OGH vom 18.12.2007, 10ObS27/07d
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Univ.-Prof. DI Hans Lechner (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Peter Schönhofer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Erich H*****, vertreten durch Brandl & Talos Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1020 Wien, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Witwerpension, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom , GZ 9 Rs 96/06p-9, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom , GZ 6 Cgs 338/05p-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Text
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom anerkannte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt den Anspruch des Klägers auf Witwerpension nach seiner verstorbenen Ehefrau ab . Gleichzeitig wurde zum Pensionsausmaß ausgesprochen, dass sich - von den gesetzlichen Berechnungsgrundlagen des Witwers (EUR 65.458,95) und der Verstorbenen (EUR 25.217,39) ausgehend - ein Hundertsatz von Null ergebe, wobei aufgrund seines weiteren eigenen Einkommens derzeit auch die Voraussetzung für die Gewährung eines Erhöhungsbetrages nicht vorliege.
Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Klage begehrt der am geborene Kläger, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, ihm eine Witwerpension gemäß den gesetzlichen Bestimmungen „unter Heranziehung der im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte" aus seinem land-(forst-)wirtschaftlichen Betrieb „im oben dargestellten Sinn" zu gewähren. Dazu räumt er ein, der Normtext des § 292 Abs 5 ASVG, wonach bei Ermittlung des Nettoeinkommens aus seinem land-(forst-)wirtschaftlichen Betrieb 70 vH des „Versicherungswertes" des Betriebes zugrundezulegen seien, habe durch das Budgetbegleitgesetz 2001, BGBl I Nr 142/2000, zwar keine Änderung erfahren; infolge der mit dieser Novelle eingeführten und vom Kläger auch genutzten Möglichkeit der „Beitragsgrundlagenoption" im BSVG hätte die Ermittlung seines Erwerbseinkommens als Witwer jedoch in verfassungskonformer Interpretation der anzuwendenden Bestimmungen in der Weise erfolgen müssen, dass auf die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte und das in § 23 Abs 1a BSVG normierte Vorgehen abgestellt werde: In § 292 Abs 5 ASVG werde nämlich auf § 23 BSVG verwiesen und nur die Nichtanwendbarkeit des § 23 Abs 10 BSVG normiert. Bei Zusammenschau der leistungsrechtlichen Bestimmung des § 292 Abs 5 ASVG und des geänderten § 23 BSVG müsste diese Regelung andernfalls als unsachlich und wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz verfassungswidrig erscheinen.
Die beklagte Partei beantragte Klageabweisung, weil die Witwerpension des Klägers gesetzeskonform berechnet worden sei.
Das Erstgericht stellte fest, dass der Kläger dem Grunde nach einen Anspruch auf Witwerpension nach der verstorbenen Regina H***** ab habe, wies aber das Klagebegehren auf Gewährung einer Witwerpension sowie Bezahlung einer vorläufigen Leistung (jeweils im gesetzlichen Umfang) ab. Dabei ging es unter anderem davon aus, dass der als Land-(Forst-)wirt tätige Kläger von der sich aus [dem novellierten] § 23 Abs 1a BSVG ergebenden Beitragsgrundlagenoption [erst] mit Wirksamkeit Gebrauch gemacht habe (also noch nicht für das Jahr 2003) und traf detaillierte Feststellungen sowohl zu den Einheitswerten der vom Kläger bewirtschafteten Eigen- und Pachtgründe für den Zeitraum vom bis als auch zu dessen Einkünften als Land-(Forst-)wirt laut den Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2003 und 2004 (EUR 10.816,71 abzüglich EUR 639,84 bzw EUR 14.308,67 abzüglich EUR 1.671,24) sowie zum Gesamteinkommen der Verstorbenen in den Jahren 2003 und 2004 (EUR 25.217,39).
Von diesen Feststellungen und dem danach ermittelten Versicherungswert (§ 23 Abs 2 BSVG) ausgehend gelangte das Erstgericht zu der bereits im angefochtenen Bescheid angeführten Berechnungsgrundlage des Klägers, nämlich EUR 65.458,95 (EUR 32.259,99 im Jahr 2003 und EUR 33.198,96 im Jahr 2004), während es unter Berücksichtigung der Beitragsgrundlagenoption (§ 23 Abs 1a BSVG) Gesamtbeträge von EUR 46.568,66 bzw 44.897,42 (EUR 32.259,99 im Jahr 2003 zuzüglich Einkünfte von EUR 14.308,67, „in eventu" abzüglich EUR 1.671,24) für den Witwer errechnete.
