OGH vom 28.06.2017, 13Os12/17i

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Plesser als Schriftführer in der Finanzstrafsache gegen Peter K***** wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 FinStrG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Dezember 2015, GZ 124 Hv 6/14g-287, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreter der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Holzleithner, sowie der Finanzstrafbehörde, Mag. Ungerböck, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Maraszto zu Recht erkannt:

Spruch

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Subsumtion der von den Schuldsprüchen II B 1 a und II B 2 a erfassten Taten (betreffend jeweils die Entrichtungszeiträume Jänner bis November 1998) unter § 38 Abs 1 lit a FinStrG idF BGBl I 1999/28, demzufolge auch im Strafausspruch, aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Peter K***** wird für die ihm zur Last liegenden Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG (I A) und nach § 33 Abs 2 lit b FinStrG idF vor BGBl I 2010/104 (II A sowie betreffend jeweils die Entrichtungszeiträume Jänner bis November 1998 II B 1 a und II B 2 a) sowie der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 (teils iVm § 13) FinStrG idF BGBl I 1999/28 (I B 1 a bis d; I B 2 a), idF BGBl I 2004/57 (I B 1 e; I B 2 b) und idF BGBl I 2005/103 (I B 1 f; I B 2 c) und nach §§ 33 Abs 2 lit b, 38 Abs 1 FinStrG idF BGBl I 1999/28 (II B 1 a und II B 2 a jeweils in Bezug auf den Entrichtungszeitraum Dezember 1998; II B 1 b bis d; II B 2 b bis e) unter Anwendung des § 21 Abs 1, Abs 2 FinStrG idF vor BGBl I 2010/104 nach § 33 Abs 5 FinStrG idF vor BGBl I 1999/28 (I A; II A; II B 1 a und II B 2 a jeweils in Bezug auf die Entrichtungszeiträume Jänner bis November 1998) und nach § 38 Abs 1 FinStrG idF BGBl I 1999/28 (I B 1 a bis d; I B 2 a; II B 1 a und II B 2 a jeweils in Bezug auf den Entrichtungszeitraum Dezember 1998; II B 1 b bis d; II B 2 b bis e), idF BGBl I 2004/57 (I B 1 e; I B 2 b) und idF BGBl I 2005/103 (I B 1 f; I B 2 c) zu einer

Geldstrafe von 3.200.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von elf Monaten, verurteilt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird verworfen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Ihm fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft gebliebenen Freispruch des Angeklagten von gleichartigen Vorwürfen enthält, wurde Peter K***** der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 „und Abs 3 lit a“ FinStrG „idF BGBl 1996/421“ (I A) und nach § 33 Abs 2 lit b FinStrG „idF BGBl 1996/421“ (II A) sowie der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1 „und Abs 3 lit a“, 38 Abs 1 lit a FinStrG (zu ergänzen: teils iVm § 13 FinStrG) „in der jeweils geltenden Fassung“ (I B) und nach §§ 33 Abs 2 lit b, 38 Abs 1 lit a FinStrG idF BGBl I 1999/28 (II B) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien im Bereich des Finanzamts Wien 9/18/19 Klosterneuburg (vormals Finanzamt Wien 4/5/10) als abgabenrechtlich verantwortlicher faktischer Machthaber der C***** Gesellschaft m.b.H. und ab 25. September 1998 deren Rechtsnachfolgerin Maria C***** e.U. vorsätzlich

I)unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht nachstehende Verkürzungen an Umsatz- und an Einkommensteuer bewirkt, indem er für folgende Veranlagungsjahre (zu den auf US 9 f, 23 genannten Zeitpunkten) jeweils unrichtige Abgabenerklärungen einreichte, nämlich

A)anUmsatzsteuer 1997 um 229.915,49 Euro;

B)wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, (US 10, 23, 51 f:) und es in den Punkten 1 b bis f und 2 beim Versuch blieb, und zwar

1) an Umsatzsteuer

a) 1998 um 196.725,66 Euro;

b) 1999 um 177.854,42 Euro;

c) 2000 um 17.149,12 Euro;

d) 2002 um 211.993,31 Euro;

e) 2003 um 162.450 Euro;

f) 2004 um 128.250 Euro;

