OGH vom 03.09.2019, 14Os30/19x

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. September 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Leitner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Petar A***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach § 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Petar A***** und Ernst K***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 24. Juli 2018, GZ 12 Hv 2/17z-940, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Petar A***** wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem Angeklagten betreffenden Verfallsausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Einzelrichter des Landesgerichts für Strafsachen Wien verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Petar A***** im Übrigen sowie jene des Angeklagten Ernst K***** werden zurückgewiesen.

Der Angeklagte A***** wird mit seiner Berufung, soweit sich diese auf den Verfallsausspruch bezieht, auf den kassatorischen Teil dieser Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten A***** im Übrigen sowie die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten K***** werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen – auch rechtskräftige Freisprüche des Angeklagten A***** enthaltenden – Urteil wurden Petar A***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach § 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall, „15“ StGB (A./I./a./, b./, e./ und f./, A./I./2./a./, i./, n./, o./ und p./, A./I./3./, A./I./4./b./, A./I./4./f./, A./II./1./ und A./II./2./) und Ernst K***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach § 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3, 148 zweiter Fall, „15“ StGB (A./I./1./a./ bis g./, A./2./a./ bis A./2./p./, sowie A./II./1./ und A./II./2./) schuldig erkannt.

Soweit für die Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung, haben A***** und K***** in einverständlichem Zusammenwirken (§ 12 StGB) in elf Fällen (A./I./1./a./, b./, e./ und f./, A./I./2./a./, i./, n./, o./ und p./, A./II./1./ und 2./), K***** in 14 weiteren Fällen (A./I./1./c./, d./ und g./, A./I./2./b./, c./, d./, e./, f./, g./, h./ j./, k./, l./ und m./) sowie A***** in drei weiteren Fällen (A./I./3./, A./I./4./b./ und f./) teilweise alleine, teilweise in einverständlichem Zusammenwirken mit anderen Mittätern, zwischen August 2012 (A./I./2./p./) und 14. November 2013 (A./I./3./) in W***** und an anderen Orten mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz gewerbsmäßig Verfügungsberechtigte der R***** GmbH (A./I./1./, A./II./1./), der D***** AG (A./I./2./ und A./II./2./) und der V*****gesellschaft m.b.H. (A./I./3./) sowie zwei Fahrzeugkäufer (A./I./4./b./ und f./) teils unter Benützung falscher Urkunden „sowie anderer solcher Beweismittel“ durch Täuschung über Tatsachen, nämlich – in Bezug auf die finanzierenden Kreditinstitute – über die (Rück-)Zahlungsfähigkeit und –willigkeit des Käufers oder des Kreditnehmers, über dessen Bonität sowie über den Wert des finanzierten Fahrzeugs und damit verbunden über bestehende Sicherheiten und – in Bezug auf die Fahrzeugkäufer (A./I./4./b./ und f./) – über den tatsächlichen Kilometerstand der angebotenen Fahrzeuge, zu Handlungen verleitet, die die genannten Unternehmen oder Fahrzeugkäufer am Vermögen schädigten „bzw geschädigt hätten“ (vgl aber US 57), wobei von Petar A***** ein 5.000 Euro und von Ernst K***** ein 300.000 Euro übersteigender Schaden herbeigeführt wurde, indem sie die Verfügungsberechtigten– im Zusammenhang mit der Finanzierung von Kraftfahrzeugen – zum Abschluss von Ratenkaufverträgen (A./I./1./, A./I./3./, A./II./1./) oder Kreditverträgen (A./I./2./, A./II./2./) und jeweils zur Auszahlung der Finanzierungssummen an die Anneliese E***** GmbH (A./I./1./ und 2./, A./II./) und das Autocenter „Ka*****“ (A./I./3./) sowie die Fahrzeugkäufer zum überteuerten Ankauf der Kraftfahrzeuge (A./I./4./b./ und f./) verleiteten.

Gemäß (richtig: [vgl US 78]) § 20 Abs 3 StGB erklärte das Gericht hinsichtlich des Angeklagten A***** einen Geldbetrag in Höhe von 264.676,55 Euro und hinsichtlich des Angeklagten K***** einen solchen in Höhe von 616.457,49 Euro für verfallen (US 15).