Entgegen dem Einwand des Klägers, dass es unsachlich sei, bei der Witwerpension nicht von seinem sich aus der Steuererklärung ergebenden Einkommen auszugehen, vertrat das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht den Standpunkt, die Beitragsgrundlagenoption des Klägers gemäß § 23 Abs 1a BSVG im Jahr 2004 schlage hier nach dem § 264 Abs 5 Z 1 ASVG iVm § 91 Abs 1 Z 2 und § 292 Abs 5 ASVG nicht durch. Die von der beklagten Partei durchgeführten Berechnungen seien daher rechtskonform; für das Erwerbseinkommen aus dem land-(forst-)wirtschaftlichen Betrieb des Klägers bei der Witwerpension sei nämlich nur der auf den Einheitswerten des land-(forst-)wirtschaftlichen Vermögens basierende Versicherungswert (§ 23 Abs 2 BSVG) maßgebend. Die in § 23 Abs 1a BSVG ermöglichte Beitragsgrundlagenoption, wonach anstelle der Einheitswerte die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte herangezogen würden, sei nur zur Ermittlung der Beitragsgrundlage (Bemessungsgrundlage nach dem BSVG), jedoch zu keinen weiteren anderen Berechnungen eingeräumt. Zur Ermittlung der Witwerpension sei hingegen sowohl nach den Bestimmungen des BSVG, des GSVG sowie des ASVG (nach dem identen Wortlaut der §§ 292 Abs 5 ASVG, 149 Abs 5 GSVG und 140 Abs 5 BSVG) ausschließlich vom Versicherungswert auszugehen. Eine Diskriminierung einer bestimmten Berufs- oder Personengruppe liege daher nicht vor. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge, wobei es sich der Beurteilung des Erstgerichtes anschloss und die vom Kläger gegen die geltende Rechtslage vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken nicht teilte. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei und führte zur Rechtsrüge des Klägers aus wie folgt:
Der Kläger vertrete den Standpunkt, dass § 292 Abs 5 ASVG in einem umfassenden Sinne auf § 23 BSVG verweise und nicht bloß auf dessen Abs 2. Dies sei daraus abzuleiten, dass § 292 Abs 5 ASVG - ebenso wie § 140 Abs 5 BSVG und § 149 Abs 5 GSVG - ausdrücklich die Nichtanwendbarkeit des § 23 Abs 10 BSVG normiere. Allenfalls sei eine planwidrige Lücke anzunehmen, weil eine Änderung des § 292 Abs 5 ASVG anlässlich der Einführung der Beitragsgrundlagenoption (§ 23 Abs 1a BSVG) durch das Budgetbegleitgesetz 2001 unterblieben sei. Habe ein Versicherter von dieser ihm eingeräumten Optionsmöglichkeit Gebrauch gemacht, so sei auch bei der Gewährung von Leistungen auf dessen im Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Einkünfte abzustellen. Wenn das Erstgericht meine, dass sich aus der Nichtanwendbarkeit des § 23 Abs 10 BSVG eine unzulässige Bevorzugung (des Klägers) ergebe, verkenne es die Funktion der dort normierten Mindestbeitragsgrundlage. Dieser komme lediglich im Beitragsrecht Bedeutung zu, wo sie eine entsprechende Finanzierung der Solidargemeinschaft sowie eine ausreichende Pensionsleistung des Erwerbstätigen sichern solle. Im gegebenen Zusammenhang sei jedoch ausschließlich die tatsächliche wirtschaftliche Situation des Hinterbliebenen von Bedeutung und daher von einem möglichst realistischen Einkommen auszugehen, gleich ob dieses in pauschaler oder anderer Form ermittelt werde. Für die Anwendung einer Mindestbeitragsgrundlage sei kein Platz. Bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage des Berufungswerbers sei daher darauf Bedacht zu nehmen, dass er von der Möglichkeit der Option nach § 23 Abs 1a BSVG Gebrauch gemacht habe. Auf Grund der demnach geringen Höhe seines laufenden land-(forst-)wirtschaftlichen Einkommens sei eine entsprechende Erhöhung des Hundertsatzes der Witwerpension vorzunehmen. Die Auslegung des § 292 Abs 5 ASVG im Sinne der Berufungsausführungen sei auch aus verfassungsrechtlicher Sicht geboten, weil diese andernfalls unsachlich und daher im Lichte des Gleichheitssatzes verfassungswidrig erscheine. Es werde daher die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens beim Verfassungsgerichtshof angeregt.
