OGH 14.10.2002, 11Os58/02

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Oktober 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Traar als Schriftführer, in der Strafsache gegen Mohammad Hussein B***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der kriminellen Organisation nach § 278a StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Mohammad Ali B*****, Mohammad B***** und Fereydoun P***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 16. März 2001, GZ 24 Hv 17/00-815, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Fereydoun P***** wird zur Gänze, jenen der Angeklagten Mohammad Ali B***** und Mohammad B***** wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil - das im Übrigen die Genannten betreffend unberührt bleibt - in folgendem Umfang aufgehoben:

1) hinsichtlich des Angeklagten Mohammad Ali B***** in der rechtlichen Beurteilung der zu F./1./ angeführten Tat nach dem zweiten Fall des § 297 Abs 1 StGB;

2) hinsichtlich des Angeklagten Mohammad B***** in der Annahme gewerbsmäßiger Begehung der zu B./12./ angeführten Tat, demnach in der rechtlichen Beurteilung derselben auch nach § 28 Abs 3 (im Ersturteil irrig bezeichnet: Abs 2) erster Fall SMG;

3) hinsichtlich des Angeklagten Fereydoun P***** im Schuldspruch zu B./3./b./;

demgemäß bei allen genannten Angeklagten auch in den Aussprüchen über die verhängten Freiheitsstrafen einschließlich jenen über die Vorhaftanrechnung,

und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mohammad Ali B***** und Mohammad B***** zurückgewiesen. Mit ihren Berufungen werden alle angeführten Angeklagten auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Ihnen fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch weitere Aussprüche enthält - wurden

Mohammad Ali B***** (alias K*****) der Verbrechen (zu A./) der kriminellen Organisation nach § 278a Abs 1 erster und zweiter Fall StGB, (zu B./) jenes nach § 28 Abs 1 (ersichtlich gemeint: Abs 2, zu ergänzen: zweiter und vierter Fall), Abs 2 (ersichtlich gemeint: Abs 3) erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (zu ergänzen: teilweise als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB) und (zu F./) der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB, sowie der Vergehen (zu C./) der Schlepperei nach § 105 Abs 1 Z 1 und Abs 2 FrG und (zu E./) jenes nach § 27 Abs 1 SMG;

Mohammad B***** (alias K*****) der Verbrechen (zu A./) der kriminellen Organisation nach § 278a Abs 1 erster und zweiter Fall StGB, (zu B./) jenes nach § 28 Abs 1 (ersichtlich gemeint: Abs 2, zu ergänzen: zweiter und vierter Fall), Abs 2 (ersichtlich gemeint: Abs 3) erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, (zu D./1./) der versuchten schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB, sowie (zu F./) der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB, sowie der Vergehen (zu C./) der Schlepperei nach § 105 Abs 1 Z 1 und Abs 2 FrG und (zu E./) jenes nach § 27 Abs 1 SMG;

Fereydoun P***** des Verbrechens (zu B./) nach § 28 Abs 1, Abs 2 (zu ergänzen: vierter Fall), Abs 3 erster Fall und zweiter Satz SMG und des Vergehens (zu E./) nach § 27 Abs 1 SMG schuldig erkannt. Danach haben sie

(zu A./) Mohammad B***** und Mohammad Ali B***** sich seit zumindest Anfang September 1999 in Linz und anderen Orten an einer auf längere Zeit angelegten unternehmensähnlichen Verbindung einer größeren Zahl von Personen, teilweise mit im Ausland befindlichen iranischen Staatsangehörigen und türkischen Staatsangehörigen als Mitglieder beteiligt, die, wenn auch nicht ausschließlich, auf die wiederkehrende geplante Begehung schwerwiegender strafbarer Handlungen im Bereich der Schlepperei und des unerlaubten Verkehrs mit Suchtmittel ausgerichtet war, dadurch eine Bereicherung in großem Umfang anstrebte und die sich auf besondere Weise, insbesonders durch Gründung einer Scheinfirma und Gegenobservation sowie laufenden Austausch von Telefonen und Verwendung von Code-Wörtern gegen Strafverfolgungsmaßnahmen abzuschirmen suchte;

(zu B./) die zu A./ genannten Angeklagten sowie Fereydoun P***** den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig und als Mitglieder einer Bande Suchtgift in einer großen Menge, die bei Mohammad Ali B***** und Mohammad B***** das 25-fache der großen Menge überstieg, eingeführt, ausgeführt und in Verkehr gesetzt, indem (3./ b./) Fereydoun P***** 1999 in Linz in zehn Angriffen jeweils neun Gramm Opium an Mahmoud H***** weiterverkaufte, wobei er selbst an Suchtmittel gewöhnt war und die Tat vorwiegend deshalb beging, um sich für den eigenen Gebrauch Suchtmittel oder die Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen;

(5./) Mohammad Ali B***** am 10. September 1999 in Linz 0,5 Gramm Heroin an einen verdeckten Ermittler übergab;

(6./) Mohammad Ali B***** mit einem unbekannten Mittäter am 14. September 1999 in Linz an den verdeckten Ermittler "Mike" 1,1 Gramm Haschisch übergab;

(7./) Mohammad Ali B***** am 17. September 1999 in Linz im gemeinsamen Zusammenwirken mit einem Mittäter 1,03 Kilogramm Haschisch an den verdeckten Ermittler "Mike" verkaufte;

(12./) Mohammad B***** im Zusammenwirken mit einem Mittäter am 25. September 1999 über Auftrag des Mohammad Ali B***** 20 kg Haschisch von Holland über Deutschland nach Österreich einführte und einem Türken übergab;

(C./) Mohammad Ali B***** und Mohammad B***** und in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit namentlich genannten weiteren Angeklagten sowie weiteren in den Staaten Iran, Türkei, Bosnien, Slowenien, Österreich, Deutschland, Italien und England, teils bekannten, teils noch unbekannten Mittätern, um ihres Vorteiles Willen von Linz aus gewerbsmäßig (§ 70 StGB) bei einer Vielzahl von organisierten Schleppervorgängen die rechtswidrige Ein- und Ausreise von mehr als fünf Fremden, vornehmlich iranischen Staatsangehörigen, vom Iran über die Türkei, Bosnien, Herzegowina und Slowenien nach Österreich sowie von Österreich nach Deutschland, Niederlande und England, gegen einen Schlepperlohn von 6.000 bis 9.000 DM pro Person gefördert oder mitgewirkt, darunter von Juni bis Oktober 1999 14 im Urteilsspruch namentlich angeführte Personen.