Rechtliche Beurteilung

Dagegen richten sich Nichtigkeitsbeschwerden, die A***** auf Z 11 und K***** auf Z 5 und 9 lit a, jeweils des § 281 Abs 1 StPO stützen. Nur jene des Angeklagten A***** ist teilweise berechtigt.

Die Sanktionsrüge (Z 11 erster Fall) zeigt zutreffend auf, dass das Schöffengericht mit dem Ausspruch des Verfalls von (rechnerisch unrichtig – vgl US 78) 264.676,55 Euro seine Sanktionsbefugnis überschritten hat. Denn den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, inwieweit es sich bei dem für verfallen erklärten Betrag um den Wertersatz von Vermögenswerten handelt, die A***** durch oder für die Tat erlangt hat. Vielmehr setzte das Erstgericht den Verfallsbetrag mit dem diesem Angeklagten angelasteten Betrugsschaden gleich (vgl US 59, 78), ohne ausreichende Konstatierungen (vgl US 60 f) zu treffen, in welchen Fällen und in welchem Ausmaß A***** tatsächlich von den Betrugshandlungen profitierte (vgl RIS-Justiz RS0129964).

Die aufgezeigte Nichtigkeit liegt auch in Ansehung des den Angeklagten K***** betreffenden Verfallsausspruchs vor. Auch insoweit enthält das Urteil keine Feststellungen, dass dieser Angeklagte (der nach den Feststellungen Provisionen in Höhe von 300 oder 400 Euro pro finanziertem Fahrzeug erhielt – vgl US 21, 61) aus der oder für die Tat Vermögenswerte in Höhe von 616.457,49 Euro erlangt hätte. Dieser dem Angeklagten K***** zum Nachteil gereichende Rechtsfehler mangels Feststellungen musste aber nicht von Amts wegen aufgegriffen werden.

Aufhebung des den Angeklagten A***** betreffenden Verfallserkenntnisses und Rückverweisung an den (nunmehr) zuständigen Einzelrichter des Landesgerichts (§ 445 Abs 2 StPO) ist die Folge (§ 285e StPO). Dieser Angeklagte war mit dem auf diese Vermögensanordnung bezogenen Teil seiner Berufung auf die Urteilsaufhebung zu verweisen.

Im zweiten Rechtsgang wird zu beachten sein, dass die Anordnung einer Solidar- oder Kumulativhaftung im Gesetz nicht vorgesehen ist. Der dem Verfall unterliegende Wertersatz (§ 20 Abs 3 StGB) darf nur dem tatsächlichen Empfänger abgenommen werden. Sind Vermögenswerte mehreren Personen zugekommen, ist bei jedem Empfänger nur der von ihm tatsächlich rechtswidrig erlangte Vermögenswert im Sinn des § 20 StGB für verfallen zu erklären (RIS-Justiz RS0129964; Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 34).

Die gegen die Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde war allerdings zurückzuweisen, weil ein solcher Ausspruch nur mit Berufung (§ 283 Abs 1, Abs 4 StPO) bekämpft werden kann (RIS-Justiz RS0098959; Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 10.93).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten K*****:

Nach den wesentlichen Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen (US 20 f) war der Angeklagte K***** bei der E***** GmbH als Autoverkäufer beschäftigt. In dieser Funktion kaufte er im Namen des genannten Unternehmens Pkw an, die ihm vom Angeklagten A***** oder anderen Personen aus dessen Umfeld angeboten worden waren, und veräußerte diese wiederum – gegen Erhalt einer Provision von 300 oder 400 Euro – an die unter einem namhaft gemachten Kunden auf Basis von Leasing- oder Kaufverträgen. Die Finanzierung erfolgte über die B***** AG oder die R***** GmbH. Zur Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit der Kunden übermittelte der Angeklagte K***** den Banken gefälschte Lohnbestätigungen, falsche Personalausweise und ebensolche Angaben über geleistete Anzahlungen. In einer Reihe von Fällen spiegelte er den Kreditinstituten auch unrichtige Kilometerstände der jeweiligen Fahrzeuge vor.

