr. Georg Bu***** - ohne die korrekte Fundstelle im Akt zu nennen (RIS Justiz RS0124172 [T4]) sowie auf den Inhalt eines gerade nicht den Gegenstand der Zeugenaussage bildenden gerichtlichen Vorhaltes (nämlich der Aussage des Zweitangeklagten) an den Zeugen Rudolf A***** (ON 68 S 37) Bezug nimmt und den Depositionen des Zeugen überdies durch verzerrte zusammenfassende Wiedergabe einen anderen Sinn unterstellt, verfehlt sie eine prozessförmige Ausrichtung. Darüber hinaus übersehen die Beschwerdeführer, dass die Aussage des Zeugen Dr. Georg Bu*****, wonach er keine unmittelbaren Wahrnehmungen zum Einfluss des Zweitangeklagten auf die Geschäftsführung der J***** GmbH hatte, im Urteil Berücksichtigung fand (US 51).
Entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerber setzten sich die Tatrichter mit der Verantwortung der beiden Angeklagten zur subjektiven Tatseite mit Blick auf das objektive Geschehen ausführlich auseinander und legten dar, weshalb sie - anders als bei den im Zeitraum von Mai 2009 bis Jänner 2010 abgeschlossenen, vom Freispruch umfassten Bauwerkverträgen von zumindest bedingt vorsätzlicher Tatbegehung bei den vom Schuldspruch wegen Betruges umfassten Fakten ausgingen (US 62 bis 66). Die diesbezüglichen Einschätzungen der Zeugen Dr. Karl Pu***** (ON 139 S 15 ff) und Dr. Georg Bu***** (ON 114 S 4) zum Überblick der Angeklagten über die wirtschaftliche Situation ihres Unternehmens bedürfen auch deshalb keiner (eingehenderen) Erörterung im Urteil, da Gegenstand des Zeugenbeweises nur sinnliche Wahrnehmungen, nicht aber Meinungen, Ansichten, Wertungen oder ähnliche intellektuelle Vorgänge sind (RIS Justiz RS0097540).
Letztlich erschöpfen sich die auf die subjektive Tatseite bezogenen Rechtsmittelausführungen - auch mit dem Hinweis auf die (vom Gericht als nicht überzeugend erachteten: US 43 ff) Einlassungen der Angeklagten - bloß in der (aus Z 5 unbeachtlichen) Kritik, dass die Tatrichter aus den Verfahrensresultaten nicht die von den Nichtigkeitswerbern gewünschten Schlüsse gezogen hätten (RIS-Justiz RS0098400; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 450).
Zur Feststellung des Erstgerichts, dass den Zahlungen von zumindest 15.000 Euro von der J***** GmbH an die dem Zweitangeklagten zurechenbare IM***** Ltd (im Folgenden IM***** Ltd) keine adäquate Gegenleistung gegenüberstand und dieser Betrag dem Zweitangeklagten als Geschäftsführer der IM***** Ltd zugeflossen sei (US 23 f, 61 f, 68), kritisieren die Beschwerdeführer das Unterbleiben der Erörterung von Angaben der Zeugen Dr. Georg Bu*****, aus dessen Sicht die von der IM***** Ltd gelegten Rechnungen „nachgeschrieben“ worden seien, und Rudolf A*****, wonach die (Schein )Rechnungen zum Verschleiern von „Schwarzzahlungen“ an Handwerker und daher „Korrektur“ eines buchhalterischen Fehlbestandes gelegt worden seien und der Betrag von 15.000 Euro dem Zweitangeklagten daher nicht zugeflossen sei.
Da die Annahme des Zuflusses von 15.000 Euro an den Zweitangeklagten indes keine notwendige Bedingung für die Überzeugung der Tatrichter von der gewerbsmäßigen Tendenz (vgl US 33, 60 f, 65, 68) (auch) des Genannten darstellte, gehen die in diesem Zusammenhang erhobenen Einwände als nicht auf erhebliche Tatsachen bezogen (RIS Justiz RS0116877 [T1]; RS0116737) ins Leere.
Abgesehen davon ist die angeblich übergangene Aussage des Zeugen Rudolf A***** „vom “ ohne Angabe der entsprechenden Fundstelle in den umfangreichen Akten nicht prozessordnungsgemäß belegt (RIS-Justiz RS0124172 [T5]).
