OGH vom 15.04.2015, 13Os115/14g
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Ableidinger als Schriftführerin in der Finanzstrafsache gegen Michael S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Abgabenbetrugs nach §§ 33 Abs 1, 39 Abs 1 lit b, Abs 3 lit b FinStrG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Michael S***** und Georg W***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom , GZ 4 Hv 180/12y 401, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden sowie aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen des Michael S***** wegen des Verbrechens des Abgabenbetrugs (A/I/2), mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung (A/II), des in Bezug auf das Verfahren AZ 13 Hv 183/10b des Landesgerichts für Strafsachen Graz begangenen Vergehens der falschen Beweisaussage (B/II/1) und des in Bezug auf dasselbe Verfahren begangenen Vergehens der Verleumdung (B/II/2), im Schuldspruch des Robi D***** (zur Gänze) und im Schuldspruch des Georg W***** wegen des Verbrechens des Abgabenbetrugs (A/I/2) sowie demzufolge auch in sämtlichen Strafaussprüchen nach dem FinStrG (einschließlich der Vorhaftanrechnung zu Robi D*****) sowie jener gegen Michael S***** und Robi D***** (einschließlich der Vorhaftanrechnung) nach dem StGB aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.
Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen.
Mit ihren Berufungen werden Michael S***** und Georg W***** auf die Aufhebung der betreffenden Strafaussprüche verwiesen.
Ihnen fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden Michael S***** des Verbrechens des Abgabenbetrugs nach § 39 Abs 1 lit b, Abs 3 lit b FinStrG „iVm § 33 Abs 1 bzw Abs 2 lit a FinStrG“ (A/I/2), (richtig) mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG aF (A/II), (richtig) je eines Vergehens der falschen Beweisaussage nach §§ 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 StGB (B/II/1) und nach §§ 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 und 4 StGB (B/III/1), (richtig) mehrerer Vergehen der Verleumdung nach §§ 12 zweiter Fall, 297 Abs 1 erster Fall StGB (B/II/2 und B/III/2) sowie des Vergehens der Urkundenfälschung nach §§ 12 zweiter Fall, 223 Abs 2 StGB (B/III/3), Georg W***** des Verbrechens des Abgabenbetrugs nach § 39 Abs 1 lit b, Abs 3 lit b FinStrG „iVm § 33 Abs 2 lit a FinStrG“ (A/I/2) sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (C) und Robi D***** (vormals Robert Sa*****) des Verbrechens des Abgabenbetrugs nach § 39 Abs 1 lit b, Abs 3 lit b FinStrG „iVm § 33 Abs 2 lit a FinStrG“ (A/I/2) sowie der Vergehen der falschen Beweisaussage nach §§ 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 und 4 StGB (richtig: D/1), der Verleumdung nach §§ 12 zweiter Fall, 297 Abs 1 erster Fall StGB (richtig: D/2) sowie der Urkundenfälschung nach §§ 12 zweiter Fall, 223 Abs 2 StGB (richtig: D/3) schuldig erkannt.
Nach dem Referat im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) haben
„A) im Zuständigkeitsbereich des Finanzamtes Graz Stadt (§ 12 AVOG)
I. nachgenannte Personen unter Verwendung von Scheingeschäften und anderen Scheinhandlungen (§ 23 BAO), ausschließlich durch das Gericht zu ahndende Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung begangen und zwar:
2. Michael S*****, Robert Sa*****, Georg Peter W*****, sowie die abgesondert verfolgten Jürgen Andreas Si***** und Klaus Jürgen K*****, im bewussten und gewollten Zusammenwirken als für die steuerlichen Belange Verantwortlichen, fortgesetzt in mehrfachen Tathandlungen,
a) im Zeitraum September bis Dezember 2011 vorsätzlich, unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige , Offenlegungs und Wahrheitspflichten (§§ 119 ff BAO), indem sie Umsätze aus der Lieferung von 43 Kraftfahrzeugen an diverse österreichische Abnehmer über Zwischenschaltung der Firma 'R***** GmbH' in der Umsatzsteuerjahreserklärung bis zum Ende der gesetzlichen Erklärungsfrist per nicht erklärten und somit die hierauf entfallende USt Zahllast auch nicht entrichteten, eine Verkürzung an Umsatzsteuer in Höhe von EUR 164.019,05 bewirkt, sowie