(D./) Mohammad B***** im Oktober 1999 in Linz Mahmoud S***** dadurch, dass er ihm androhte, es werde ihm etwas passieren, wenn er der Polizei etwas erzähle, und er ihm einige Tage später einen Revolver an den Kopf hielt und äußerte, wenn er der Polizei etwas erzählen würde, würde er ihn töten, durch gefährliche Drohung mit dem Tod zur Unterlassung einer Aussage vor der Polizei zu nötigen versucht; (E./) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben und besessen, und zwar

(2./) Mohammad Ali B***** in Linz am 25. September 1999 2,4 Kilogramm Opium besaß, im Sommer 1999 wiederholt Haschisch erwarb und besaß, sowie im Sommer 1999 400 Gramm Rohopium erwarb und besaß;

(8./) Mohammad B***** am 25. Oktober 1999 in Linz ca 44 Gramm braunes Heroin besaß;

(9./) Fereydoun P***** in Linz im Herbst 1999 wiederholt Opium konsumierte und im Frühjahr 1999 eine unbekannte Menge Opium dem Mehran N***** überließ.

Gegen den Schuldspruch richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mohammad Ali B***** (§ 281 Abs 1 Z 4, 5 und 10 StPO), Mohammad B***** (§ 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 5a und 9 lit a StPO) und Fereydoun P***** (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO).

Rechtliche Beurteilung

Zur Rechtzeitigkeit der Rechtsmittel:

Ungeachtet dessen, dass der Vorsitzende des Schöffengerichts unter Vernachlässigung des klaren Wortlauts des § 285 Abs 2 StPO auch für solche Beschwerdeführer die Rechtsmittelausführungsfrist des Abs 1 leg cit verlängert hat, die keinen Antrag in diese Richtung gestellt hatten, entfaltete dieser (zwar gesetzwidrige aber unanfechtbare und zum Nachteil der Angeklagten nicht behebbare) Beschluss Rechtswirksamkeit, sodass die Ausführung sämtlicher Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen rechtzeitig erfolgt ist. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mohammad Ali B*****, alias K***** (ON 853)

Die Verfahrensrüge nach Z 4 verkennt, dass Protokolle über den Inhalt von Telefonüberwachungen Schriftstücke iSd § 252 Abs 2 StPO sind, welche, wenn sie für die Sache von Bedeutung sind, grundsätzlich verlesen werden müssen, sofern die Überwachung zulässig war (§ 149c Abs 3 StPO), auch sonst kein Verlesungs- und Verwertungsverbot entgegensteht (vgl zB EvBl 1991/165) und nicht beide Parteien auf die Verlesung verzichten. Demgemäß gab es für den Antrag auf Nichtverwertung der Protokolle über solche Telefonate, deren elektronische Aufnahmen nicht mehr verfügbar waren oder die in der Hauptverhandlung nicht vorgespielt wurden, keine gesetzliche Grundlage. Denn mit der Behauptung, weil infolge faktischer Undurchführbarkeit der Angeklagte "seines normierten Rechtes, die gesamte Aufnahme anzuhören (§ 149c Abs 4 StPO), verlustig" gegangen sei, dürfe auch keine Verlesung der Aufzeichnungen der Gesprächsinhalte erfolgen, wird der Sache nach ein - den Intentionen des Gesetzes gerade nicht zu entnehmendes (vgl die Fälle des § 252 Abs 1 Z 1 StPO) - Beweisverbot behauptet. Mit der bloßen Behauptung, dem Angeklagten wäre auch die Anhörung sämtlicher (noch vorhandener) Telefongespräche nicht ermöglicht worden, wird von der Beschwerde kein darauf abzielender in der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag deutlich und bestimmt dargetan, der zu Unrecht abgewiesen worden oder unerledigt geblieben sei.

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet zum Schuldspruch wegen des Verbrechens der kriminellen Organisation nach § 278a StGB (A./), die Urteilsbegründung lasse offen, ob die Organisation tatsächlich eine Bereicherung in großem Umfang, oder aber bloß einen Umsatz in dieser Dimension angestrebt habe. Dem zuwider hat das Schöffengericht seine aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsausführungen abzuleitenden Annahmen zur geplanten Bereicherung mängelfrei ua auf die Angaben des Angeklagten Mahmoud S***** gestützt, der mit der Verwendung des Wortes "Erträge" unmissverständlich die gewinnorientierte Tendenz des Unternehmens darstellte (US 63). Einer ziffernmäßigen Umschreibung des - schon in Hinblick auf die konkret dargestellte Art und Vielzahl gewinnträchtiger Taten jedenfalls hinreichend begründeten - angestrebten großen Umfangs (vgl dazu Foregger/Fabrizy StGB7 § 278a Rz 7) bedurfte es im Rahmen gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht. Soweit die Mängelrüge der Sache nach auch behauptet, die für die Tatbestandsmäßigkeit nach § 278a StGB erforderliche "größere Zahl von Personen" sei deshalb unzureichend begründet worden, weil nur fünf Mitglieder der kriminellen Organisation wegen Suchtgiftdelikten verurteilt worden seien, vernachlässigt sie die hinreichend begründeten Urteilsannahmen zu den aktiven Tätigkeiten zahlreicher weiterer Mitglieder (US 24 ff), die aber - der Beschwerde zuwider - nicht in der eigenen Begehung nach § 28 SMG tatbestandsmäßiger oder anderer strafbarer Handlungen bestehen müssen (Foregger/Fabrizy aaO Rz 10; 11 Os 62/97).