Die Mängelrüge macht nicht klar, weshalb die zu A./II./ getroffene Feststellung, wonach der Zweitangeklagte (im Juni 2009) Einblick in die finanzielle und wirtschaftliche Situation der Gesellschaft hatte (US 18), im denklogischen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zu den (Negativ )Konstatierungen stehen sollte, wonach aufgrund der fehlenden Buchhaltung nicht feststellbar ist, ob Anzahlungen der Kunden in die Kassa eingezahlt oder für eigene Zwecke verwendet wurden, ob die J***** GmbH Ende 2008 noch über ausreichend finanzielle Mittel zur Fertigstellung vertraglich vereinbarter Fertighäuser verfügte (US 22) und welche Bewegungen auf dem Geschäftskonto der J***** GmbH stattfanden (US 23). Vielmehr versucht die Beschwerde nur, die festgestellte subjektive Tatseite der Angeklagten (US 33 und 34) mit eigenständig beweiswürdigenden Erwägungen - daher im kollegialgerichtlichen Verfahren unbeachtlich - in Zweifel zu ziehen.
Entgegen der an mehreren Stellen des Rechtsmittels vorgebrachten Argumentation ist die erstgerichtliche Begründung (Z 5 vierter Fall) der festgestellten inneren Tatseite der Angeklagten zu A./I./ (US 62 bis 65) methodisch nicht zu beanstanden (RIS-Justiz RS0098671, RS0116882).
Keine oder eine nur offenbar unzureichende Begründung liegt dann vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe (Scheingründe) angegeben sind, aus denen sich nach Denkgesetzen oder allgemeiner Lebenserfahrung ein
Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist (RIS-Justiz RS0108609).
Der vom Erstgericht unter Berücksichtigung der Gesamtumstände gezogene Schluss vom äußeren Verhalten, nämlich Lukrierung von Kundenanzahlungen, deren Entnahme für private Zwecke im Wissen um die Zahlungs- und Lieferunfähigkeit des über keine ausreichende Gewerbeberechtigung und kein baurechtlich genehmigungsfähiges Produkt verfügenden Unternehmens, trotz zahlreicher Exekutionen und der deklarierten Weigerung der Subunternehmer, Leistungen ohne sofortige Bezahlung zu erbringen, auf die im Tatzeitraum gegebene subjektive Tatseite der beiden Angeklagten zu A./I./ (US 62 bis 65), erfolgte mängelfrei.
Das äußere Verhalten (Lukrieren von Kundenanzahlungen im Wissen um die Zahlungs- und Lieferunfähigkeit und deren sofortige Entnahme auch für private Zwecke) der am Unternehmen wirtschaftlich beteiligten Beschwerdeführer bei finanziell prekärer Situation, fehlendem sonstigen Einkommen oder Vermögen, bestehenden Schulden und bereits anhängigen Exekutionen bietet auch eine nichtigkeitsfreie Begründung für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit (US 65, 68). Dass dieser tatrichterliche Schluss den Nichtigkeitswerbern zu wenig überzeugend erscheint und aus den - als unglaubwürdig verworfenen (US 43 ff) - leugnenden Einlassungen der Angeklagten auch andere (für sie günstigere) Folgerungen denkbar gewesen wären, verfehlt den aus Z 5 eröffneten Anfechtungsrahmen (RIS-Justiz RS0099535, RS0116732).
Was an der Feststellung, wonach die Angeklagten die Betrugshandlungen in der Absicht begingen, sich über einen längeren Zeitraum, nämlich von Februar 2010 bis August 2010 eine fortlaufende Einnahme zu sichern, um dadurch ihren Lebensunterhalt zu bestreiten (US 33), „undeutlich“ (Z 5 erster Fall) geblieben sein sollte, macht die Beschwerde nicht klar.
Als unzureichende Begründung (nominell Z 5 vierter Fall, dSn Z 9 lit a) beanstanden die Nichtigkeitswerber fehlende Feststellungen zur irrtumsbedingten Vermögensverfügung der zu A./I./ geschädigten Kunden sowie zur (Mit )Ursächlichkeit des Schadenseintritts. Sie übersehen (RIS Justiz RS0099810) aber die Urteilsannahmen, wonach die genannten Kunden - wären sie nicht über die triste finanzielle Situation des Unternehmens und über die nicht vorhandenen Baugenehmigungen getäuscht worden - keine Bauverträge abgeschlossen, keine Anzahlungen geleistet und infolge der nicht oder nur minderwertig erbrachten Leistungen auch nicht an ihrem Vermögen geschädigt worden wären (US 33). Die insofern maßgebliche Begründung findet sich auf den US 59, 63 und 65.