2) an Einkommensteuer

a) 2002 um 831.250 Euro;

b) 2003 um 563.350 Euro;

c) 2004 um 445.075 Euro;

II)unter Verletzung der Verpflichtungzur Führung von dem § 76 des Einkommensteuergesetzes entsprechenden Lohnkonten nachstehende Verkürzungen von Lohnsteuer und Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen (zu den auf US 23 bis 27 angeführten Zeitpunkten in der ebendort für jeden einzelnen Entrichtungszeitraum jeweils angeführten Höhe) bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten, nämlich (für die Entrichtungszeiträume folgender Jahre jeweils insgesamt)

A)1997

1) Lohnsteuer um 314.035,81 Euro;

2)Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen um 154.366,66 Euro;

B)wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

1) Lohnsteuer

a) 1998 um 382.105,29 Euro;

b) 1999 um 363.765,85 Euro;

c) 2000 um 157.543,98 Euro;

d) 2001 um 136.800,67 Euro;

2) Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen

a) 1998 um 153.142,53 Euro;

b) 1999 um 145.781,50 Euro;

c) 2000 um 77.279,22 Euro;

d) 2001 um 64.435,79 Euro;

e) 2002 um 29.925 Euro.

Rechtliche Beurteilung

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

Die Tatrichter stützten ihre die Schuldsprüche tragenden Feststellungen unter anderem auf das von ihnen als schlüssig und nachvollziehbar beurteilte Gutachten des beigezogenen Sachverständigen aus dem Fach des Steuer- und Rechnungswesens (US 41 bis 49).

Mit Mängelrüge stellt der Beschwerdeführer die Schlussfolgerungen dieses Sachverständigen infrage und bezeichnet die erwähnten Beweiswerterwägungen als „Scheinbegründung“ (Z 5 vierter Fall).

Allerdings hat der Angeklagte, nachdem das Gutachten in der Hauptverhandlung erörtert worden war (ON 286 S 3 verso ff), weder eine Mangelhaftigkeit (§ 127 Abs 3 StPO) desselben aufgezeigt noch eine Überprüfung von Befund und Gutachten durch einen weiteren Sachverständigen beantragt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 351). Mit (bloß) gegen die materielle Überzeugungskraft einer – im Sinn des § 127 Abs 3 StPO mängelfreien – Expertise gerichtetem Vorbringen aber wird ein formaler Mangel (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) einer auf das betreffende Gutachten gestützten Urteilsbegründung nicht behauptet (RIS-Justiz RS0097433, RS0099508).

Kein Widerspruch (Z 5 dritter Fall) besteht zwischen der Feststellung, der Angeklagte sei weder Gesellschafter oder Geschäftsführer der Ka***** GmbH noch für deren steuerliche Angelegenheiten „zuständig“ gewesen (US 35), und der Zuordnung der den von den Schuldsprüchen I A und I B 1 a bis d umfassten Verkürzungen zugrunde liegenden Umsätze (nicht an die Ka***** GmbH, sondern) an die (vom Angeklagten als faktischem Machthaber vertretenen) Unternehmen C***** GmbH und Maria C***** e.U. (US 14 ff) durch die Tatrichter.

Soweit die zuletzt genannten Sachverhaltsannahmen (zur Zurechnung der betreffenden Umsätze an die Unternehmen C***** GmbH und Maria C***** e.U.) unter dem Aspekt der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) bekämpft werden, sei erwidert:

Die als übergangen reklamierten Angaben des Beschwerdeführers, des Mitangeklagten Jörg-Bodo H***** und des Zeugen Helmut R***** hat das Schöffengericht – entgegen der Beschwerdeargumentation – gar wohl erwogen (insbesondere US 38). Dass es daraus andere als die vom Rechtsmittelwerber gewünschten Schlüsse zog, stellt den Nichtigkeitsgrund nicht her (vgl RIS-Justiz RS0098471).

Aussagen der Zeugen Monika R*****, Wolfgang K*****, Peter Hr*****, Martin G***** und Eva-Maria Ko*****, wonach die Genannten (jeweils) keine Wahrnehmungen zur „Firma C*****“ gemacht hätten, wiederum stehen der bekämpften Sachverhaltsannahme, auf die Ka***** GmbH zugelassene Fahrzeuge seien für Taxifahrten (nicht der C&***** M***** GmbH oder der C***** A***** GmbH, sondern) der C***** GmbH und Maria C***** e.U. (mit der Konsequenz der Zurechnung der dadurch erzielten Umsätze an diese beiden Unternehmen) eingesetzt worden (US 14 f), keineswegs erörterungsbedürftig entgegen.