Zum Schuldspruch wegen der zu B./12./ beschriebenen, dem (richtig: als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB begangenen) Verbrechen nach § 28 Abs 1, Abs 2 erster und zweiter Fall (gemeint: Abs 2 zweiter und vierter Fall sowie Abs 3 erster und zweiter Fall), Abs 4 Z 3 SMG unterstellten Tat behauptet die Mängelrüge mit weitwendigen Argumenten, das Erstgericht hätte aus den vorliegenden Verfahrensergebnisse andere Schlüsse ziehen sollen. Dabei übersieht sie, dass die durch ein Mitglied einer kriminellen Organisation in deren Rahmen begangene Bestimmung weiterer Organisationsmitglieder zu einem Suchtgiftimport großen Umfangs samt anschließendem Inverkehrsetzen keineswegs denknotwendig die Anwesenheit des Anstifters im Inland oder die Übernahme und Weiterleitung des Suchtgifts durch diesen voraussetzt, sodass sämtliche - dazu nach Art einer unzulässigen Schuldberufung in Bekämpfung der denkmöglichen Beweiswürdigung der Tatrichter vorgetragenen - Argumente der Beschwerde ins Leere gehen. Denn somit ist es für den Tathergang völlig ohne Bedeutung, wann und aus welchen Gründen der geplante Suchtgiftverkauf an den verdeckten Ermittler scheiterte und warum der Beschwerdeführer in das Ausland unterwegs war. Welche Bedeutung das - als unerörtert gerügte - Nichtzustandekommen eines Treffens des Beschwerdeführers mit dem verdeckten Ermittler am 25. September 1999 zwischen 14 und 15 Uhr für die - den Urteilsannahmen zufolge bereits am 17. September 1999 erfolgte (US 32 f, 73 ff) Bestimmung (oder auch die bereits in der Nacht zum 25. September 1999 erfolgte Abreise der beiden den Auftrag des Beschwerdeführers ausführenden Suchtgifttransporteure nach Deutschland - vgl US 33) haben soll, vermag die Beschwerde nicht darzutun. In Hinblick auf das Gebot gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) war das Schöffengericht nicht verhalten, die - als durch hinreichend bezeichnete Verfahrensergebnisse jedoch ersichtlich zur Gänze als widerlegt angesehene - Verantwortung des Beschwerdeführers einer detaillierten Erörterung zu unterziehen. Anhaltspunkte für die Beschwerdebehauptung, das Erstgericht sei davon ausgegangen, dass neben dem Beschwerdeführer auch andere Personen mit dem verdeckten Ermittler Verkaufsverhandlungen betreffend der 20 kg Haschisch geführt hätten, sind dem Urteil – ungeachtet der Verwendung des Ausdrucks "Hauptverhandler" (US 107) nicht zu entnehmen. Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit dem bloßem Verweis auf die Ausführungen der Mängelrüge keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken. Zutreffend zeigt die Subsumtionsrüge (Z 10) zum Schuldspruch wegen Verleumdung (F./1./) dagegen auf, dass das Urteil keine Feststellungen enthält, die eine abschließende Beurteilung ermöglichen, ob der Beschwerdeführer den Mahmoud S***** durch die Bezichtigung, dieser habe 40 bis 45 Gramm Heroin aus dem Iran nach Österreich eingeführt, einer mit mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe bedrohten Handlung verdächtigt hat. Denn ob die Grenzmenge des § 28 Abs 6 SMG überschritten wurde, diese angelastete Tat daher tatsächlich das Verbrechen nach § 28 Abs 2 SMG (und nicht nur das Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG) verwirklicht, hängt vom Reinheitsgrad des (zuvor bereits behördlich sichergestellten) Heroin ab. Konstatierungen hiezu sind dem Urteil nicht zu entnehmen, jedoch wurde der Angeklagte Mohammed B***** für den Besitz eben dieses Heroins (vgl US 115) nur nach § 27 Abs 1 SMG schuldig erkannt (E./8./). Das Urteil war daher in der rechtlichen Beurteilung der zu F./1. angeführten Tat nach dem zweiten Fall des § 297 Abs 1 StGB wie auch im diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mohammad B*****, alias K***** (ON 827)

Der Verfahrensrüge nach Z 3 zuwider ist nur die gänzliche Unterlassung der Aufnahme eines Hauptverhandlungsprotokolls mit Nichtigkeit iSd § 271 StPO bedroht (s Abs 1 erster Satz leg cit). Eine Verpflichtung des Gerichts, dem Angeklagten spätestens mit Zustellung des Urteils (ersichtlich gemeint: amtswegig) eine Protokollsausfertigung "zukommen zu lassen", ist der StPO fremd, vielmehr ist es Sache der Parteien, in das Protokoll Einsicht zu nehmen und hievon Ablichtungen herzustellen (Abs 6 erster Satz leg cit). Im Übrigen könnte auch eine - hier gar nicht behauptete - Urteilszustellung vor Fertigstellung des Protokolls keine Urteilsnichtigkeit, sondern nur eine Änderung des Beginns der Rechtsmittelausführungsfrist bewirken (Ratz, WK-StPO § 285 Rz 2). Die Verfahrensrüge nach Z 4 wird mit ihrem Einwand betreffend die Protokolle über den Inhalt von Telefonüberwachungen auf die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mohammad Ali B***** verwiesen. Soweit unter Z 4 weiters ein Verstoß gegen § 149g Abs 3 StPO bemängelt wird, weil den Angeklagten nicht ermöglicht worden sei, alle Aufnahmen der Telefonüberwachung anzuhören, vermag die Verfahrensrüge keinen vom Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung dazu gestellten Antrag, der aber unabdingbare Voraussetzung für die erfolgreiche Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes gewesen wäre, deutlich und bestimmt zu bezeichnen (§ 285 Abs 1 zweiter Satz, § 285a Z 2 StPO).