b) im Zeitraum Jänner bis März 2012 vorsätzlich, unter Verletzung der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abgabe von dem § 21 UStG 1994 entsprechenden Voranmeldungen, nämlich durch die Nichterfassung von Umsätzen aus der Lieferung von 38 Kraftfahrzeugen an diverse österreichische Abnehmer über Zwischenschaltung der Firmen 'R***** GmbH' und 'A***** KG' in den Umsatzsteuervoranmeldungen bei gleichzeitiger Nichtentrichtung der diesbezüglich darauf entfallenden Umsatzsteuervorauszahlungen eine Verkürzung an Umsatzsteuervorauszahlungen in Höhe von EUR 115.965,85 bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten, wobei sie die vorbezeichneten Abgabenverkürzungen durch die missbräuchliche Verwendung der Umsatzsteueridentifikationsnummern der Firmen R***** GmbH (FN *****) und A***** KG (FN *****), durch missbräuchliche Verwendung von Rechnungspapier beider Firmen, durch missbräuchliche Verwendung selbst angefertigter Firmenstempel, sowie durch das teilweise Auftreten mittels verfälschter Identitäten zur Verdeckung der tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse unternahmen und der strafbestimmende Wertbetrag EUR 250.000,00 (§ 39 Abs 3 lit b FinStrG) übersteigt;
II. Michael S***** als für die steuerlichen Belange Verantwortlicher, vorsätzlich, unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige , Offenlegungs und Wahrheitspflichten (§§ 119 ff BAO) nachstehende Abgabenverkürzungen bewirkt, indem er Umsätze und Einkünfte aus dem Handel mit Kraftfahrzeugen gegenüber dem Finanzamt Graz Stadt nicht erklärte und die darauf entfallenden Abgaben nicht entrichtete, wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung von Abgabenhinterziehungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und zwar
1. durch die Lieferung von insgesamt 75 Kraftfahrzeugen an Endabnehmer in Österreich über Zwischenschaltung des 'Peter Al*****' an Umsatzsteuer: für den Zeitraum Juli 2010 bis Dezember 2010: EUR 264.324,20
2. durch die Lieferung von insgesamt 191 Kraftfahrzeugen an Endabnehmer in Österreich über Zwischenschaltung des 'Peter Al*****' an Einkommensteuer: für den Zeitraum Jänner 2010 bis Dezember 2010: EUR 47.205,00
B) Michael S***** in Graz, zu nicht näher bekannten Zeitpunkten im Jahr 2011
II. den abgesondert verfolgten Jürgen Andreas Si***** bestimmt
1. am in Graz vor Gericht als Zeuge im Rahmen einer förmlichen Vernehmung falsch auszusagen, indem Jürgen Si***** nach Vorgabe des Michael S***** im Verfahren 13 Hv 183/10b des Landesgerichtes für Strafsachen Graz folgende Aussagen machte: 'Meine damaligen Angaben vor Herrn Gu***** von der Steuerbehörde am und am sind nicht richtig. Wenn mir die diesbezüglichen Protokolle vorgehalten werden, so gebe ich an, dass ich diese Angaben gemacht habe, sie sind aber falsch'; 'ich wollte jemanden decken, und zwar die Herrn K***** und Sch*****'; 'Diese Autos für die Firma AS***** habe ich über Auftrag des Herrn W*****, nicht über Auftrag des Erstangeklagten (Michael S*****) oder der Zweitangeklagten (Gabriela Z*****) überstellt'; Nein, ich habe weder für die AS***** noch für den Erstangeklagten oder die Zweitangeklagte weitere Autos überstellt. Dies deshalb, weil es hieß, dass die Zweitangeklagte sich auf den Bereich der Altenpflege konzentrieren will'; und in seiner weiteren Einvernahme Überstellungen von 100 bis 150 (maximal 200) von, bei 'Peter Al*****', welchen er auch ca. alle 14 Tage getroffen und ihm dabei Geschäftsunterlagen von Sch***** und K***** übergeben habe, gekaufte Kfz im Zeitraum 2005 bis 2009 schilderte, welche er im Auftrag und auf Rechnung von K***** und Sch***** durchgeführt habe und der Aussage, es sei die Idee von K***** und Sch***** gewesen, S***** zu belasten, sowie durch die weiteren Angaben, er habe die, der Steuerfahndung am übergebenen Beweismittel für K***** und Sch***** aufbewahrt, sie seien ihm von K***** übergeben worden und habe er schließlich über Auftrag von K***** und Sch***** diese Beweismittel der Steuerfahndung übergeben, um Michael S***** (zu Unrecht) zu belasten;