Der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider hat das Schöffengericht dem Angeklagten Verfehlungen in Bezug auf sein Arbeitsverhältnis mit der E***** GmbH (Verletzung des „4-Augen-Prinzips“ bei der Ankaufsüberprüfung des zu finanzierenden Fahrzeugs, unberechtigte Ausstellung von Ein- und Auszahlungsbestätigungen, auftragswidrige Übernahme von Finanzierungen) ohnedies nicht als Täuschungshandlungen angelastet (vgl US 19 f). Die Kritik, die Tatrichter hätten damit im Zusammenhang stehende Beweisergebnisse nicht erörtert, bezieht sich daher auf keine erheblichen Umstände.

Der Einwand, die zum Täuschungsvorsatz getroffene Konstatierung zum „Wissen“ des Angeklagten, dass es sich bei den Lohnbestätigungen um „falsche bzw um veraltete Lohnbestätigungen“ handelte (US 20), stehe im Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zu der (aus äußeren Umständen abgeleiteten) Schlussfolgerung, wonach er „zumindest ahnte“, dass er sich um Falsifikate handelte (US 63), trifft nicht zu. Denn als „Ahnung“ wird im allgemeinen Sprachgebrauch auch ein intuitives Wissen, eine Vermutung oder eine Vorstellung beschrieben (vgl www.duden.de). Legt man der in Rede stehenden Erwägung der Tatrichter ein solches – bei gebotener Betrachtung der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (vgl RIS-Justiz RS0119370) auch zweifelsfrei erkennbares (vgl US 20 f, 23 ff, 60 sowie 64) – Begriffsverständnis zugrunde, steht dieses den Konstatierungen zum vorsätzlichen Handeln (im Sinn des § 5 Abs 1 StGB; vgl US 60 f) gar nicht entgegen.

Der weitere Vorwurf (Z 5 vierter Fall) offenbar unzureichender Begründung der Feststellungen zum vorsätzlichen Handeln des Angeklagten in Bezug auf die gefälschten Lohnbestätigungen orientiert sich prozessordnungswidrig nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe. Danach haben die Tatrichter den (jedenfalls bedingten – vgl US 75) Vorsatz in Bezug auf die gefälschten Lohnbestätigungen auch aus dem Umstand abgeleitet, dass der Angeklagte innerhalb eines kurzen Zeitraums bei zahlreichen der inkriminierten Finanzierungen Lohnbestätigungen verwendete (US 63 f), die sich in Bezug auf das Layout, die Gliederung, das Schriftbild und den Aufbau der einzelnen Posten glichen.

Inwiefern die Angaben des Mitangeklagten G***** in der Hauptverhandlung vom 19. September 2017 (ON 726 S 39) in Richtung mangelnden Vorsatzes des Angeklagten weisen und somit den Konstatierungen des Schöffensenats erörterungsbedürftig entgegenstehen würden, gibt der Beschwerdeführer nicht bekannt.

Zwar trifft es zu, dass die – illustrative (vgl US 75: „im Übrigen […] auch“) – Erwägung des Schöffensenats, wonach auch der Mitangeklagte A***** den Angeklagten K***** dahingehend belastet habe, von den Fälschungen gewusst zu haben (US 75), durch kein Beweisergebnis gedeckt ist (vgl ON 200 S 9 ff; ON 734 S 14 ff). Die sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen, die erst in der Gesamtschau mit anderen zum Ausspruch über entscheidende Tatsachen führen, kann aber aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO nicht bekämpft werden, wenn die Tatrichter darin – wie hier (vgl die umfangreichen Erwägungen US 62 ff) – erkennbar keine notwendige Bedingung für die Feststellung des Täuschungsvorsatzes erblickt haben (vgl RIS-Justiz RS0116737).