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet zum Faktum A./ eine unzureichende Begründung der Feststellungen zur Unternehmensähnlichkeit, zur Zahl der Mitglieder der kriminellen Organisation sowie zur Abschirmung gegen Strafverfolgungsmaßnahmen, bekämpft jedoch mit der Forderung, dass aus verschiedenen Beweisergebnissen andere Schlüsse gezogen hätten werden sollen, in Wahrheit bloß die - mängelfrei und ohne Verstoß gegen die Grundsätze logischen Denkens insbesondere auf die Angaben des Mahmoud S***** gestützte (US 62 f) - Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer Schuldberufung. Dabei hat das Schöffengericht auch die (leugnenden) Verantwortungen der Angeklagten nicht unberücksichtigt gelassen, sondern als widerlegt verworfen (US 59). Über welche Vermögenswerte die Organisation zum Zeitpunkt der Aufdeckung der Straftaten tatsächlich verfügte, betrifft keinen für die Tatbestandsmäßigkeit entscheidenden Umstand. Aus welchen Gründen die Angeklagte Sabine H***** den verdeckten Ermittler enttarnt hat, betrifft im Hinblick auf die für sich ausreichenden weiters festgestellten Abschirmungsmaßnahmen der Organisation keinen entscheidenden Umstand. Ob durch die kriminelle Organisation tatsächlich ein Gewinn erwirtschaftet wurde, ist für die Tatbestandmäßigkeit nach § 278a StGB bedeutungslos. Zum Faktum B./12/: Soweit die Mängelrüge (Z 5) - gestützt auf einen Teil der Zeitangaben der Zeugin Vera N***** - behauptet, der vom Schöffengericht festgestellte Tathergang sei aus zeitlichen Gründen nicht möglich gewesen, vernachlässigt sie die gegenteiligen, ohne Verstoß gegen die Grundsätze der Logik auf die Telefonüberwachungsprotokolle gestützten (US 33) Annahmen des Erstgerichts betreffend den Zeitpunkt der Abreise des Angeklagten aus Linz, womit die Tatrichter aber auch erkennbar das von der genannten Zeugin gebotene Alibi zur Gänze als widerlegt angesehen haben (vgl US 106). Die - in Zusammenhang mit der geplanten Flucht des Zweitangeklagten als fehlend behauptete - "Motivation für die angebliche Suchtgiftfahrt" betrifft keinen iSd Z 5 entscheidenden Umstand. Zu einer Erörterung der vagen Schätzungen des Zeugen Gernot Ch***** über die Größe der vom Beschwerdeführer im Taxi transportierten Gepäckstücke war das Erstgericht - dem Gebot gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend - nicht verhalten, zumal auch die Beschwerde nicht darzutun vermag, warum die festgestellte Haschischmenge darin nicht Platz finden hätte sollen.

Zum Faktum C./: Die Kritik an der Nichterörterung der Aussagen mehrerer Personen betreffend tatsächliche Zahlungen für erfolgte Schleppungen betrifft - unter Verweis auf die Ausführungen unten zur Rechtsrüge - keinen iSd Z 5 entscheidenden Umstand. Die Verantwortung des Angeklagten zur subjektiven Tatseite wurde vom Erstgericht – aus der Gesamtschau der Entscheidungsgründe erkennbar – als widerlegt verworfen.

Zum Faktum E./8./: Der - vom Erstgericht ersichtlich irrig mit 25. (anstatt 23.) Oktober 1999 angeführte (s US 36 und 114: "Tag der Festnahme") - Tatzeitpunkt zum Vergehen nach § 27 SMG betrifft keinen iSd Z 5 entscheidenden Umstand (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 E 18). Die Tatsachenrüge (Z 5a) erschöpft sich betreffend die Fakten A./, B./12./ und C./ im Wesentlichen in einer Wiederholung der Ausführungen zur Mängelrüge und einer Erörterung der Beweiskraft der einzelnen Verfahrensergebnisse, vermag damit jedoch keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der die diesbezüglichen Schuldsprüche tragenden Urteilsannahmen zu wecken. Ebenso wenig vermag zum Vergehen der versuchten schweren Nötigung (D./1.) die Behauptung, aus den (vom Erstgericht für glaubwürdig erachteten) Angaben des Mahmoud S***** hätten andere Schlüsse gezogen werden sollen, solche Bedenken herzustellen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) vermisst zum Schuldspruch wegen § 278a StGB (A./) den Beschwerdeführer betreffende Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Bezug auf die Ziele und die Abschirmungsmaßnahmen der kriminellen Organisation, vernachlässigt dabei aber die dem Urteil in seiner Gesamtheit unmissverständlich zu entnehmenden Annahmen des Schöffengerichts, dass dieser, der bereits beim Aufbau der Organisation mithalf (US 24), innerhalb derselben eine nicht bloß untergeordnete Rolle spielte (US 25) und an den konkret im Rahmen der Organisation ausgeführten gewinnträchtigen strafbaren Handlungen (B./ und C./) massiv mitwirkte, über die genannten Umstände Bescheid wusste.

Zum Schuldspruch wegen § 105 FrG behauptet die Beschwerde Feststellungsmängel betreffend den vom Beschwerdeführer durch die Schleppungen erzielten Vorteil sowie zur subjektiven Tatseite in Bezug auf diesen Vorteil und die gewerbsmäßige Absicht. Dabei stützt sie sich zum einen nicht auf das Gesetz, weil sie nicht beachtet, dass das tatsächliche Erzielen eines Vermögensvorteils nach dem klaren Gesetzeswortlaut für die Tatbestandsmäßigkeit ohne Belang ist, zum anderen vernachlässigt sie die hinreichenden Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite (US 44) und interpretiert urteilsfremd den vom Erstgericht verwendeten Begriff "Lohn" - entgegen dem unmissverständlichen Bedeutungsinhalt - in "Kosten" um.