2. durch die zu 1. beschriebene Tathandlung Christian K***** und Thomas Sch***** dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung auszusetzen, dass Jürgen Andreas Si***** sie der von Amts wegen zu verfolgenden, mit Strafe bedrohten Handlungen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1 und Abs 2 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG, sowie der Bestimmung zur Verleumdung nach §§ 12 (2. Fall), 297 Abs 1 (1. Fall) StGB falsch verdächtigte und Michael S***** wusste (§ 5 Abs 3 StGB), dass die Verdächtigungen falsch waren;
III. den abgesondert verfolgten Carlos C***** über Robert Sa*****, nunmehr Robi D***** - bestimmt
1. am , sowie am als Zeuge in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung vor der Kriminalpolizei im Rahmen einer förmlichen Vernehmung falsch auszusagen, indem Carlos C***** angab, an Jürgen Si*****, mit dem er sich am gegen 12:00 Uhr im Bereich des Jakominiplatzes getroffen habe und sie sich bei diesem Treffen über den Ankauf eines VW Polo durch Carlos C***** von Jürgen Si***** geeinigt hätten, ca. eine Stunde später (gegen 13:00 Uhr) EUR 3.000,00 als Anzahlung übergeben zu haben, wobei ihm Jürgen Si***** diese Anzahlung durch die Vorgabe, ihm dieses Fahrzeug tatsächlich zu verschaffen, betrügerisch herausgelockt habe;
2. durch die zu 1. beschriebene Tathandlung den Jürgen Si***** dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung auszusetzen, dass Carlos C***** ihn einer von Amts wegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich des Vergehens des Betruges nach § 146 Abs 1 StGB falsch verdächtigte und Michael S***** wusste (§ 5 Abs 3 StGB), dass die Verdächtigung falsch war;
3. am eine falsche Urkunde, nämlich die mit datierte 'Bestätigung' über die Anzahlungsübergabe, welche eine nachgemachte Paraphe des Jürgen Si***** trug, dadurch im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes zu gebrauchen, dass Carlos C***** diese als Beweismittel bei seiner Anzeigenerstattung auf der PI Karlauerstraße vorlegte;
C. Georg W***** am in Graz eine fremde Sache dadurch beschädigt, dass er einen Hocker gegen den Geldspielautomaten des We***** schleuderte, wodurch an der Sache ein EUR 3.000,00 nicht übersteigender Schaden entstanden ist.
D. Robi D*****, vormals Robert Sa*****, den abgesondert Verfolgten Carlos C***** bestimmt:
1. am , sowie am als Zeuge in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung vor der Kriminalpolizei im Rahmen einer förmlichen Vernehmung falsch auszusagen, indem Carlos C***** angab, an Jürgen Si*****, mit dem er sich am gegen 12:00 Uhr im Bereich des Jakominiplatzes getroffen habe und sie sich bei diesem Treffen über den Ankauf eines VW Polo durch Carlos C***** von Jürgen Si***** geeinigt hätten, ca. eine Stunde später (gegen 13:00 Uhr) EUR 3.000,00 als Anzahlung übergeben zu haben, wobei ihm Jürgen Si***** diese Anzahlung durch die Vorgabe, ihm dieses Fahrzeug tatsächlich zu verschaffen, betrügerisch herausgelockt habe;
2. durch die zu 1. beschriebene Tathandlung den Jürgen Si***** dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung auszusetzen, dass Carlos C***** ihn einer von Amts wegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich des Vergehens des Betruges nach § 146 Abs 1 StGB falsch verdächtigte und Robi D*****, vormals Robert Sa*****, wusste (§ 5 Abs 3 StGB), dass diese Verdächtigung falsch war;
3. am eine falsche Urkunde, nämlich die mit datierte 'Bestätigung' über die Anzahlungsübergabe, welche eine nachgemachte Paraphe des Jürgen Si***** trug, dadurch im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes zu gebrauchen, dass Carlos C***** diese als Beweismittel bei seiner Anzeigenerstattung auf der PI Karlauerstraße vorlegte.“
Rechtliche Beurteilung
Die dagegen von Michael S***** aus Z 4, 5, 5a, 9 lit a, 10 und 11, von Georg W***** aus Z 9 lit a und 10, jeweils des § 281 Abs 1 StPO, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden sind teilweise im Recht.
Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof zudem, dass zum Nachteil des Angeklagten Robi D***** das Strafgesetz mehrfach unrichtig angewendet worden ist.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Michael S*****:
§ 39 Abs 1 FinStrG ist eine Qualifikationsnorm, die an die Grundtatbestände der Abgabenhinterziehung (§ 33 Abs 1, 2 und 4 FinStrG), des Schmuggels (§ 35 Abs 1 FinStrG), der Hinterziehung von Eingangs oder Ausgangsabgaben (§ 35 Abs 2 und 3 FinStrG) sowie der vorsätzlichen Abgabenhehlerei (§ 37 Abs 1 FinStrG) anknüpft ( Lässig in WK 2 FinStrG § 39 Rz 2). Demgemäß ist Basisvoraussetzung der Subsumtion eines Verhaltens als Abgabenbetrug nach § 39 Abs 1 FinStrG, dass dieses objektiv und subjektiv alle Merkmale des in Rede stehenden Grundtatbestands erfüllt.
Im Hinblick darauf zeigt die Beschwerde im Ergebnis zutreffend auf, dass die hinsichtlich des Schuldspruchs A/I/2 getroffenen Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 14 f) die Subsumtion nach den Grundtatbeständen des § 33 Abs 1 FinStrG und des § 33 Abs 2 lit a FinStrG nicht tragen (der Sache nach Z 9 lit a).
Beide Tatbestände stellen nämlich unter anderem auf eine Verletzung abgabenrechtlicher Pflichten ab, die solcherart vom zumindest bedingten Vorsatz (§ 8 Abs 1 FinStrG) des Täters umfasst sein muss. Konstatierungen hiezu enthält die angefochtene Entscheidung nicht.
§ 33 Abs 2 lit a FinStrG verlangt zudem hinsichtlich des Bewirkens der Abgabenverkürzung nach der qualifizierten Vorsatzform der Wissentlichkeit (13 Os 92/83, EvBl 1984/107, 404; RIS Justiz RS0087051 und RS0087072), wozu das Erstgericht ebenfalls keine Feststellungen trifft.
Das Konstatierungsdefizit zur subjektiven Tatseite in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Verletzung abgabenrechtlicher Pflichten besteht auch hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG aF (A/II).
Ebenso zutreffend zeigt die Rechtsrüge (Z 9 [richtig] lit a) auf, dass die angefochtene Entscheidung bezüglich der Schuldsprüche B/II/1 und B/II/2 keine Feststellungen zur subjektiven Tatseite enthält (siehe US 16 f).
Die Schuldsprüche A/I/2, A/II und B/II waren daher gemäß § 285e StPO in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben.
Das weitere Vorbringen zu diesen Schuldsprüchen kann daher auf sich beruhen.
Im Übrigen geht die Nichtigkeitsbeschwerde fehl:
Zum Schuldspruch B/III liegt dem Beschwerdeführer zur Last, Carlos C***** über Robi D***** zu mehreren strafbaren Handlungen bestimmt zu haben (US 17 f).
Demgemäß bezog sich die Aussage des Carlos C*****, den Beschwerdeführer nicht persönlich zu kennen und mit ihm auch niemals telefoniert zu haben, nicht auf schuld oder subsumtionsrelevante Umstände und war solcherart entgegen der Mängelrüge (Z 5) nicht erörterungsbedürftig iSd Z 5 zweiter Fall (RIS Justiz RS0106268).
Der Einwand eines Feststellungsdefizits zum „Tatbegehungsmodus“ hinsichtlich des Schuldspruchs B/III/2 (Z 9 [richtig] lit a), lässt nicht erkennen, welche über die vom Erstgericht getroffenen hinausgehenden Konstatierungen zur rechtsrichtigen Subsumtion erforderlich sein sollen, und entzieht sich somit einer meritorischen Erledigung (RIS Justiz RS0095939, RS0117247 und RS0118342).
Die Behauptung der Rüge, die Feststellungen zur subjektiven Tatseite würden den Schuldspruch B/III/(richtig)1 nicht tragen, geht nicht vom Urteilssachverhalt aus, wonach der Beschwerdeführer Carlos C***** über Robi D***** bestimmte, als „Zeuge in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung vor der Kriminalpolizei im Rahmen einer förmlichen Vernehmung“ falsch auszusagen und dabei in der „Gewissheit“ handelte, dass der verlangte Aussageinhalt „falsch war“ (US 17 f), und verfehlt solcherart den Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS Justiz RS0099810).