Gleiches gilt für die Aussage der Zeugin Maria T*****, seit Beginn für die „C&***** Gruppe“ tätig gewesen zu sein und dabei niemals „etwas für die Firma C***** gearbeitet“ zu haben.

Der Vorwurf, das Erstgericht habe Aussagen sowohl der „einvernommenen Mitarbeiter der C&***** Gruppe“ (die „einhellig“ angegeben hätten, „mit der Firma C***** nichts zu tun gehabt zu haben“) als auch „der Mitarbeiter der Firmen C*****“ (die „übereinstimmend“ angegeben hätten, „dass keine Durchmischung zwischen der C&***** Gruppe und der Firma C*****“ bestanden habe) unberücksichtigt gelassen, scheitert (schon) am Unterbleiben deutlicher und bestimmter Bezeichnung konkreter Verfahrensergebnisse (RIS-Justiz RS0119422, RS0118316 [insbesondere T 4]).

Die von der weiteren Rüge vermisste Begründung der Konstatierungen zur gewerbsmäßigen Absicht (US 28 f) findet sich auf US 50. Ihre Ableitung aus äußeren Tatumständen ist – entgegen dem diesbezüglichen Beschwerdeeinwand (Z 5 vierter Fall) – unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS-Justiz RS0098671, RS0116882).

Das Schöffengericht ging davon aus, der Angeklagte habe die von den Schuldsprüchen I A und B erfassten Verkürzungen an Umsatz- und an Einkommensteuer nicht nur „ernstlich für möglich“ gehalten, sondern sich damit auch „ab(gefunden)“ (US 27 f).

Der Rechtsrüge (Z 9 lit a) zuwider wurden damit hinreichende Feststellungen zur „Wollenskomponente“ des bedingten Vorsatzes (§ 5 Abs 1 zweiter Halbsatz StGB) getroffen.

In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zu verwerfen (§ 288 Abs 1 StPO).

Auf die Sanktionsrüge (Z 11) war mit Blick auf die Strafneubemessung nicht einzugehen.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) dagegen zeigt zutreffend auf, dass die Annahme der Qualifikation nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG idF BGBl I 1999/28 in Bezug auf vor dem 13. Jänner 1999 (Tag des Inkrafttretens des § 38 FinStrG idF BGBl I 1999/28) begangene Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit b FinStrG rechtsirrig erfolgte.

Auch im Hinblick darauf, dass das Tatzeitrecht
– im Unterschied zum Urteilszeitregime (§ 38 Abs 1 FinStrG idF BGBl I 2012/112) – insoweit gar keine Qualifikation wegen gewerbsmäßiger Begehung vorsah (vgl § 38 FinStrG idF BGBl 1994/681), war das zur Zeit der Urteilsfällung (am 17. Dezember 2015) geltende Recht (in seiner fallkonkreten Gesamtauswirkung) für den Täter jedenfalls nicht günstiger als das Tatzeitrecht. Gemäß § 4 Abs 2 FinStrG wären daher (nur) die Tatzeitgesetze anzuwenden gewesen. Es war demnach verfehlt, die von den Schuldsprüchen II B 1 a und II B 2 a erfassten Verkürzungen an Lohnsteuer und an Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen in Bezug auf die Entrichtungszeiträume Jänner bis November 1998 (US 11, 23 bis 25) neben § 33 Abs 2 lit b FinStrG idF (gemeint:) vor BGBl I 2010/104 auch noch (dem ohnehin weder zur Tat- noch zur Urteilszeit in Geltung stehenden – vgl RIS-Justiz RS0114587) § 38 FinStrG idF BGBl I 1999/28 zu unterstellen.

Dies führt – abermals im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO).