Der mit Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) erhobene Einwand zu Schuldspruch A./II./, es fehle eine Feststellung dahingehend, weswegen das Erstgericht davon ausgehe, dass der Zweitangeklagte nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit kridaträchtig gehandelt habe, lässt nicht erkennen, ob insofern ein Feststellungs- (Z 9 lit a) oder ein Begründungsdefizit (Z 5) angesprochen werden soll.
Der Zweitangeklagte vermisst eine Begründung der Konstatierungen, wonach er ein auffallend sorgloses Verhalten an den Tag legte, indem er gemeinsam mit der Erstangeklagten einen Mietvertrag über eine Produktionsstätte in K***** (US 17, 34) abschloss (der innerhalb eines Jahres von der J***** GmbH nicht aufgekündigt werden konnte), was in Anbetracht der finanziellen Lage des Unternehmens ein übermäßiger Aufwand und auf Basis der wirtschaftlichen Ausgangslage zum Zeitpunkt des Abschlusses nicht vertretbar war. Er ist darauf zu verweisen, dass das Erstgericht diese Feststellungen aus der - von den Angeklagten unbeanstandet gebliebenen - Expertise des betriebswirtschaftlichen Sachverständigen (US 18 und 66) und den Angaben des Masseverwalters (US 60) ableitete. Der insofern vorgenommene Schluss aus dem - unter den gegebenen Kenntnissen und Fähigkeiten des Zweitangeklagten - gezeigten objektiven Verhalten auf dessen subjektive grobe Sorgfaltswidrigkeit (US 34) ist nicht unstatthaft (vgl Burgstaller in WK 2 StGB § 6 Rz 91; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 452; RIS-Justiz RS0098671, RS0116882).
Inwieweit dem Erstgericht in seiner - hier aus Z 5 (vierter Fall) beanstandeten - Einstufung der Fahrlässigkeit als „grob“ angesichts der insofern getroffenen Feststellungen (US 34 und 66 f) ein Fehler (der Sache nach Z 9 lit a) unterlaufen sein sollte (RIS-Justiz RS0117931), vermag die - wiederholt darauf abstellende - Beschwerde nicht zu erklären.
Wenn der Zweitangeklagte die Begründung der Urteilsannahmen zu seiner Stellung als leitender Angestellter der J***** GmbH mit maßgeblichem Einfluss auf deren Geschäftsführung (US 15 f, 18, 34, 55, 56 f) als „in keinerlei Weise stichhältig“ kritisiert, verkennt er, dass das Gericht bei der Lösung von Tatfragen (§ 258 Abs 2 StPO) berechtigt ist, nicht nur zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse zu ziehen, welche - wenn sie logisch, somit vertretbar sind - als Ergebnis freier richterlicher Beweiswürdigung mittels Nichtigkeitsbeschwerde unanfechtbar bleiben ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 449 f). Dass dem Zweitangeklagten die insofern angeführten Erwägungen (vgl US 48 ff) des Erstgerichts nicht überzeugend erscheinen und auch andere, für ihn allenfalls günstigere Schlüsse möglich gewesen wären, bildet kein Begründungsdefizit (RIS-Justiz RS0099535, RS0116732; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 449 f).
Der Zweitangeklagte vermisst - nominell aus Z 5 (vierter Fall) der Sache nach Z 9 lit a - Feststellungen zu seiner Mitwirkung an der Geschäftsführung der J***** GmbH überhaupt, woraus das Erstgericht seine Stellung als leitender Angestellter ableitete. Er übersieht, dass er nach den Urteilsannahmen für den Aufbau und die Betreuung des Vertriebsnetzes, für die Kalkulation der Verkaufspreise, für den Verkauf der Modul Fertighäuser zuständig sowie federführend an strategischen Entscheidungen über die künftige Ausrichtung der J***** GmbH beteiligt war (US 18, 34, 55 ff). Die maßgebliche - mängelfreie - Begründung zu diesen Feststellungen findet sich in US 50, 52 und 57 f.
