OGH vom 02.02.2005, 9ObA3/05i

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Kaszanits und Mag. Gabriele Jarosch als weitere Richter in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden Parteien 1) Liliana F*****, Tänzerin, *****, 2) Heinz T*****, Tänzer iR, *****, beide vertreten durch Dr. Reinhard Kohlhofer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Bundestheater Holding GmbH, 1010 Wien, Goethegasse 1, vertreten durch Dr. Bernhard Hainz, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1) EUR 11.570,83 und Feststellung (EUR 21.923,68) und 2) EUR 9.548,21 und Feststellung (EUR 15.699,16), über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Oktober 2001, GZ 7 Ra 247/01x-26, mit dem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 12. Jänner 2001, GZ 32 Cga 60/00b, 32 Cga 61/00z-21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Arbeitsrechtssache wird an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung:

Die Erstklägerin und der Zweitkläger waren aufgrund von Bühnendienstverträgen mit dem Österreichischen Bundestheaterverband als Tänzerin bzw. Tänzer beschäftigt. Beide wurden mit Ablauf des 31.8.1999 gemäß § 2 Abs 2 BThPG in den zeitlichen Ruhestand versetzt. Die Erstklägerin war zu diesem Zeitpunkt 49 Jahre alt, der Zweitkläger war 43 Jahre alt. An beide gelangte ab 1.9.1999 ein Ruhegenuss zur Auszahlung, der einer Ruhegenussbemessungsgrundlage von 62 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage entspricht. Der Hundertsatz der Bemessungsgrundlage des Zweitklägers wurde in der Folge rückwirkend ab 1.9.1999 auf 65 % und gemäß § 18a Abs 1 Z 4 BThPG (Art 8 des BundestheaterreformG 2000) auf 67 % erhöht. Die Erstklägerin begehrt im vorliegenden Verfahren letztlich die Zahlung eines Ruhegenussrückstandes von S 159.218,10, (eventualiter S 79.608,10), der Zweitkläger die Zahlung eines Ruhegenussrückstandes von S 131.386,30 (eventualiter S 49.262,60). Beide begehren die Feststellung, dass ihnen seit Behändigung der Klage ein Pensionsanspruch in Höhe von 80 % (eventualiter von 71 %) des letzten vollen Monatsgehalts zustehe.

Die Erstklägerin bringt vor, sie sei seit der Saison 1970/71 beim österreichischen Bundestheaterverband als Tänzerin tätig gewesen und habe ab 1.9.1973 ihre Tätigkeit aufgrund eines Bühnendienstvertrages ausgeübt. Unter Berücksichtigung angerechneter Ruhegenussvordienstzeiten habe sie insgesamt eine Dienstzeit von 29 Jahren absolviert. Der Zweitkläger bringt vor, er sei seit 1.9.1972 aufgrund eines Bühnendienstvertrages dem österreichischen Bundestheaterverband als Ballettmitglied verpflichtet gewesen und habe unter Berücksichtigung von Ruhegenussvordienstzeiten eine Dienstzeit von 28 Jahren absolviert.

Beide Kläger machen geltend, dass ihnen nach der bis 1998 geltenden Rechtslage, auf die sie viele Jahre lang vertraut hätten, ein Ruhegenuss von 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage (= letzter voller Monatsbezug) zustehe. Die nunmehrige Fassung des BThPG, nach der ihnen ein erheblich niedrigerer Ruhegenuss ausgezahlt werde, sei verfassungswidrig, weil Ballettmitgliedern dadurch in unsachlicher Weise die Möglichkeit einer vollen Pension genommen werde. Diese hätten eine Sonderstellung, zumal sie auf Grund der berufsbedingten körperlichen Abnützungserscheinungen nicht in der Lage seien, wie andere Arbeitnehmer ihren Beruf bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres auszuüben. Aus diesem Grund haben sie auch immer höhere Pensionsbeiträge (§ 10 Abs 2 BThPG) geleistet. Mit der hier anzuwendenden Fassung des BThPG sei ihnen die Möglichkeit, im Gegenzug auch früher die volle Pensionshöhe zu erreichen, in unsachlicher Weise genommen worden. Zwar gebe sich das Gesetz den Anschein, der Sonderstellung der Ballettmitglieder Rechnung zu tragen, indem es bei Vorliegen von 28 Dienstjahren die im Fall der vorzeitigen Ruhestandsversetzung nunmehr vorzunehmende Kürzung nur bis 71 % der Pensionsbemessungsgrundlage zulasse. Allerdings zählten als Dienstzeit in diesem Zusammenhang nach § 5 Abs 8 BThPG nur Zeiten, in denen ein bestimmtes Quantum an Vorstellungen und Probendiensten erfüllt worden sei. Dabei seien die faktischen Gegebenheiten unberührt geblieben, weil nicht beachtet worden sei, dass es je nach Spielplan im Gutdünken des Arbeitgebers liege, ob ein Monat als iS des § 5 Abs 8 BThPG zurückgelegt zu werten sei. Aber selbst nach der nunmehr geltenden Rechtslage seien die Ruhegenussbezüge der Kläger unrichtig berechnet worden, weil sich bei richtiger Berechnung auch auf dieser Grundlage eine Bemessungsgrundlage von 71 % ergebe.