Zur Strafneubemessung:

Vorauszuschicken ist, dass nach den Feststellungen des Erstgerichts alle den gegenständlichen Verkürzungen zugrunde liegenden Unrichtigkeiten vom Vorsatz des Angeklagten umfasst waren (insbesondere US 35 f). Mit Blick auf die Einfügung des zweiten Satzes des § 33 Abs 5 FinStrG durch die FinStrG-Novelle 2010 BGBl I 2010/104 ist somit das zum Zeitpunkt des Urteils erster Instanz geltende Recht (auch, soweit es die nicht von der Aufhebung umfassten Schuldsprüche betrifft) in seiner Gesamtauswirkung für den Angeklagten nicht günstiger als das (jeweilige) Tatzeitrecht. Dies trifft auch auf die im zeitlichen Geltungsbereich der – im Fall eines 3 Mio Euro übersteigenden strafbestimmenden Wertbetrags – gegenüber der im Urteilszeitpunkt geltenden (BGBl I 2012/112) allerdings ungünstigeren Fassung BGBl I 2005/103 des § 38 Abs 1 FinStrG begangenen Taten (Schuldsprüche I B 1 f, I B 2 c; US 10) zu. Denn die durch sie bewirkten Abgabenverkürzungen übersteigen die genannte Summe (für sich allein genommen) nicht; außerdem erklärt(e) § 265 Abs 1p zweiter Satz FinStrG insoweit (ohnehin) das Tatzeit- zum Urteilszeitrecht (13 Os 9/17y). Aus diesem Grund hat die Strafbemessung – in Ansehung aller vom Schuldspruch erfassten (real konkurrierenden) Finanzvergehen – auf Basis der vom Erstgericht im Übrigen zutreffend vorgenommenen Subsumtion (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) nach den Tatzeitgesetzen zu erfolgen.

Der Oberste Gerichtshof wertete das Zusammentreffen mehrerer, zudem teils während des bereits anhängigen Verfahrens begangener Finanzvergehen (RIS-Justiz RS0085962 [T4], RS0119271) und den langen Tatzeitraum als erschwerend. Mildernd war zu berücksichtigen, dass der Angeklagte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Taten mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch stehen; weiters die Umstände, dass es teils beim Versuch geblieben ist, er die Taten schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat und dass das gegen ihn geführte Verfahren aus einem nicht von ihm oder seinem Verteidiger zu vertretenden Grund unverhältnismäßig lange gedauert hat.

Zum zuletzt erwähnten Milderungsgrund sei angemerkt, dass zwischen den insoweit maßgebenden Verfahrensschritten (vgl RIS-Justiz RS0124901) ein Zeitraum von rund 15 Jahren liegt (vgl US 52, 59). Trotz der Komplexität des Falls verstößt die Verfahrensdauer unter Anlegung des vom EGMR im Rahmen der Gesamtschau herangezogenen Maßstabs (vgl Meyer-Ladewig EMRK⁴ Art 6 Rz 207 f) gegen das Angemessenheitserfordernis des Art 6 Abs 1 erster Satz MRK, sodass sich eine Detailuntersuchung nach allfälligen Perioden behördlicher Untätigkeit erübrigt. Die in der Verfahrensdauer gelegene Grundrechtsverletzung wird anerkannt und in Form einer ausdrücklichen und messbaren Strafreduktion ausgeglichen:

An sich wäre eine Geldstrafe von 3.400.000 Euro (das sind rund 25 % der gesetzlich vorgesehenen Maximalsanktion [§ 33 Abs 5 FinStrG idF vor BGBl I 1999/28, § 38 Abs 1 FinStrG idF BGBl I 1999/28, BGBl I 2004/57 und BGBl I 2005/103]) tat- und schuldangemessen. Die vorliegende Reduktion um 200.000 Euro auf 3.200.000 Euro gleicht den in der überlangen Verfahrensdauer gelegenen Grundrechtsverstoß jedenfalls aus.

Die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe (§ 20 Abs 1 FinStrG) von elf Monaten ist mit Blick auf die diesbezügliche Höchststrafe von zwei Jahren (§ 20 Abs 2 dritter Fall FinStrG in der – auch schon zur Tatzeit [I B 1 e, f und I B 2 b, c] – geltenden Fassung) und die ausgesprochene Geldstrafe angemessen.

Bedingte oder teilbedingte Strafnachsicht kam im Hinblick auf den Schuldgehalt, die gezielte Vorgangsweise und das Gewicht der Taten sowohl aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Erwägungen nicht in Betracht.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Der Kostenausspruch gründet auf § 390a Abs 1 StPO.

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