Indem die Subsumtionsrüge (Z 10) mit der Begründung, die dem Schuldspruch B/III/3 zugrunde liegende falsche Urkunde sei im Zuge der Anzeigeerstattung als Beweismittel vorgelegt worden, die Subsumtion nach § 293 Abs 1 StGB fordert, argumentiert sie nicht aus dem Gesetz (siehe aber 12 Os 52/02, SSt 64/31; RIS Justiz RS0116565 und RS0116569). Die Beschwerde legt nämlich insoweit nicht dar, aus welchem Grund die Subsidiaritätsklausel des § 293 Abs 1 StGB hier nicht zur Anwendung gelangen soll.
Hinsichtlich des Schuldspruchs B/III war die Nichtigkeitsbeschwerde daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.
Aufgrund der Aufhebung der Schuldsprüche A/I/2, A/II und B/II waren auch die Michael S***** betreffenden Strafaussprüche nach dem FinStrG und dem StGB aufzuheben, worauf er mit seiner Berufung zu verweisen war.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Georg W*****:
Zum Erfordernis der Erfüllung sämtlicher Tatbestandsmerkmale des in Rede stehenden Grundtatbestands bei Verurteilung wegen Abgabenbetrugs (§ 39 Abs 1 FinStrG) sei zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die Darlegungen zur Nichtigkeitsbeschwerde des Michael S***** verwiesen.
Im Hinblick darauf zeigt die Rechtsrüge (Z 9 lit a) im Ergebnis zutreffend auf, dass die Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 14 f) den Schuldspruch A/I/2 nicht tragen.
Auch in Bezug auf Georg W***** enthält die angefochtene Entscheidung nämlich keine Feststellungen darüber, ob die Verletzung abgabenrechtlicher Pflichten vom zumindest bedingten (§ 8 Abs 1 FinStrG) Tätervorsatz umfasst gewesen und ob die Abgabenverkürzung bezüglich der Umsatzsteuervoranmeldungen (§ 33 Abs 2 lit a FinStrG) wissentlich bewirkt worden ist.
Der Schuldspruch A/I/2 war daher gemäß § 285e StPO in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben.
Die übrigen ausschließlich auf diesen Schuldspruch bezogenen Beschwerdeausführungen können somit auf sich beruhen.
Zum Schuldspruch wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (C) wurden weder in der Ausführung der Beschwerdegründe noch bei der Anmeldung der Beschwerde die Nichtigkeitsgründe einzeln und bestimmt bezeichnet (§ 285 Abs 1 StPO), aus welchem Grund die Nichtigkeitsbeschwerde insoweit gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen war.
Aufgrund der Aufhebung des Schuldspruchs A/I/2 war auch der Strafausspruch nach dem FinStrG aufzuheben, worauf Georg W***** mit seiner (nur hiegegen gerichteten) Berufung zu verweisen war.
Zur amtswegigen Maßnahme :
Die in Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerden des Michael S***** und des Georg W***** aufgezeigten Konstatierungsdefizite (Z 9 lit a) zum Schuldspruch A/I/2 betreffen auch Robi D***** und waren demgemäß hinsichtlich dieses Angeklagten von Amts wegen wahrzunehmen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).
Ebenso war bezüglich der Schuldsprüche wegen Vergehen der falschen Beweisaussage nach §§ 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 und 4 StGB (D/1), der Verleumdung nach §§ 12 zweiter Fall, 297 Abs 1 erster Fall StGB (D/2) und der Urkundenfälschung nach §§ 12 zweiter Fall, 223 Abs 2 StGB (D/3) vorzugehen, weil das Erstgericht insoweit keine Feststellungen zur subjektiven Tatseite traf (siehe US 18).
Sämtliche Schuldsprüche des Robi D***** waren daher gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO iVm § 285e StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben, was die Aufhebung der Robi D***** betreffenden Strafaussprüche nach dem FinStrG und dem StGB zur Folge hatte.