Formal unter Z 9 lit a, der Sache nach unter Z 5, rügt die Beschwerde jedoch zu Recht das Fehlen einer den Beschwerdeführer betreffenden besonderen Begründung der Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit zum Schuldspruch wegen des Verbrechens nach § 28 SMG (B./12./). Eine solche wäre aber umso mehr erforderlich gewesen, als dem Beschwerdeführer nur ein einziger Suchtgifttransport zur Last liegt. Das Urteil war daher in der rechtlichen Unterstellung der zu B./12. angeführten Tat auch nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG sowie im Strafausspruch aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Fereydoun P***** (ON 854) Zutreffend zeigt die Mängelrüge (Z 5) zum Schuldspruch wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 (vierter Fall) und Abs 3 erster Fall SMG auf, dass im Urteil keinerlei Gründe für die zu B./3./b./ getroffenen Feststellungen (US 34) angegeben sind, sodass in diesem Umfang wie auch im diesen Beschwerdeführer betreffenden Strafausspruch mit Aufhebung und Anordnung der Verfahrenserneuerung vorzugehen war. Im Übrigen sind dem Urteil auch keine Feststellungen zu entnehmen, die eine Beurteilung zulassen, ob die vom Beschwerdeführer allenfalls in Verkehr gesetzte Quantität (90 g Opium) die Grenzmenge des § 28 Abs 6 SMG erreicht hat.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung teils als offenbar unbegründet sowie nicht gesetzmäßig ausgeführt zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), im Übrigen war ihnen im dargestellten Umfang Folge zu geben und die Sache nach partieller Urteilsaufhebung an das Erstgericht zur Verfahrenserneuerung zu verweisen (§ 285e StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Oktober 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mohammad Hussein B***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der kriminellen Organisation nach § 278a StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Morteza P*****, Kambiz K***** und Azim I*****, sowie die Berufung des Angeklagten Ahmad L***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 16. März 2001, GZ 24 Hv 17/00-815, weiters die Beschwerde des Angeklagten Azim I***** gegen den Beschluss gemäß § 494a StPO, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Plöchl, der Angeklagten Morteza P*****, Kambiz K*****, Azim I***** und Ahmad L***** und ihrer Verteidiger Mag. Lotz, Dr. Eustacchio und Dr. Moser zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Azim I***** wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil - das im Übrigen unberührt bleibt - hinsichtlich dieses Angeklagten im Schuldspruch zu E./7./b./, sowie aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden gemäß § 290 Abs 1 StPO in der rechtlichen Unterstellung der diesem Angeklagten zu E./7./ zur Last liegenden Tat auch unter § 28 Abs 4 Z 1 SMG ersatzlos, weiters hinsichtlich des Angeklagten Ahmad L***** im ihn treffenden Schuldspruch wegen des Vergehens der Schlepperei nach § 105 Abs 1 Z 1 und Abs 2 FrG (C./2./b./), demgemäß bei beiden Angeklagten auch im Strafausspruch, mit Ausnahme der Vorhaftanrechnung sowie der den Angeklagten Azim I***** betreffende Beschluss gem § 494a StPO aufgehoben und in diesem Umfang gem § 288 Abs 2 Z 3 StPO zu Recht erkannt:

Ahmad L***** wird von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit mehreren Mittätern um seines Vorteiles Willen von Linz aus gewerbsmäßig (§ 70 StGB) bei einer Vielzahl von organisierten Schleppervorgängen die rechtswidrige Ein- bzw auch Ausreise von mehr als fünf Fremden, vornehmlich iranischen Staatsangehörigen, vom Iran über die Türkei, Bosnien, Herzegowina und Slowenien nach Österreich bzw von hier nach Deutschland, Niederlande und England, gegen einen Schlepperlohn von 6.000 bis 9.000 DM pro Person gefördert bzw mitgewirkt, darunter die Schleppung von Hossein G***** und Ali Mohammadi R*****, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Er wird für die verbleibenden Verbrechen der kriminellen Organisation nach § 278a Abs 1 erster und zweiter Fall StGB und der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB, sowie das Vergehen nach § 27 Abs 1 zweiter Fall SMG nach § 278a Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Azim I***** wird für die verbleibenden Verbrechen der kriminellen Organisation nach § 278a Abs 1 erster und zweiter Fall StGB, sowie nach § 28 Abs 2 zweiter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, und das Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG (E./7./a./) zu sieben Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Gem § 53 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der dem Angeklagten im Verfahren 12 E Vr 920/96 des Landesgerichts Wels gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden verworfen. Den Berufungen der Angeklagten Morteza P***** und Kambiz K***** wird nicht Folge gegeben.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Azim I***** und Ahmad L***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Den Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch weitere Entscheidungen enthält, wurden Morteza P*****, Ahmad L*****, Kambiz K***** und Azim I***** (zu A./) des Verbrechens der kriminellen Organisation nach § 278a Abs 1 erster und zweiter Fall StGB und (zu E./) des Vergehens nach § 27 Abs 1 (zu ergänzen: zweiter Fall, bei Azim I***** zusätzlich sechster Fall) SMG, überdies Morteza P***** (zu B./) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 (zu ergänzen: vierter Fall) SMG und (zu F./2./) des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB, Ahmad L***** (zu C./) des Vergehens der Schlepperei nach § 105 Abs 1 Z 1 und Abs 2 FrG und (zu F./) des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB, zudem Kambiz K***** (zu BB./) des Vergehens nach § 27 Abs 1 und Abs 2 Z 2 zweiter Fall SMG und Azim I***** (zu B./11./, 12./) des Verbrechens (richtig: der Verbrechen) nach § 28 Abs 1 (ersichtlich gemeint: Abs 2, zu ergänzen: zweiter und vierter Fall), Abs 2 (ersichtlich gemeint: Abs 3) erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG schuldig erkannt.

Danach haben - soweit für die vorliegende Entscheidung des Obersten Gerichtshofs von Relevanz - Morteza P*****, Ahmad L*****, Kambiz K***** und Azim I*****

A./ die vier Genannten gemeinsam mit den im Urteilstenor namentlich genannten Mitangeklagten sich seit zumindest Anfang September 1999 in Linz und anderen Orten an einer auf längere Zeit angelegten unternehmensähnlichen Verbindung einer größeren Zahl von Personen, teilweise mit im Ausland befindlichen iranischen und türkischen Staatsangehörigen als Mitglieder beteiligt, die wenn auch nicht ausschließlich, auf die wiederkehrende geplante Begehung schwerwiegender strafbarer Handlungen im Bereich der Schlepperei und des unerlaubten Verkehrs mit Suchtmitteln ausgerichtet war, die dadurch eine Bereicherung in großem Umfang anstrebte und die sich auf besondere Weise, insbesondere durch Gründung einer Scheinfirma und Gegenobservation sowie laufenden Telefonaten unter Verwendung von Codewörtern gegen Strafverfolgungsmaßnahmen abzuschirmen suchte; E./ den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben und besessen, und zwar dadurch, dass

3./ Morteza P***** am 25. September 1999 in Linz Opium konsumierte, 5./ Ahmad L*****

a./ am 25. September 1999 in Mondsee 25,8 g Rohopium besaß, b./ im September 1999 in Linz wiederholt Opium konsumierte; 6./ Kambiz K*****

b./ im September 1999 wiederholt Opiate und Cannabisprodukte konsumierte,

c./ am 17. Juni 1999 eine unbekannte Menge Haschisch besaß;

7./ Azim I*****

a./ in der Zeit von März bis Oktober 1999 wiederholt Opiate und Cannabisprodukte konsumierte;

b./ im Jahr 1998 zwei LSD-Trips von Michael G***** übernahm;