Da nach den Urteilsannahmen die durch Vorlage von gefälschten Lohnbestätigungen bewirkte Täuschung über die Einkommensverhältnisse der Käufer oder der Kreditnehmer in der Mehrzahl der Finanzierungsfälle (zumindest mit-)kausal (vgl RIS-Justiz RS0117721; Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 146 Rz 3) für den bei den Verantwortlichen der D***** AG und der R***** GmbH hervorgerufenen Irrtum und die Finanzierungen zugunsten der Autohaus E***** GmbH war (US 21, 23 ff, 64, 76), bezieht sich die weitere Mängelrüge nur bei jenen Schuldspruchfakten, denen eine Täuschung ohne Verwendung gefälschter Lohnbestätigungen zugrunde lag (A./I./1./c./, A./I./2./b./, A./I./2./d./, A./I./2./p./), auf entscheidende Tatsachen.

Den Vorsatz des Angeklagten K***** in Bezug auf die Vortäuschung geleisteter Anzahlung (US 21, 60, 64 f) hat der Schöffensenat aus dem äußeren Geschehensablauf sowie aus den im Ermittlungsverfahren getätigten Aussagen des Angeklagten A***** (ON 200 S 23) in Zusammenschau mit jener des Angeklagten K***** (ON 211 S 3) abgeleitet (US 64). Dies ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

Entsprechendes trifft – der weiteren Beschwerde (Z 5 vierter Fall) zuwider – auch auf die Feststellungen zu vorsätzlichem Handeln des Angeklagten in Bezug auf die Angabe unrichtiger Kilometerstände zu. Denn das Erstgericht hat eine solche subjektive Ausrichtung – logisch und empirisch einwandfrei – aus Angaben des Angeklagten A***** vor der Kriminalpolizei (US 65 iVm ON 200 S 23) sowie daraus geschlossen, dass K***** die Fahrzeuge keiner Ankaufsprüfung unterzog, „geschweige denn bloß den Kilometerstand kontrollierte“, obwohl er als langjähriger Autohändler den Umstand kannte, dass gerade im Autohandel „Autos besser dargestellt werden, als sie sind“ (US 75).

Als unbeachtliche Beweiswürdigungskritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung erweisen sich die Spekulationen, wonach vorsätzliches Handeln des Angeklagten zu bezweifeln sei, weil er die Fahrzeuge nie gesehen habe und die Richtigkeit der Daten gar nicht prüfen konnte. Gleiches gilt für die Behauptung, die Mitangeklagten hätten vor der Polizei die eigene Verantwortung auf ihn abgewälzt.

Soweit die Beschwerde erneut eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 60 f) erblickt, weil im Urteil „nur pauschal“ auf belastende Angaben durch den Angeklagten A***** verwiesen werde, geht sie an den – keineswegs nur auf dessen Angaben beschränkten – beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgerichts vorbei (vgl US 63 ff, 74 f), womit das Rechtsmittel prozessordnungswidrig nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe Maß nimmt (vgl RIS-Justiz RS0119370).

Indem der Angeklagte die ihm angelasteten Taten als unvernünftig darzustellen versucht, weil die Höhe der erlangten Provisionen in keinem angemessenen Verhältnis zum möglichen Verlust seines Arbeitsplatzes und dem Risiko einer Haftstrafe stünden, bekämpft er bloß abermals unzulässig die Beweiswürdigung des Schöffengerichts.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a, der Sache nach Z 10) bezieht sich auf die (auf einem offenkundigen Versehen beruhende) Feststellung zur subjektiven Tatseite, wonach der Angeklagte die finanzierenden Banken durch die Vorlage inhaltlich „richtiger“ Lohnbestätigungen (US 60) täuschen wollte. Indem die Beschwerde diese Konstatierung isoliert herausgreift, übergeht sie aber – dem Verfahrensrecht zuwider – die Gesamtheit des Feststellungssubstrats (vgl RIS-Justiz RS0117247 [T5]). Denn die Tatrichter brachten unzweifelhaft (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) zum Ausdruck, dass sie gerade nicht von richtigen Lohnbestätigungen, sondern vom Gegenteil ausgingen (vgl insbesondere den unmittelbar anschließenden Zusatz „und größtenteils gefälscht“ sowie die insoweit eindeutigen Feststellungen zu den einzelnen Schuldspruchfakten auf US 22 ff).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen – wie im Spruch ersichtlich – folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

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