Dem stellte das Berufungsgericht - zutreffend - folgende Rechtslage gegenüber:
„Das Ausmaß der Witwerpension ergibt sich aus einem Hundertsatz der Pension der Verstorbenen (§ 264 Abs 1 ASVG). Zur Ermittlung des Hundertsatzes wird vorerst der Anteil der Berechnungsgrundlage des Witwers in Prozent an der Berechnungsgrundlage der Verstorbenen errechnet. Bei einem Anteil von 100 % beträgt der Hundertsatz 40. Er erhöht oder vermindert sich für jeden Prozentpunkt des Anteils, der 100 unterschreitet oder übersteigt, um 0,3. Nach unten hin ist er mit Null und nach oben hin mit 60 begrenzt. Teile von Prozentpunkten des Anteiles sind verhältnismäßig zu berücksichtigen (§ 264 Abs 2 ASVG). Berechnungsgrundlage des Witwers in diesem Sinne ist das nach § 264 Abs 5 ASVG in den letzten zwei Kalenderjahren vor dem Zeitpunkt des Todes der Versicherten erzielte Erwerbseinkommen (§ 264 Abs 3 ASVG). Als Einkommen in diesem Sinne gilt unter anderem das Erwerbseinkommen im Sinne des § 91 Abs 1 ASVG (§ 264 Abs 5 Z 1 ASVG). Nach § 91 Abs 1 Z 2 ASVG gilt als Erwerbseinkommen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, bei einer selbstständigen Erwerbstätigkeit der auf den Kalendermonat entfallende Teil der nachgewiesenen Einkünfte aus dieser Tätigkeit. Hinsichtlich der Ermittlung des Erwerbseinkommens aus einem land-(forst-)wirtschaftlichen Betrieb ist § 292 Abs 5 und 7 ASVG entsprechend anzuwenden.
Nach § 292 Abs 5 ASVG sind der Ermittlung des Nettoeinkommens aus einem land-(forst-)wirtschaftlichen Betrieb 70 vH des Versicherungswertes (§ 23 des Bauern-Sozialversicherungsgesetzes) dieses Betriebes zugrunde zu legen. § 23 Abs 10 des Bauern-Sozialversicherungsgesetzes ist hiebei nicht anzuwenden. Dieser Betrag, gerundet auf Cent, gilt als monatliches Nettoeinkommen aus einem land-(forst-)wirtschaftlichen Betrieb.
§ 23 BSVG trägt die Überschrift 'Beitragsgrundlage' und hat auszugsweise folgenden, seit Inkrafttreten des Budgetbegleitgesetzes 2001 (BGBl I 2000/142) mit insoweit unveränderten Inhalt (Einfügungen und Änderungen durch dieses Gesetz sind durch Kursivschrift hervorgehoben):
(1) Grundlage für die Bemessung der Beiträge in der Kranken- und Pensionsversicherung ist für die gemäß § 2 Abs 1 Z 1 Pflichtversicherten nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen
1. bei einem land-(forst-)wirtschaftlichen Betrieb, für den ein Einheitswert des land-(forst-)wirtschaftlichen Vermögens gemäß den §§ 29 bis 50 BewG 1955 festgestellt wird, der Versicherungswert nach Abs 2,
... .
(1a) Wird bei einem land-(forst-)wirtschaftlichen Betrieb ein Einheitswert des land-(forst-)wirtschaftlichen Vermögens nach den §§ 29 bis 50 BewG 1955 festgestellt, so kann der Betriebsführer (§ 2 Abs 1 Z 1) beantragen, dass anstelle des Versicherungswertes (Abs 2) als Beitragsgrundlage die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte heranzuziehen sind (Beitragsgrundlagenoption). Der Antrag ist bis zum 31. März des dem Beitragsjahr folgenden Jahres zu stellen, ab dem die Beitragsgrundlagenoption wirksam werden soll. ...