B./ den bestehenden Vorschriften zuwider

7./ Morteza P***** gemeinsam mit dem Mitangeklagten Mohammad Ali B***** am 17. September 1999 in Linz eine große Menge Suchtgift, nämlich 1,03 kg Haschisch durch Verkauf an den verdeckten Ermittler "Mike" in Verkehr gesetzt;

Azim I***** gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande Suchtgift in einem das 25-fache der großen Menge übersteigendem Ausmaß ein- und ausgeführt bzw in Verkehr gesetzt und zwar:

11./ in der Zeit von Februar 1999 bis Mitte 1999 in Linz in zahlreichen Teilmengen insgesamt l bis 2 kg Haschisch und ca 200 Gramm Opium durch Verkauf an Michael G*****;

12./ gemeinsam mit dem Mitangeklagten Mohammad B***** über Auftrag des (Mitangeklagten) Mohammad Ali B***** am 25. September 1999 durch Einfuhr von 20 kg Haschisch aus Deutschland und Übergabe an einen unbekannten Abnehmer;

BB./ Kambiz K***** 1999 in Linz den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Haschisch als Mitglied einer Bande einem unbekannten Schwarzafrikaner überlassen;

C./ Ahmad L***** in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit Mittätern um seines Vorteiles Willen von Linz aus gewerbsmäßig (§ 70 StGB) bei einer Vielzahl von organisierten Schleppervorgängen die rechtswidrige Ein- bzw auch Ausreise von mehr als fünf Fremden, vornehmlich iranische Staatsangehörigen, vom Iran über die Türkei, Bosnien, Herzegowina und Slowenien nach Österreich bzw. von hier nach Deutschland, Niederlande und England, gegen einen Schlepperlohn von 6.000 bis 9.000 DM pro Person gefördert bzw mitgewirkt, darunter 2./b./ die Schleppung von Hossein G***** und Ali Mohammadi R*****; F./2./ Morteza P***** den (Mitangeklagten) Mahmoud S***** durch seine Aussage am 6. November 2000 vor dem Landesgericht Linz, dieser habe eine große Menge Heroin vom Iran nach Österreich eingeführt, der behördlichen Verfolgung einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten strafbaren Handlung falsch verdächtigt, obwohl er wusste, dass die Verdächtigung falsch war;

F./4./ Ahmad L***** die Untersuchungsrichterin Dr. Karin L***** durch seine Aussage am 22. November 2000 vor dem Landesgericht Linz, diese habe "einen Akt erfinden wollen", "mit der Besitzerin des Hotels D***** seine Vernichtung geplant", "ihn angelogen", "mit einem Polizisten A***** eine Bande gegründet, deren Ziel seine Vernichtung war, der behördlichen Verfolgung einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten strafbaren Handlung falsch verdächtigt, obwohl er wusste, dass die Verdächtigung falsch war.

Rechtliche Beurteilung

Die sie betreffenden Schuldsprüche bekämpfen die Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerden, die von Morteza P***** auf Z 3, 4, 5 a und 9 lit a, von Kambiz K***** auf Z 5 und 9 lit a sowie von Azim I***** auf Z 4, 5, 5a und 8 jeweils des § 281 Abs 1 StPO gestützt werden; nur jener des Azim I***** kommt teilweise Berechtigung zu.

Zur Rechtzeitigkeit der Rechtsmittel:

Ungeachtet dessen, dass der Vorsitzende des Schöffengerichts unter Vernachlässigung des klaren Wortlauts des § 285 Abs 2 StPO auch für solche Beschwerdeführer die Rechtsmittelausführungsfrist des Abs 1 leg cit verlängert hat, die keinen Antrag in diese Richtung gestellt hatten, entfaltete dieser (zwar gesetzwidrige aber unanfechtbare und zum Nachteil der Angeklagten nicht behebbare) Beschluss Rechtswirksamkeit, sodass die Ausführungen sämtlicher Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen rechtzeitig erfolgt sind. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Morteza P***** (ON 852)

Der Verfahrensrüge nach Z 3 zuwider sind Protokolle über den Inhalt von Telefonüberwachungen Schriftstücke iSd § 252 Abs 2 StPO, welche, wenn sie für die Sache von Bedeutung sind, grundsätzlich verlesen werden müssen, sofern die Überwachung zulässig war (§ 149c Abs 3 StPO) und auch sonst kein Verlesungs- und Verwertungsverbot entgegensteht (vgl zB EvBl 1991/165), nicht beide Parteien auf die Verlesung verzichten, sodass der behauptete Verstoß gegen die - in diesem Zusammenhang allein nichtigkeitsbegründende - Bestimmung des § 252 Abs 1 StPO nicht vorliegt.