Im zweiten Rechtsgang wird zu beachten sein:
(1) Zu § 33 Abs 1 FinStrG:
a) Hinsichtlich zu veranlagender Abgaben wird nach ständiger Rechtsprechung (RIS Justiz RS0086590 und RS0124712) bezogen auf ein Steuersubjekt mit Abgabe einer unrichtigen Jahressteuererklärung je Steuerart (unabhängig von der Höhe des Hinterziehungsbetrags) ein Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG begründet. Solcherart bildet insoweit die Jahressteuererklärung allenfalls als Bündel mehrerer steuerlich trennbarer Einzelaspekte das kleinste (nicht mehr teilbare) Element des Sachverhalts, also eine selbständige Tat im materiellen Sinn (13 Os 142/08v, JBl 2010, 318). Entsprechendes gilt für das Unterlassen der Abgabe einer Jahressteuererklärung, in welchem Fall die Nichtabgabe bis zum gesetzlich vorgesehenen Endzeitpunkt (§ 33 Abs 3 lit a zweiter Fall FinStrG) selbständige Tat ist (13 Os 58/13y, Lässig in WK 2 FinStrG Vorbem Rz 9).
Ein diesbezüglicher Schuldspruch setzt daher Feststellungen darüber voraus, ob der Angeklagte Jahressteuererklärungen abgegeben oder dies bis zum gesetzlich vorgesehenen Endzeitpunkt (hiezu Lässig in WK 2 FinStrG § 33 Rz 36) unterlassen hat und welche Unrichtigkeiten allenfalls abgegebene Erklärungen aufgewiesen haben (vgl demgegenüber US 15). Unter dem Aspekt der Abgrenzung zwischen Versuch und Vollendung sind überdies Konstatierungen dazu erforderlich, ob Abgabenbescheide erlassen worden und fallbezogen mit Blick auf den vor dem Inkrafttreten der mit BGBl I 2013/14 vorgenommenen Änderung des § 33 Abs 3 lit a FinStrG gelegenen präsumptiven Tatzeitraum ob diese gegebenenfalls in Rechtskraft erwachsen sind (RIS Justiz RS0086391, RS0086429, RS0086436 und RS0086462).
Da das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG ein Vorsatzdelikt ist, müssen sämtliche Tatbestandsmerkmale, also sowohl die Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige , Offenlegungs oder Wahrheitspflicht als auch das Bewirken einer Abgabenverkürzung vom zumindest bedingten (§ 8 Abs 1 FinStrG) Tätervorsatz umfasst sein (vgl demgegenüber US 14 f).
b) Fallbezogen wurde Michael S***** mit seit rechtskräftigem (siehe 13 Os 129/12p) Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom , GZ 13 Hv 183/10b 178, (unter anderem) wegen Verkürzung der Jahresumsatzsteuer 2010 des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt (vgl US 10 und 15). Ausgehend vom dargelegten (1/a) finanzstrafrechtlichen Tatbegriff steht daher einer neuerlichen Verurteilung wegen Verkürzung der Jahresumsatzsteuer 2010 auch wenn sich diese auf einen anderen Verkürzungsbetrag bezieht der Grundsatz „ne bis in idem“ (Art 4 7. ZPMRK, § 17 Abs 1 StPO) entgegen.
(2) Zu § 33 Abs 2 lit a FinStrG:
Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG werden durch dort pönalisiertes Verhalten in Bezug auf Voranmeldungszeiträume (§ 21 Abs 1 UStG) begangen, sodass sachverhaltsmäßig hinsichtlich jedes solchen Zeitraums und jeder Abgabenart (unabhängig von der Höhe des Hinterziehungsbetrags) eine selbständige Tat vorliegt (13 Os 105/08b, SSt 2009/18; RIS Justiz RS0118311 und RS0124712).
Ein Schuldspruch nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG muss sich daher stets auf einen konkreten Kalendermonat beziehen (vgl demgegenüber US 16).
Vollendet ist eine Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG, wenn die Vorauszahlung nicht bis zum 15. Tag des jeweils zweitfolgenden Monats (§ 21 Abs 1 UStG) geleistet wird (RIS Justiz RS0087066, jüngst 13 Os 59/14x). Auch hiezu ist eine entsprechende Feststellungsbasis zu schaffen.
Auf der subjektiven Tatseite verlangt § 33 Abs 2 lit a FinStrG hinsichtlich der Pflichtverletzung zumindest bedingten Vorsatz (§ 8 Abs 1 FinStrG), bezüglich des Bewirkens der Abgabenverkürzung die qualifizierte Vorsatzform der Wissentlichkeit (RIS Justiz RS0087051 und RS0087072).