.
(2) Der Versicherungswert ist ein Hundertsatz des Einheitswertes des land-(forst-)wirtschaftlichen Betriebes. Hiebei ist von dem zuletzt im Sinne des § 25 des Bewertungsgesetzes festgestellten Einheitswert des land-(forst-)wirtschaftlichen Betriebes auszugehen. Der Versicherungswert ist jeweils zum 1. Jänner eines jeden Kalenderjahres ... neu festzustellen und ... zu runden. Der Hundertsatz beträgt:
...
Diese Hundertsätze sind mit Wirksamkeit ab 1. Jänner eines jeden Jahres unter Bedachtnahme auf § 47 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 45) mit der Maßgabe zu vervielfachen, dass die sich ergebenden Hundertsätze auf fünf Dezimalstellen zu runden sind.
(3) Bei Bildung des Versicherungswertes gemäß Abs 2 sind in den nachstehenden Fällen folgende Werte als Einheitswerte zugrunde zu legen:
...
(4) Kann ein Versicherungswert im Sinne des Abs 2 nicht ermittelt werden, oder ist eine Beitragsgrundlagenoption gemäß Abs 1a ... erfolgt, so sind für die Ermittlung der Beitragsgrundlage die im jeweiligen Kalenderjahr auf ein Kalendermonat im Durchschnitt entfallenden Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit, die die Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz begründet, heranzuziehen; als Einkünfte gelten die Einkünfte im Sinne des EStG 1988.
...
(5) Änderung des Einheitswertes gemäß Abs 3 lit b, c, d und f sowie durch sonstige Flächenänderungen werden mit dem ersten Tag des Kalendermonates wirksam, der der Änderung folgt. Sonstige Änderungen des Einheitswertes werden mit dem ersten Tag des Kalendervierteljahres wirksam, das der Zustellung des Bescheides der Finanzbehörde erster Instanz folgt.
...
(10) Die Beitragsgrundlage beträgt mindestens
a) für die gemäß § 2 Abs 1 Z 1 oder 3 Pflichtversicherten mit Ausnahme der in lit c) genannten Versicherten monatlich ... (Mindestbeitragsgrundlage);
im Fall der Option nach Abs 1a für die Beitragsgrundlage nach Abs 4 ... (Mindestbeitragsgrundlage). ..."
Davon ausgehend führte das Berufungsgericht aus, der Argumentation des Berufungswerbers sei zu entgegnen, dass die Bestimmung des § 292 Abs 5 ASVG keineswegs auf sämtliche Regelungen des § 23 BSVG verweise. Nach dem klaren Gesetzestext seien von der Verweisung vielmehr nur jene Bestimmungen erfasst, die den „Versicherungswert" betreffen. Insbesondere erstrecke sich die Verweisung ihrem Wortlaut nach nicht auf die gemäß § 23 Abs 1a BSVG anstelle des Versicherungswertes als Beitragsgrundlage heranzuziehenden „im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte". Das bedeute, dass bei Beurteilung eines dem Leistungsrecht zugehörigen Anspruchs auf Witwerpension (hier: nach dem ASVG) ein Einkommen des Witwers aus einem land-(forst-)wirtschaftlichen Betrieb stets an Hand dessen Versicherungswerts (Einheitswert) zu ermitteln sei, möge beitragsrechtlich (hier: nach dem BSVG) für dieselbe Person im selben Zeitraum auch eine ganz andere Bemessungsgrundlage maßgeblich (gewesen) sein. Das Argument der Berufung, es spreche für eine umfassende Verweisung auf § 23 BSVG, dass von dieser ausdrücklich dessen Abs 10 ausgenommen sei, würde nur dann Zweifel an einer Teilverweisung (wie sie nach dem Gesetzeswortlaut anzunehmen sei) aufkommen lassen, wenn die von der Verweisung ausdrücklich nicht erfasste Bestimmung keinerlei Regelung zum Versicherungswert enthielte. Gerade dies sei aber nicht der Fall: § 23 Abs 10 BSVG ordne nämlich eine Mindestbeitragsgrundlage auch und in erster Linie für den Fall an, dass der Versicherungswert der Bemessung der Beiträge zugrunde zu legen sei. Da für den land-(forst-)wirtschaftlichen Betrieb des Klägers Einheitswerte festgestellt seien, liege auch keine Regelungslücke vor. Eine einheitliche Definition des Einkommensbegriffs in allen Bereichen aller Sozialversicherungssysteme möge wünschenswert erscheinen; eine Verpflichtung des Gesetzgebers, über alle Systeme hinweg beitrags- und leistungsrechtlich denselben Einkommensbegriff zu statuieren, bestehe aber nicht. Aus der Anknüpfung an unterschiedliche Einkommensbegriffe im Beitragsrecht (der Sozialversicherung der Bauern) einerseits und im Leistungsrecht (nach dem ASVG) andererseits könne daher keine Verfassungswidrigkeit abgeleitet werden. Dem verfassungsmäßigen Sachlichkeitsgebot sei Genüge getan, wenn der für die Bestimmung des Einkommens gewählte Anknüpfungspunkt für sich genommen sachlich zu rechtfertigen sei. Dies sei für die Anknüpfung an den Einheitswert für den bäuerlichen Bereich nach der bisherigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes zu bejahen:
Der Oberste Gerichtshof habe ausgesprochen, dass sich der landwirtschaftliche Einheitswert wesentlich am Ertrag der Liegenschaften orientiere, der Gesetzgeber daher auch im Bereich der Beitragsgrundlage von Durchschnittswerten des aus dem Einheitswert abgeleiteten Betriebsergebnisses bei ordnungsgemäßer Betriebsführung ausgehe (RIS-Justiz RS0085398, RS0086602).
Der Verfassungsgerichtshof habe die Anknüpfung am Einheitswert im Zusammenhang mit der auf diesen Wert abstellenden Pauschalanrechnung von Ausgedingsleistungen bei Ausgleichszulagen nach § 140 Abs 7 und Abs 8 BSVG geprüft und sei zum Ergebnis gelangt, dass dieses System der Pauschalanrechnung an sich nicht unsachlich sei, weil es sich grundsätzlich mit einer noch immer für den bäuerlichen Bereich vertretbaren Durchschnittsbetrachtung und dem Streben nach der Vermeidung eines hohen administrativen Aufwandes rechtfertigen lasse (, G 60/92 ua). Auch die Berufung zeige keine weiteren Anhaltspunkte auf, aus denen sich Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der anzuwendenden Bestimmungen ergäben, soweit diese für die Ermittlung von Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft im Zusammenhang mit der Berechnung einer Witwerpension eine Pauschalierung an Hand der Einheitswerte vorsehen. Die Anregung, ein Gesetzesprüfungsverfahren einzuleiten, sei daher nicht aufzugreifen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zu der [hier] zu beantwortenden Rechtsfrage, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausgehe, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht vorliege.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren „vollinhaltlich" stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.
Der Revisionswerber wiederholt die bereits in der Berufung vorgetragenen Argumente und hält daran fest, die mit dem Budgetbegleitgesetz 2001 geschaffene Möglichkeit der Beitragsgrundlagenoption gemäß § 23 Abs 1a BSVG „wirke" sich auch auf § 292 Abs 5 ASVG (also auf seinen Leistungsanspruch) „aus"; nämlich dahin, dass für das Jahr 2004 nicht der Versicherungswert, sondern die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte zur Ermittlung des Nettoeinkommens aus seinem land(forst)wirtschaftlichen Betrieb heranzuziehen gewesen wären. Für den Fall, dass dieser Auslegung nicht gefolgt werden sollte, regt der Kläger neuerlich an, gemäß Art 89 Abs 2 B-VG ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 292 Abs 5 ASVG beim Verfassungsgerichtshof einzuleiten. Das Berufungsgericht habe dies zu Unrecht abgelehnt, weil der Versicherungswert gerade im Fall des Klägers wesentlich vom tatsächlichen Ertrag abweiche (nämlich um 164 % höher sei und daher „nicht viel" mit dem tatsächlichen Einkommen zu tun habe), sodass der Kläger durch die „Durchschnittsbetrachtung" unsachlich benachteiligt werde. Auch bei allen übrigen Einkunftsarten werde die Witwerpension nach dem tatsächlichen Einkommen bewertet. Würde man eine gegenteilige Auffassung vertreten, müssten auch sonstige Berufsgruppen (wie zB Rechtsanwälte, Architekten, Angestellte) nach einer Durchschnittsbetrachtung und nicht nach dem tatsächlichen Einkommen bewertet werden. Dass der Gesetzgeber einen allfälligen Mehraufwand „zur Erzielung von Beitragsgerechtigkeit" auch im Sozialversicherungsrecht der Bauern in Kauf nehme, zeige schon die Tatsache der Schaffung der Beitragsgrundlagenoption im BSVG, die dazu führe, dass auf Wunsch des Versicherten auch die Sozialversicherungsbeiträge auf Grundlage des tatsächlichen Einkommens berechnet würden.