Die Verfahrensrüge nach Z 4 scheitert schon daran, dass sie nicht deutlich und bestimmt (§ 285 Abs 1 zweiter Satz, § 285a Z 2 StPO) darzutun vermag, welcher konkrete Antrag des Beschwerdeführers unerledigt geblieben oder abschlägig behandelt worden sei. Die Mängelrüge (Z 5) zu B./7./ erschöpft sich mit der Behauptung, aus dem Inhalt des vom Schöffengericht zur Begründung herangezogenen Telefonats über den Transport der Plastiktasche mit Suchtgift könnten keine geeigneten Schlüsse auf die subjektive Tatseite gezogen werden, in einer - nach Art einer hier unzulässigen Schuldberufung ausgeführten - Bekämpfung der denkmöglichen Beweiswürdigung (US 104 Mitte iVm S 281/IX), in deren Rahmen nicht nur zwingende sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse zu Tatsachenfeststellungen berechtigen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 449; Mayerhofer StPO4 § 258 E 26). Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit den Behauptungen zu B./7./, der Beschwerdeführer habe nicht beabsichtigt, länger in Österreich zu bleiben, sowie der angebliche Chef der kriminellen Organisation sei in das Suchtgiftgeschäft nicht eingebunden gewesen, weiters zu F./2./, der Angeklagte Mahmoud S***** habe hinsichtlich seiner Reisebewegungen widersprüchlich ausgesagt, keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der diesbezüglichen Urteilsannahmen zu wecken. Die Rechtsrüge nach Z 9 lit a behauptet, die Annahme des Vorliegens einer kriminellen Organisation sei zu Unrecht erfolgt. Es würden Feststellungen zur Unternehmensähnlichkeit und zur angestrebten Bereicherung in großem Umfang fehlen. Diese könne nicht mit der Wertgrenze von 500.000 S gleichgesetzt werden; es komme auch auf die angestrebte Bereicherung des einzelnen Mitglieds der Organisation an. Dem zuwider wurden im Schöffenurteil die für die Beurteilung der Unternehmensähnlichkeit maßgebenden Elemente eines arbeitsteiligen Vorgehens, hierarchischen Aufbaus und einer gewissen Infrastruktur (vgl Steininger in WK2 § 278a Rz 6) hinreichend festgestellt (US 24 - 27). Aus den Konstatierungen, der Organisation durch wiederkehrende Schleppereien eine fortlaufende Einnahmequelle erheblichen Ausmaßes verschaffen, sowie durch Verbringen von Suchtmitteln in großem Ausmaß (Kilogrammbereich) nach Österreich und Veräußerung hier gewinnbringend tätig sein zu wollen (US 27), ergibt sich in Zusammenhang mit den getroffenen Feststellungen zu den einzelnen in Verwirklichung dieser Ziele erfolgten Taten, den dafür geforderten Schlepperlöhnen und den (beabsichtigten) Erlösen aus den konkret dargestellten Suchtgiftgeschäften unzweideutig, dass die Tatrichter von einer insgesamt beabsichtigten Bereicherung der Organisation in großem Umfang - wofür als Richtwert die zweite Wertgrenze bei Vermögensdelikten (zum Urteilszeitpunkt 500.000 S) anzusetzen ist (Steininger aaO Rz 13) - ausgegangen sind. Ohne Belang für die Tatbestandsmäßigkeit ist hingegen - nach dem klaren Gesetzeswortlaut - welche Bereicherung das einzelne Mitglied der Organisation für sich selbst anstrebte.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Kambiz K***** (ON 851)

Die Mängelrüge (Z 5) bekämpft mit der Behauptung, aus dem im Urteil zur Begründung der Feststellungen über die Mitgliedschaft des Beschwerdeführers in der kriminellen Organisation (A./) angeführten Telefonat (US 69) seien andere Schlüsse zu ziehen, unzulässig die Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung und übersieht, dass die Begehung von der Zielsetzung der Organisation entsprechenden Straftaten keine Voraussetzung für die Möglichkeit der Mitgliedschaft ist (Foregger/Fabrizy StGB7 § 278a Rz 10).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) kritisiert zum einen prozessordnungswidrig die Urteilsfeststellungen, dass im Rahmen der kriminellen Organisation Maßnahmen zur Gegenobservation gesetzt worden sei, indem sie die Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung bekämpfend behauptet, die dafür im Urteil genannte Enttarnung eines verdeckten Ermittlers habe andere Gründe gehabt. Zum anderen stellen die im Ersturteil festgestellten Komponenten, nämlich die Gründung und Führung eines Scheinunternehmens zum Zweck der Tarnung, der häufige Wechsel der von den Mitgliedern benützten mit Wertkarten betriebenen Mobiltelefone, das Verwenden von Codewörtern bei den Telefonaten, und die Gegenobservation den tatbildlichen Versuch dar, sich auf besondere Weise gegen Strafverfolgungsmaßnahmen abzuschirmen (vgl Steininger aaO Rz 15).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Azim I***** (ON 850)

Die Verfahrensrüge (Z 4) beruft sich zunächst auf einen mit Schriftsatz - somit nicht prozessordnungsgemäß mündlich in der Hauptverhandlung - gestellten Beweisantrag, der somit keiner Behandlung bedurfte (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 29). Wie bereits in Erledigung der Verfahrensrüge des Angeklagten Morteza P***** ausgeführt, waren die Protokolle über den Inhalt der Telefonüberwachungen Schriftstücke iSd § 252 Abs 2 StPO, welche verlesen werden mussten. Demgemäß gab es für den Antrag auf Nichtverwertung der Protokolle über solche Telefonate, deren elektronische Aufnahmen nicht mehr verfügbar waren oder die in der Hauptverhandlung nicht vorgespielt wurden, keine gesetzliche Grundlage.

Die Mängelrüge (Z 5) bekämpft zu A./ mit den Behauptungen, die vorliegenden Urteilsausführungen seien nicht geeignet, für die Mitgliedschaft des Beschwerdeführers in der kriminellen Organisation "die für eine strafrechtliche Verurteilung erforderliche Sicherheit zu geben", sowie aus verschiedenen aufzählten Verfahrensergebnissen seien andere Schlüsse zu ziehen, unzulässig die denkmögliche Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer Schuldberufung. Inwieweit die (festgestellte Viel-)Zahl der Mitglieder der Organisation nach § 278a StGB (US 24 ff) von der (niedrigeren) Zahl der in diesem Verfahren hiefür verurteilten (neun) Personen abhängig sein solle, vermag die Beschwerde nicht darzutun. Aus welchen Gründen die Angeklagte Sabine H***** den verdeckten Ermittler enttarnt hat, betrifft in Hinblick auf die für sich ausreichenden weiters festgestellten Abschirmungsmaßnahmen der Organisation keinen entscheidenden Umstand.

Zu B./12./ tangiert die Frage, in welchem Ausmaß mit 20 kg Haschisch die "übergroße" Menge Suchtgifts überschritten wurde, keinen (für die Unterstellung der Tat unter § 28 Abs 4 Z 3 SMG) entscheidenden Umstand.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit den Behauptungen, der Suchtgiftankauf durch den Beschwerdeführer in Deutschland sei nicht erwiesen und eine "faire Begründung" für die Annahme einer bestimmten Qualität des nicht sichergestellten und daher nicht untersuchbaren Haschisch sei nicht denkbar, keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der den Schuldspruch zu B./12./ tragenden Konstatierungen zu wecken.