Die Beklagte beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Die anzuwendende Fassung des BThPG sei nicht verfassungswidrig. Sie bewirke keine Ungleichbehandlung der Kläger gegenüber den übrigen Bundestheaterbediensteten; vielmehr schaffe § 5 Abs 7 BThPG ein Privileg für Ballettmitglieder, das deren besonderer Situation ausreichend Rechnung trage. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei berücksichtigt worden.

Im Übrigen könne sich die Erstklägerin nur auf eine Dienstzeit von 26 Jahren berufen, weil die von ihr geltend gemachten Vordienstzeiten - drei Jahre Berufstätigkeit bei den Vereinigten Bühnen Graz - nicht in den Rahmen des Bundesdienstes falle. Diese Vordienstzeiten seien ihr nur für die Vorrückung in höhere Bezüge angerechnet worden. Die Erstklägerin weise daher die für die Anwendung des § 5 Abs 7 BThPG geforderte Mindestdienstzeit von 336 Monaten nicht auf und komme daher von vornherein nicht in den Genuss dieser privilegierenden Bestimmung. Außerdem erfülle sie auch nicht die in § 5 Abs 8 BThPG normierten Voraussetzungen, weil sie die dafür erforderlichen Vorstellungen und Probendienste nicht absolviert habe. Der Zweitkläger habe zwar die gemäß § 5 Abs 7 BThPG erforderliche Dienstzeit von 28 Jahren absolviert, erfülle aber nicht die Leistungsvoraussetzungen des § 5 Abs 8 BThPG.

Das Erstgericht, das die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat, wies sämtliche Klagebegehren ab. Seine Feststellungen können - soweit sie über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehen und im Revisionsverfahren noch von Interesse sind - wie folgt zusammengefasst werden:

Die Erstklägerin war zwischen 15.8.1970 und 15.8.1973 bei den Vereinigten Bühnen Graz als Tänzerin beschäftigt. Ab September 1973 war sie auf Grund eines Bühnendienstvertrages beim Österreichischen Bundestheaterverband tätig. Aufgrund eines von ihr am 19.9.1973 gestellten Antrags wurde ihr mit Bescheid des Österreichischen Bundestheaterverbandes vom 25.9.1973 die bei den Vereinigten Bühnen Graz zwischen 1970 und 1973 absolvierte Vordienstzeit für die Erlangung höherer Bezüge angerechnet.

Der Zweitkläger war seit 1.9.1972 aufgrund eines Bühnendienstvertrages mit dem Österreichischen Bundestheaterverband als Ballettmitglied (Korpstänzer) verpflichtet. Unter Berücksichtigung angerechneter Vordienstzeiten hat er 28 Dienstjahre absolviert. Die in § 5 Abs 8 BThPG normierten Leistungsvoraussetzungen (50 Vorstellungen und 200 Probendienste) hat er in 24 Spielzeiten erfüllt, woraus sich eine iS des § 5 Abs 8 BThPG anrechenbare Dienstzeit von weniger als 330 Monaten ergibt. Zum Begehren der Erstklägerin vertrat das Erstgericht die Rechtsauffassung, dass nach § 7 BThPG nur im Rahmen des Bundesdienstes zurückgelegte Dienstzeiten anrechenbar seien und daher die Vordienstzeit der Klägerin bei den Vereinigten Bühnen Graz nicht angerechnet werden könne. Damit errechne sich für die Erstklägerin eine Dienstzeit von weniger als 330 Monaten, sodass § 5 Abs 7 BThPG auf sie nicht anzuwenden sei und ihr Pensionsanspruch 62 % der Ruhegenussermittlunsgrundlage betrage. Auf ihr Vorbringen, sie habe die Leistungskriterien des § 5 Abs 8 BThPG erbracht, brauche daher nicht eingegangen zu werden.