Da die Entscheidung des Berufungsgerichtes vom Obersten Gerichtshof bestätigt wird und dieser die Begründung des Berufungsgerichtes für zutreffend erachtet, reicht es aus, auf deren Richtigkeit hinzuweisen (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).
Den Revisionsausführungen ist daher nur kurz zu erwidern:
Wie bereits das Berufungsgericht aufzeigt, verweist der Gesetzgeber in § 292 Abs 5 ASVG - entgegen den Revisionsausführungen - keineswegs zunächst auf den „gesamten" § 23 BSVG (Seite 4 der Revision = AS 109), sondern in Wahrheit ausdrücklich nur auf die dort normierte Regelung zum „Versicherungswert (§ 23 BSVG)" und nimmt davon lediglich die im § 23 Abs 10 BSVG enthaltene, ebenfalls den Versicherungswert betreffende (arg: „hiebei") Regelung aus, nämlich jene zur Mindestbeitragsgrundlage. Ein Anhaltspunkt dafür, dass sich der - wie die Revision (aaO) selbst festhält - „in § 292 Abs 5 enthaltene Verweis auf den Versicherungswert" dennoch (wie der Revisionswerber weiterhin meint) „andererseits auch auf die diesem gemäß § 23 Abs 1a gesetzlich gleichgestellte Berechnung auf Grundlage der Beitragsgrundlagenoption beziehen" sollte, ist somit nicht zu erkennen.
Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken im Zusammenhang mit der Frage, welches Einkommen des Witwers im Rahmen der Berechnung der Witwerpension zu berücksichtigen ist, hat der Oberste Gerichtshof aber bereits in der Entscheidung vom , 10 ObS 41/06m darauf hingewiesen, dass nach dem Erkenntnis des ua (VfSlg 16.923), für den Gesetzgeber ein weiter Spielraum besteht, was er als Einkommen bezeichnet, das für die Ermittlung der Hinterbliebenenpension relevant ist. Daher ist es dem Gesetzgeber unbenommen, (zB) nur Einkommen aus unselbständiger bzw selbständiger Erwerbstätigkeit bzw Einkünfte aus der so genannten ersten Säule anzurechnen. Nichts anderes kann für die hier allein maßgebende Anrechnung eines aus dem Einheitswert abgeleiteten fiktiven Betriebseinkommens gelten.
Die einzelnen Sozialversicherungssysteme (ASVG, GSVG, BSVG) sind im Übrigen - nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes - wegen ihrer unterschiedlichen Gestaltungen des Beitrags- und Leistungsrechtes nicht miteinander vergleichbar, sodass zufolge der bestehenden prinzipiellen Unterschiedlichkeit der einzelnen Systeme der Gleichheitsgrundsatz für eine einheitliche Regelung derselben nicht ins Treffen geführt werden kann (RIS-Justiz RS0107985 mwN). Damit bestehen auch gegen den Umstand, dass die Bemessungsgrundlagen (hier: die Berechnungsgrundlage des Witwers) für Versicherte dieser drei Sozialversicherungsgesetze unterschiedlich festgestellt werden, keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl 10 ObS 214/00v mwN). Der Revision musste daher ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Berücksichtigungswürdige Einkommens- und Vermögensverhältnisse, welche einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach dieser Gesetzesstelle an den Kläger rechtfertigen könnten, wurden nicht geltend gemacht und sind auch aus der Aktenlage nicht ersichtlich.