Darüber hinaus kritisiert die Beschwerde, dass es sich bei der Feststellung, wonach der Zweitangeklagte als leitender Angestellter maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsleitung hatte, um „eine reine Phrase und damit Scheinbegründung“ handle, zumal dies „nichts über dessen tatsächliche Tätigkeit und Einflussnahme in Bezug auf die GmbH auszusagen vermöge“ und überdies einen „Rechtsfehler mangels Feststellungen zufolge zirkulärer Verwendung der verba legalia“ darstelle. Damit spricht sie kein Defizit nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO an und lässt - unter dem Aspekt der Z 9 lit a - auch offen, weshalb die oben angeführten Urteilsannahmen (US 18, 34, 55 ff) in rechtlicher Hinsicht ungenügend sein sollten oder welche Konstatierungen zur rechtsrichtigen Beurteilung des Sachverhalts vermisst werden.
Die Feststellung, wonach der Zweitangeklagte auch an der Kalkulation der Verkaufspreise beteiligt war (US 57), stützten die Tatrichter auf dessen Einlassung im Ermittlungsverfahren sowie auf die Aussage des Zeugen Rudolf A***** (US 57). Dass dies den Zweitangeklagten nicht überzeugt, ist aus Z 5 unbeachtlich ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 449 f).
Der wiederholt artikulierte Vorwurf „überschießender Feststellungen“ (vgl zum [dem Zivilprozess entlehnten] Begriff RIS-Justiz RS0037972) - fallaktuell zu den Hintergründen der Unternehmensbezeichnung und zu den Tätigkeiten des Zweitangeklagten im Betrieb - lässt keinen Bezug zu der aus § 281 Abs 1 StPO eröffneten Urteilskritik erkennen.
Die Konstatierungen zur Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens mit (US 23) gründen sich - der Beschwerde (Z 5 vierter Fall) zuwider - logisch und empirisch einwandfrei auf die zur wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens getätigten Angaben der Zeugen Dr. Georg Bu***** (US 26 f) und Rudolf A***** (US 63), die Berichterstattung Dris. Bu***** als Masseverwalter (US 60) sowie auf das hierüber erstattete Sachverständigengutachten (US 19 ff, 59 f, 62 und 66). Weshalb diese Annahmen nicht geeignet sein sollten, den Schuldspruch nach § 159 StGB (mit )zutragen, macht die insoweit auch einen Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) reklamierende Beschwerde nicht klar.
Das Erstgericht erachtete die subjektive Tatseite des Zweitangeklagten in Richtung des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (A./II./) mit Blick auf seine Ausbildung und dessen Verhalten (US 34 und 66) sowie die zum äußeren Verlauf erstattete Expertise des Sachverständigen als gegeben (US 62 ff, 66). Mit eigenständigen Überlegungen, der Kritik, „die Verwendung von verba legalia und gesetzlicher Definitionen“ seien „nach ständiger Judikatur nicht geeignet, die gesetzlich erforderliche Urteilsbegründung zu ersetzen“, und dem Vorwurf, aus Versäumnissen des Zweitangeklagten Schlussfolgerungen auf dessen subjektive Tatseite zu ziehen (vgl Burgstaller in WK 2 StGB § 6 Rz 91; Ratz , WK StPO § 281 Rz 452; RIS-Justiz RS0098671, RS0116882), stelle nur eine „Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall)“ her, bekämpft die Beschwerde die tatrichterliche Beweiswürdigung auf eine im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässige Weise (RIS Justiz RS0098471 [T2]).
Der Kritik der Beschwerdeführer zuwider begründete das Erstgericht die Urteilsannahmen, dass die Erweiterung des Geschäftsbereichs um die Produktion von Modul-Fertighäusern ohne eine Gewerbeberechtigung hiefür ein außergewöhnlich gewagtes Geschäft für die (zunächst nur im Vertrieb tätige; US 16) J***** GmbH darstellte (US 18), was mitkausal für die Zahlungsunfähigkeit und den Befriedigungsausfall der Gläubiger war (US 66), unter Bezugnahme auf die betriebswirtschaftliche Expertise (US 18 und 66) mängelfrei und setzte sich insoweit auch mit den Einlassungen der beiden Angeklagten auseinander (US 49).