Zu Recht wird jedoch unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 8 StPO geltend gemacht, dass der Schuldspruch zu E./7./b./ in Überschreitung der Anklage erfolgt ist, weil die Übernahme von zwei LSD-Trips im Jahr 1998 (Urteilstenor) in der Anklage, die die Übergabe von zwei LSD-Trips am 7. April 2000 inkriminiert, keine Deckung findet. Der entsprechende Schuldspruch war daher ersatzlos auszuschalten (Mayerhofer StPO4 § 288 E 14); die vice versa erfolgte Nichterledigung der Anklage in diesem Punkt wurde von der Staatsanwaltschaft nicht bekämpft und kommt einem rechtskräftigen Freispruch gleich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 526).

Aus Anlass der Nichtigkeitbeschwerde war zudem zugunsten dieses Angeklagten gemäß § 290 Abs 1 StPO aufzugreifen, dass die Unterstellung der Tat (B./11./, 12./) auch unter § 28 Abs 4 Z 1 SMG mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist. Voraussetzung dieser Qualifikation ist, dass der Täter die Tat als Mitglied einer Bande begeht und schon einmal wegen einer in § 28 Abs 2 SMG bezeichneten Tat verurteilt worden ist. Letztere Voraussetzung trifft jedoch hier nicht zu. Denn der Angeklagte wurde zuvor (mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 17. März 1997, AZ 12 EVr 920/96, neben §§ 80 Abs l, 81 Abs 1 und Abs 2 FrG) nur wegen des Vergehens nach § 16 Abs 1 vierter und fünfter Fall SGG (nunmehr § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG) verurteilt (US 23 iVm ON 709). Da diese Vorverurteilung die angenommene Qualifikation nicht bewirkt, war der Ausspruch nach Z 1 des § 28 Abs 4 SMG zu eliminieren.

Bei der dadurch beim Angeklagten Azim I***** - infolge Aufhebung auch des erstinstanzlichen Strafausspruchs (siebeneinhalb Jahre Freiheitsstrafe) - vorzunehmenden Strafneubemessung wirkte erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und die einschlägigen Vorstrafen, mildernd hingegen das teilweise Geständnis. Unter Abwägung aller für und wider den Angeklagten sprechenden Umstände ist die vom Obersten Gerichtshof nunmehr nach § 28 Abs 4 SMG, § 28 StGB ausgemessene Sanktion - unter Beachtung der außerordentlich hohen, die Grenze des § 28 Abs 4 Z 3 SMG weit übersteigenden Quantität des eingeführten und in Verkehr gesetzten Suchtgifts - tat- und tätergerecht. Ein zusätzlicher Widerruf der dem Angeklagten im Verfahren 12 E Vr 920/96 des Landesgerichts Wels am 17. März 1997 gewährten bedingten Strafnachsicht erschien jedoch spezialpräventiv nicht erforderlich, sodass aus Anlass der neuen Verurteilung hievon abzusehen war.

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden war festzustellen, dass der Schuldspruch des Angeklagten Ahmad L*****, den dieser in Rechtskraft erwachsen ließ, im Punkt C./2./b./ mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden (§ 290 Abs 1 StPO) Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet ist. Denn dieser Angeklagte wurde zum einen wegen (gewerbsmäßiger) Schlepperei nach § 105 Abs 1 Z 1 und Abs 2 FrG schuldig erkannt, zum anderen vom Vorwurf der Schlepperei "mit Ausnahme des im Schuldspruch enthaltenen Faktums C./2./b./" rechtskräftig freigesprochen (US 14). Aus dem Urteilstenor, in dem von Ahmad L***** Mitwirkung an der Schleppung zweier Personen die Rede ist (US 5), den Feststellungen, in denen keinerlei Schleppungshandlungen dieses Angeklagten beschrieben sind (US 40 f) und der Beweiswürdigung, die wiederum nur die Schleppung zweier Personen beschreibt (US 111), ist – in Zusammenhang mit dem Teilfreispruch - kein gerichtlich strafbares Verhalten (insbesondere in Richtung § 105 Abs 1 Z 1 FrG: "... von mehr als fünf Fremden fördert") des Angeklagten abzuleiten.

Bei der dadurch auch beim Angeklagten Ahmad L***** - infolge Aufhebung des Strafausspruchs (zweieinhalb Jahre Freiheitsstrafe) - vorzunehmenden Strafneubemessung wirkte erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, als mildernd der zuvor ordentliche Lebenswandel, die untergeordnete Beteiligung an der kriminellen Organisation, der Beitrag zur Wahrheitsfindung zu E./. Unter Rücksichtnahme auf diese Umstände erschien eine zweijährige Freiheitsstrafe tat- und tätergerecht. Eine (teilweise) bedingte Strafnachsicht war aus generalpräventiven Gründen nicht zu gewähren. Das Schöffengericht verhängte über die Angeklagten Morteza P***** und Kambiz K***** nach § 278a Abs 1 und § 28 StGB Freiheitsstrafen von zwei Jahren (P*****) sowie 17 Monaten (K*****). Es wertete bei der Strafbemessung bei P***** als erschwerend das Zusammentreffen von drei Verbrechen und einem Vergehen, als mildern die Unbescholtenheit, die teilweise Sicherstellung des Suchtgifts und den untergeordneten Tatbeitrag zu B./7./, bei K***** schließlich als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, als mildernd die Unbescholtenheit.

Gegen den Strafausspruch richten sich die Berufungen der beiden genannten Angeklagten.

Jene des Morteza P***** reklamiert zu Recht den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 6 StGB auch in Bezug auf die zu A./ angeführte Tat (s US 26), argumentiert hingegen mit ihrer nicht belegten Behauptung einer drückenden Notlage, die den Angeklagten zu den Taten bestimmt hätte (§ 34 Abs 1 Z 10 StGB), urteilsfremd. Ungeachtet des zusätzlichen Milderungsgrundes lassen das Gewicht der Taten und die Täterschuld eine Reduktion der sachgerecht ausgemessenen Strafe nicht zu, insbesondere generalpräventive Aspekte stehen auch deren begehrter (teilweiser) bedingter Nachsicht entgegen.

Die Berufung des Kambiz K***** ist hinsichtlich des zusätzlich anzunehmenden Milderungsgrunds des § 34 Abs 1 Z 6 StGB zur kriminellen Organisation zwar im Recht (US 26); die vom Erstgericht ausgemessene Sanktion ist jedoch ungeachtet dessen nicht überhöht und aus generalpräventiven Gründen auch einer (teilweisen) bedingten Nachsicht nicht zugänglich.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.

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