(3) Zu § 38 Abs 1 FinStrG:
a) Nach ständiger Judikatur begründet die Verwendung der verba legalia ohne Herstellung eines Sachverhaltsbezugs einen Rechtsmangel infolge fehlender Feststellungen (RIS Justiz RS0119090). Für Urteilskonstatierungen zur Gewerbsmäßigkeit folgt daraus insbesondere, dass der Gesetzesbegriff „fortlaufend“ durch konkrete Feststellungen zur intendierten Dauer des Einnahmenzuflusses aufzulösen ist, um dem Obersten Gerichtshof die Überprüfung der Verwirklichung des angesprochenen Sachverhaltselements zu ermöglichen ( Lässig in WK 2 FinStrG § 38 Rz 9; zu den diesbezüglichen Feststellungserfordernissen siehe Jerabek in WK 2 StGB § 70 Rz 7 [vgl demgegenüber US 14 f]).
b) Zudem wird zu beachten sein, dass gemäß § 265 Abs 1p FinStrG bei nach dem gelegenen Tatzeiten (hiezu in Bezug auf zu veranlagende Abgaben Lässig in WK 2 FinStrG Vorbem Rz 9 und § 33 Rz 36) § 38 FinStrG in der Fassung der FinStrG Novelle 2010 BGBl I 2010/104 anzuwenden ist.
(4) Zu § 39 FinStrG:
Indem § 39 FinStrG an die Begehung von (bestimmten) Finanzvergehen, deren Ahndung in die (originäre [ Lässig in WK 2 FinStrG § 39 Rz 2]) Zuständigkeit des Gerichts fällt, anknüpft, normiert er in Anlehnung an § 29 StGB ( Ratz in WK 2 StGB § 29 Rz 1, 5 bis 7) und solcherart vergleichbar mit § 28a Abs 2 Z 3 SMG und § 28a Abs 4 Z 3 SMG ( Schwaighofer in WK 2 SMG § 28a Rz 35, 48) eine besondere Art des Zusammenrechnungsgrundsatzes. Der Gesetzgeber verdeutlicht dies durch die Formulierung der Absätze 1 und 2 des § 39 FinStrG, wonach sich „des“ Abgabenbetrugs schuldig macht, wer (eine unbestimmte Anzahl der genannten) Finanzvergehen begeht. Im Fall des Zusammentreffens mehrerer (in § 39 Abs 1 oder 2 genannter) Finanzvergehen ist daher bei Vorliegen qualifizierender Tatmodalitäten eine Subsumtionseinheit sui generis zu bilden, wobei die einzelnen Straftaten ihre rechtliche Selbständigkeit behalten ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 568 [zu § 29 StGB sowie § 28a Abs 2 Z 3 SMG und § 28a Abs 4 Z 3 SMG]). Teil dieser Subsumtionseinheit können aber ausschließlich solche Finanzvergehen sein, die unter Einsatz einer qualifizierenden Tatmodalität begangen worden sind, wobei immer nur gleichartige Finanzvergehen zu einem Finanzvergehen (§ 39 Abs 3 lit a FinStrG) oder Verbrechen (§ 39 Abs 3 lit b oder lit c FinStrG) des Abgabenbetrugs zusammenzufassen sind ( Lässig in WK 2 FinStrG § 39 Rz 3).
Die hier vorgenommene Zusammenfassung von Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG und solchen nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG zu einem Verbrechen des Abgabenbetrugs nach § 39 Abs 1 lit b, Abs 3 lit b FinStrG (US 6 f, siehe auch US 16) ist daher verfehlt.
Zudem ist nicht nachvollziehbar, weshalb Michael S***** insoweit die Grundtatbestände des § 33 Abs 1 FinStrG und des § 33 Abs 2 lit a FinStrG (US 6), Robi D***** und Georg W***** hingegen nur jener des § 33 Abs 2 lit a FinStrG (US 7) angelastet werden.
Da § 39 Abs 1 FinStrG unselbständige Qualifikationstatbestände normiert, sind die dort umschriebenen Verhaltensweisen als (qualifizierender) Teil des jeweiligen Grundtatbestands zu verstehen und müssen sie solcherart vom zumindest bedingten Vorsatz (§ 8 Abs 1 FinStrG) des Täters umfasst sein ( Lässig in WK 2 FinStrG § 39 Rz 16). Entsprechende Konstatierungen enthält die angefochtene Entscheidung nicht (siehe insbesondere US 14 f).
§ 39 Abs 3 FinStrG regelt eine an das Vermögensstrafrecht des StGB angelehnte (vgl EBRV 874 BlgNR 24. GP 10) Abstufung nach Wertqualifikationen. Demgemäß muss auch das Überschreiten der Qualifikationsgrenzen des § 39 Abs 3 lit b oder c FinStrG vom (zumindest bedingten) Tätervorsatz umfasst sein ( Lässig in WK 2 FinStrG § 39 Rz 3 und 28 [vgl demgegenüber US 14 f]).