Dass das Erstgericht nicht begründet hätte, weshalb es davon ausgeht, dass der Zweitangeklagte „einen Tatbeitrag (Mitwirkung am Abschluss des Mietvertrags)“ oder einen „Tatbeitrag in Bezug auf die Kridatatbestände“ geleistet hat, spricht erneut kein aus Z 5 beachtliches Defizit erkennbar an (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO), weil weder hervorgeht, welche konkrete Feststellung über entscheidende Tatsachen überhaupt kritisiert wird noch worin der Mangel bestehen soll. Die vermisste Begründung hinsichtlich der maßgeblichen Mitwirkung des Zweitangeklagten am Abschluss des als Dauerschuldverhältnis mit einem monatlich zu leistenden Mietzins von 4.500 Euro und einem einjährigen Kündigungsverzicht ausgestalteten Mietvertrages (A./II./2; US 17 f, 34) findet sich übrigens in US 56 f.
Der wiederholt erhobene Einwand „aktenwidriger Konstatierungen“ verkennt die durch § 281 Abs 1 Z 5 fünfter Fall StPO eröffnete Anfechtungsmöglichkeit (RIS-Justiz RS0099492, RS0099431, RS0099524) grundlegend:
Unter Hinweis auf (vermeintliche) Divergenzen zwischen den Urteilsannahmen und Passagen der Aussagen der Zeugen Gerold Bru*****, Rudolf A*****, der Expertise des Sachverständigen, der leugnenden Einlassung der Erstangeklagten sowie „der Aktenlage“ (vgl insofern RIS Justiz RS0124172) zeigt die Beschwerde keine unrichtige Wiedergabe eines Beweismittelinhalts durch formalen Vergleich von Zitat und Aktenlage auf (RIS Justiz RS0099547 [T12]), sondern bekämpft einmal mehr die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.
2./ § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO:
Grundvoraussetzung einer prozessordnungskonformen Darstellung materieller Nichtigkeit ist die methodisch vertretbare Ableitung der angestrebten rechtlichen Konsequenz aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116565, RS0116569). Bei Ausführung eines materiell rechtlichen Nichtigkeitsgrundes ist am gesamten wesentlichen Urteilssachverhalt festzuhalten, dieser mit dem darauf anzuwendenden Gesetz zu vergleichen und auf dieser Basis der Einwand zu entwickeln, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem
Rechtsirrtum unterlegen sei
(RIS Justiz RS0116565 [T2]; RS0099658 [T1]; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 581).
Ein Feststellungsmangel wird geltend gemacht, wenn unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellung geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Gericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a bis c StPO) oder eine andere rechtliche Unterstellung bei seiner Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 600). Insofern genügt nicht einzuwenden, der verurteilte Sachverhalt entspräche „keinem gerichtlich strafbaren gesetzlichen Tatbild“; die mittels Nichtigkeitsbeschwerde angestrebte rechtliche Konsequenz ist vielmehr methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten ( Ratz , WK-StPO § 285d Rz 18; RIS-Justiz RS0116569).
Diesen Anforderungen wird die Rechtsrüge der Angeklagten nicht gerecht, soweit sie zu den Betrugsfakten (A./I./) bloß „allgemein gehaltene Ausführungen ohne konkrete Beschreibung der einzelnen Tathandlungen“ kritisiert, aber nicht darlegt, warum es den insofern getroffenen Konstatierungen am gebotenen Sachverhaltsbezug fehle und diese daher ungenügend sein sollen (RIS Justiz RS0119090 [T1]; RS0098664 [T1 und T 2]).
Soweit die Beschwerde eine Darstellung konkret beschriebener Täuschungshandlungen vermisst, lässt sie offen, weshalb die Annahme nicht ausreichen sollte, dass die Angeklagten teils selbst, teils über von ihnen beauftragte Vertriebspartner und Vertriebsmitarbeiter im bewussten und gewollten Zusammenwirken im Namen der J***** GmbH Bauwerkverträge mit Kunden abschlossen, diese dabei über die Zahlungs- und Leistungsfähigkeit des Unternehmens täuschten und zu Vermögensverfügungen in Form von An- bzw Teilzahlungen veranlassten, obwohl sie es ernstlich für möglich hielten und sich damit abfanden, dass eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung nicht mehr möglich ist (US 33). Die These, eine Täuschung (iSd § 146 StGB) könne nur durch eine ausdrücklich abgegebene (unrichtige) Erklärung und nicht auch konkludent - nämlich durch schlüssiges Verhalten, etwa durch das hier festgestellte Abschließen von Verträgen (US 33) und Entgegennehmen von Zahlungen - erfolgen ( Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 19), wird nicht erläutert: Ebensowenig wird erklärt, weshalb der hier in Rede stehende Abschluss von Bauwerkverträgen kein Tatverhalten sein soll, das bestehende Leistungswilligkeit erkennen lässt und solcherart zur Täuschung darüber geeignet ist, die übernommenen vertraglichen Verpflichtungen auch tatsächlich erfüllen zu wollen und zu können ( Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 20 ff; Kienapfel/Schmoller , StudB BT II § 146 Rz 57). Dass diese Verhaltensweise für die Vermögensschädigungen der Kunden ursächlich war, brachte das Gericht durch die Feststellung, wonach die Kunden in Kenntnis der wahren Situation keine Bauverträge abgeschlossen, keine Zahlungen geleistet und solcherart auch nicht geschädigt worden wären (US 33), klar zum Ausdruck.
Soweit die Nichtigkeitswerber - unter umfassenden Rechtsausführungen - Konstatierungen zu sämtlichen Tatbestandsmerkmalen des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB einfordern, ignorieren sie die dazu getroffenen Feststellungen, wonach die Angeklagten es bei Abschluss der Bauwerkverträge ernstlich für möglich hielten und sich damit abfanden, die vertraglich zugesicherten Leistungen nicht einhalten zu können, dennoch mit den zuvor (auf US 28 bis 32) genannten Kunden Bauwerkverträge abschlossen, über die Zahlungs- und Leistungsfähigkeit ihres Unternehmens täuschten und die Kunden zu den An- bzw Teilzahlungen veranlassten, wobei sie billigend in Kauf nahmen, dass die Kunden infolge mangelnder bzw fehlender Gegenleistungen in der Höhe der jeweils vorangeführten (auf US 28 ff dargestellten) Zahlungen (zwischen 5.000 Euro und 40.151,82 Euro), sohin in einem insgesamt 50.000 Euro deutlich übersteigenden Betrag, nämlich insgesamt in der Höhe von 307.909,52 Euro an ihrem Vermögen geschädigt wurden, wobei sie überdies in der Absicht handelten, sich dadurch über einen längeren Zeitraum, nämlich von Februar 2010 bis eine fortlaufende Einnahmequelle zu sichern und ihren Lebensunterhalt zu bestreiten (US 33). Damit verabsäumt die Beschwerde das für eine prozessordnungskonforme Ausführung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes unbedingt erforderliche strikte Festhalten am Urteilssachverhalt und den ausschließlich auf dessen Basis geführten Nachweis eines Rechtsirrtums. Sie lässt auch offen, weshalb die Feststellungen zur subjektiven Tatseite trotz des insofern (auf US 33 und 64 f, 68) gebotenen Sachverhaltbezuges - eine „zirkuläre Verwendung der verba legalia“ und daher ungenügend sein sollten (RIS Justiz RS0099620).
Da dem Zweitangeklagten aktive Täuschungshandlungen angelastet werden (vgl US 33), betrifft die bei ihm aufgeworfene Frage der Vorwerfbarkeit einer unterlassenen Aufklärung der Kunden über die tatsächliche Situation des Unternehmens (§ 2 StGB) keinen schuld- und subsumtionsrelevanten Aspekt (vgl RIS Justiz RS0120597; Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 22; Leukauf/Steininger Komm 3 § 146 RN 16).
Mit der schlichten Bestreitung der Feststellungen zu den wirtschaftlichen Effekten der täuschungsbedingten Handlungen (US 33) verfehlt die Rechtsrüge abermals den Bezugspunkt ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 581).
Indem die Beschwerde zu A./II./ verschiedene Feststellungen zur Rolle des Zweitangeklagten (US 18 ff) als „wenig aussagekräftig“ bezeichnet und dabei anhand eigenständiger Überlegungen die tatrichterlichen Annahmen in Zweifel zieht, wonach der Zweitangeklagte als leitender Angestellter gemeinsam mit der Erstangeklagten die Geschäfte der J***** GmbH führte, federführend bei strategischen Entscheidungen und insbesondere der Gründung der IM***** Ltd war, dort auch offiziell als Geschäftsführer fungierte (US 18) und (gemeinsam mit der Erstangeklagten) als leitender Angestellter mitentschied, nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit den Mietvertrag über die Produktionshalle in K***** ohne eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit abzuschließen (US 17 f, 34, 50 f, 56 f, 66, 69), spricht sie weder einen Begründungsmangel (Z 5) noch eine materielle Nichtigkeit (Z 9 lit a oder 10) deutlich und bestimmt an.