(5) Zum strafbestimmenden Wertbetrag:
Zurückgehend auf ein Erkenntnis eines verstärkten Senats aus dem Jahr 1991 (EvBl 1992/16) judiziert der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass einem Abgabenbescheid als dem Resultat eines fachspezifischen Ermittlungsverfahrens zwar die Bedeutung einer qualifizierten Vorprüfung der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des im diesbezüglichen Finanzstrafverfahren aktuellen Finanzvergehens zukommt, das Gericht aber nicht an den Bescheid gebunden ist (RIS Justiz RS0087030).
Prozessual betrachtet sind abgabenbehördliche Erhebungsergebnisse Beweismittel, aus welchem Grund sie in der Hauptverhandlung (in aller Regel durch Verlesung) vorkommen müssen, um bei der Urteilsfindung berücksichtigt werden zu können (§ 258 Abs 1 StPO). Sind sie in der Hauptverhandlung vorgekommen, muss sie das erkennende Gericht wie jedes andere Beweismittel auch auf ihre Beweiskraft prüfen (§ 258 Abs 2 erster Satz StPO).
Unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (§ 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO) folgt daraus, dass der pauschale Hinweis auf die Ergebnisse des Abgabenverfahrens nicht hinreicht, sondern die nachvollziehbare Bezugnahme auf konkret zu bezeichnende Aktenteile erforderlich ist (13 Os 50/09s, RIS Justiz RS0087030 [T1]), welchem Erfordernis die angefochtene Entscheidung nicht entspricht. Anhand des bloßen Verweises auf die „Beilagen zur ON 249“, das „SV GA Dris. H*****“ und die im Verfahren AZ 13 Hv 183/10b des Landesgerichts für Strafsachen Graz getroffenen Feststellungen (US 13, 18 f) ist nämlich die Rückrechnung der auf US 15 f konstatierten Verkürzungsbeträge nicht möglich.
In Bezug auf Taten, deren präsumptiver Tatzeitraum vor dem liegt (A/II), ist beim anzustellenden Günstigkeitsvergleich (§ 4 Abs 2 FinStrG) insbesondere auf den mit der FinStrG Novelle 2010 BGBl I 2010/104 eingefügten zweiten Satz des § 33 Abs 5 FinStrG Bedacht zu nehmen (hiezu Lässig in WK 2 FinStrG § 33 Rz 47 f).
(6) Zum Ausspruch einer Zusatzstrafe:
Die Bestimmungen über die Bedachtnahme auf eine Vorverurteilung finden sich für das Finanzstrafverfahren in § 21 Abs 3 FinStrG (vgl demgegenüber US 7).
Im Hinblick darauf, dass das hier in Rede stehende Vor Urteil am gefällt worden ist (vgl US 10 und 15), werden im Fall einer neuerlichen Verurteilung wegen der vom Schuldspruch A/I/2/a umfassten Tat zwecks Prüfung der zeitlichen Voraussetzungen einer allfälligen Bedachtnahme exakte Feststellungen zur Tatzeit (vgl auch 1) zu treffen sein.
Sollten die zeitlichen Voraussetzungen im Sinn von § 21 Abs 3 FinStrG nicht vorliegen, wird aber auch im Fall einer abermaligen Verurteilung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 FinStrG und solcherart grundsätzlich gebotenen Verhängung einer Geldstrafe (§ 21 Abs 2 vierter Satz FinStrG) das Verbot der reformatio in peius (§ 293 Abs 3 StPO) zu berücksichtigen sein.
(7) Zu § 288 StGB:
Die falsche Beweisaussage vor Gericht ist (soweit hier von Interesse) in § 288 Abs 1 StGB geregelt, der diesbezügliche Schuldspruch auch nach § 288 Abs 4 StGB (B/II/1) ist daher verfehlt.
(8) Zu § 146 StGB:
Der Grundtatbestand des Betrugs ist nicht nach Absätzen aufgegliedert (vgl demgegenüber US 5 und 6).
Mit ihren Berufungen waren Michael S***** und Georg W***** auf die Aufhebung der jeweiligen Strafaussprüche zu verweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
European Case Law Identifier
ECLI:AT:OGH0002:2015:0130OS00115.14G.0415.000