Inwieweit es für eine Subjektqualität nach § 159 Abs 2 StGB ( Kirchbacher in WK 2 § 159 Rz 33) darauf ankommen sollte, dass der Zweitangeklagte als leitender Angestellter den Mietvertrag eigenhändig unterschrieb, bleibt offen.
Soweit sich die Rechtsrüge gegen eine Verurteilung nach „§ 159 Abs 1 Z 1 StGB“ richtet und insofern Feststellungen darüber vermisst, welchen Einfluss der Zweitangeklagte auf die Geschäftsführung in der Zeit bis Juni 2009 genommen hat, geht sie nicht vom im Urteil festgestellten Sachverhalt aus (RIS Justiz RS0099810 [T5]). Trotz missverständlicher Formulierungen des Erstgerichts (US 18, 34, 66, 69) ist für den Obersten Gerichtshof eindeutig, dass der Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) ausschließlich nach § 159 Abs 2 StGB erfolgte (US 5, 68), weshalb sämtlichen Argumenten zur gerade nicht erfolgten Verurteilung nach § 159 Abs 1 StGB der Boden entzogen ist und diese daher keiner Erwiderung bedürfen.
Mit der schlichten Infragestellung der Urteilsannahmen zu A./II./ (US 34 und 66) wird ebenfalls kein materielles Defizit aufgezeigt, sondern - mangels Vergleichs des in erster Instanz als erwiesen angenommenen Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz - die Anfechtungsbasis verfehlt.
Die Subsumtionsrüge (Z 10) zu A./I./ wendet sich mit dem Vorwurf fehlender Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit gegen die rechtliche Unterstellung des Sachverhalts unter die Qualifikationsnorm des § 148 zweiter Fall StGB (aF), erklärt aber nicht, weshalb die insofern getroffenen Feststellungen, wonach die Angeklagten die angeführten Betrugshandlungen, welche die jeweiligen Kunden in den vorangeführten (jeweils 3.000 Euro übersteigenden) Beträgen am Vermögen schädigten, jeweils in der Absicht begingen, sich über einen längeren Zeitraum, nämlich von Februar 2010 bis eine fortlaufende Einnahmequelle zu sichern, um dadurch ihren Lebensunterhalt zu bestreiten (US 33), nicht ausreichen sollten.
Auch die Reklamation unzureichender Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Richtung § 147 Abs 3 StGB argumentiert nicht auf Urteilsbasis (US 33), wonach die Angeklagten es beim Abschluss der Bauwerkverträge billigend in Kauf nahmen, dass die Kunden infolge mangelnder oder fehlender Gegenleistungen in der Höhe der jeweils (auf US 28 bis 32) angeführten Zahlungen (zwischen 5.000 Euro und 40.151,82 Euro) und sohin in einem insgesamt 50.000 Euro deutlich übersteigenden Betrag, nämlich in der Höhe von 307.909,52 Euro an ihrem Vermögen geschädigt wurden.
Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) behauptet eine unzulässige Verwertung durch die Annahme des Erschwerungsgrundes der mehrfachen Tatbegehung im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit, erklärt aber nicht, weshalb Tatwiederholung zu den begrifflichen Voraussetzungen gewerbsmäßiger Tatbegehung (§ 70 StGB) gehören und daher bei der Strafbemessung außer Betracht bleiben sollte (RIS Justiz RS0091375, RS0099968, RS0091204 [T17]; Fabrizy , StGB 12 § 70 Rz 10).
Mit der Kritik, der Milderungsgrund einer unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer sei unberücksichtigt geblieben, wird ebenfalls keine Urteilsnichtigkeit dargetan, sondern nur ein Berufungsvorbringen erstattet (RIS Justiz RS0116960 [T9], RS0100061 [T7], RS0099869 [T13 und T 24]).
Die Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten waren in weitgehender Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO) und die Beschwerde der Erstangeklagten gegen den vom Erstgericht mangels Entscheidungskompetenz (verfehlt - vgl RIS Justiz RS0111521; 13 Os 88/10f, 15 Os 35/15h) gemeinsam mit dem Urteil „gemäß § 55 Abs 1 StGB iVm § 495 Abs 2 StPO“ gefassten Beschluss folgt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
European Case Law Identifier
ECLI:AT:OGH0002:2016:0110OS00073.15T.0519.000