Der Zweitkläger habe die Leistungsvoraussetzungen des § 5 Abs 8 BThPG nicht erfüllt, sodass auch sein Begehren nicht berechtigt sei. Zur Beurteilung der Verfassungskonformität der in Rede stehenden Bestimmung sei das Erstgericht nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und vertrat folgende Rechtsauffassung:

Die Vordienstzeit der Erstklägerin sei nicht anrechenbar, weil keiner der Tatbestände des § 7 Abs 1 BThPG verwirklicht sei. Auch ihr Anrechnungsantrag habe sich nur auf die Anrechnung zur Erlangung höherer Bezüge bezogen. § 5 Abs 7 BThPG sei daher von vornherein nicht anzuwenden, sodass die Frage, ob die Erstklägerin die in § 5 Abs 8 BThPG normierten Leistungsvoraussetzungen erfüllt habe, ungeprüft bleiben könne.

Auf den Zweitkläger sei § 5 Abs 7 BThPG zwar anzuwenden; er erfülle die dort normierten Leistungskriterien allerdings nicht. Die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Bestimmungen der §§ 5 ff BThPG teile das Berufungsgericht nicht. Es falle in den rechtspolitischen Gestaltungsraum des Gesetzgebers, einmal geschaffene Rechtspositionen auch zu Lasten der Betroffenen zu ändern. Die in Rede stehende Regelung diene der Entlastung des Bundeshaushalts und sei sachlich gerechtfertigt, zumal sie auf die Besonderheit des Berufsstandes der Ballettmitglieder, die ihren Beruf nicht so lange ausüben könnten wie andere Arbeitnehmer, ausreichend Bedacht nehme.

Dieses Urteil wird von den Klägern mit Revision bekämpft. Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben. Die Revision ist im Sinne des darin enthaltenen Aufhebungsantrags berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

Angesichts der überaus unübersichtlichen Gesetzeslage - allein das BThPG wurde seit 1997 18 mal (!) novelliert - ist den weiteren Überlegungen ein Überblick über die für die Entscheidung maßgebende Rechtslage voranzustellen:

Gemäß § 18 Abs 1 des Bundestheaterorganisationsgesetzes, BGBl I Nr. 108/1998 (BThOG) wurden die Arbeitnehmer des Planstellenbereiches "Bundestheater", die bis dahin in einem vertraglichen Dienstverhältnis zum Bund standen, Arbeitnehmer einer der aufgrund des zitierten Gesetzes gegründeten Gesellschaften.

Für jene Arbeitnehmer gemäß § 18 Abs 1 BThOG, auf die zum 30.6.1998 auf Grund ihres Dienstverhältnisses zum Bund das Bundestheaterpensionsgesetz (BThPG) Anwendung fand - dazu gehören auch die beiden Kläger - normiert § 21 Abs 1 BThOG die Weitergeltung des BThPG. Anwartschaften und Ansprüche dieser Bediensteten nach dem BThPG gegenüber dem Bund bleiben bestehen. Nach § 21 Abs 3 BThOG nimmt die Bundestheater-Holding GmbH - also die hier beklagte Partei - im Auftrag des Bundes gegenüber den Anspruchsberechtigten die sich aus dem BThPG ergebenden Rechte und Pflichten des Bundes wahr. Ruhegenussbemessungsgrundlage und Ruhegenussermittlungsgrundlage für die - auf Privatrecht beruhenden (VwGH v. 27. 4. 1993, 93/08/0008; Arb 11.912) - Ruhegenüsse der dem BThPG unterliegenden Dienstnehmer regelt § 5 BThPG. Bis zu dessen Novellierung durch die erste Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl Nr 123/1998, hatte die Ruhegenussbemessungsgrundlage 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage (im Wesentlichen der letzte volle Monatsbezug) betragen, ohne dass für den Fall der vorzeitigen Ruhestandsversetzung Kürzungen normiert waren. Die Höhe des Ruhegenusses (als Hundertsatz der Ruhegenussbemessungsgrundlage) regelte § 6 Abs 1 BThPG, der seit der Novelle BGBl Nr 688/1976 - soweit hier von Interesse - folgenden Wortlaut hatte:

"§ 6 (1) Der monatliche Ruhegenuß beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von zehn Jahren 50 v. H. der Ruhegenussbemessungsgrundlage.

(2) Für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstjahr erhöht sich der Ruhegenuss für Dienstzeiten als

(3) Für angerechnete Ruhegenußvordienstzeiten und für zugerechnete Zeiten (§ 7 Abs 1 Z 4) gilt der Satz 2 v. H.

....

(5) Der Ruhegenuß darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen."

Mit BGBl Nr. 297/1995 erhielt § 6 BThPG folgende neue Fassung:

§ 6. (1) Der monatliche Ruhegenuss beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von 15 Jahren 50 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage und erhöht sich

1. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstjahr als

(2) Angerechnete Ruhegenußvordienstzeiten und zugerechnete Zeiten (§ 7 Abs. 1 Z 4) gelten immer als Zeiten gemäß Abs 1 Z 1 lit b oder Z 2 lit b.

(3) Der Ruhegenuß darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen."

Mit der Novelle BGBl Nr. 201/1996 (Strukturanpassungsgesetz 1996) wurden im § 5 BThPG nach dem Abs 1 die Absätze 1a bis 1c eingefügt, die folgenden Wortlaut hatten:

"(1a) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(1b) Eine Kürzung nach Abs 1a findet nicht statt.

1. im Falle des im Dienststand eingetretenen Todes des Bundestheaterbediensteten,

2. wenn die Ruhestandsversetzung wegen vorübergehender oder dauernder Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Bundestheaterbediensteten aus diesem Grund eine Versehrtenrente aus der Unfallversicherung der öffentlich Bediensteten gebührt.

(1c) Die Ruhegenußbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten."

Eine mit dieser Novelle erfolgte geringfügige Änderung des § 6 Abs 3 mit BGBl Nr. 201/1996 ist hier nicht von Bedeutung. Mit der Novelle 1998, BGBl I Nr 138/1997 (1. Budgetbegleitgesetz 1997), erhielt § 5 BThPG eine neue Fassung; ferner wurde ein (mit 1. Jänner 1998 in Kraft tretender) § 5a eingefügt, der nunmehr die Ruhegenussbemessungsgrundlage regelte. Soweit hier von Interesse, hat diese Bestimmung folgenden Wortlaut:

"§ 5a. (1) Die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(3) .......

(4) Für Ballettmitglieder, die wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden und eine als Ballettmitglied zurückgelegte Dienstzeit von 336 Monaten aufweisen, beträgt abweichend von Abs. 2 das Ausmaß der Kürzung der Ruhegenußbemessungsgrundlage 0,1167 Prozentpunkte für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem das Ballettmitglied sein 60. Lebensjahr vollenden wird. Dieser Wert verringert sich für jeweils weitere zwölf Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um 0,0025 Prozentpunkte, darf jedoch 0,0667 nicht unterschreiten.

(5) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs 4 und 6 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat.

(6) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 336 Monaten darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage 71 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zwölf auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten".

§ 6 BPThG wurde - soweit hier von Interesse - durch diese Novelle in seinem wesentlichen Inhalt nicht geändert.

Mit der ersten Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl Nr 123/1998 erhielt - soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse - § 5 BThPG für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2002 folgende Fassung:

"§ 5. (1) Die volle Ruhegenussbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

.............

(6) Die Ruhegenussbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten.

(7) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von mindestens 336 Monaten darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage - abweichend von Abs 6 - 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zwölf auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(8) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs. 7 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat, sowie die spielfreie Zeit im Ausmaß von höchstens zwei Monaten pro Spieljahr.

...........".

§ 6 BThPG blieb - von der Anpassung von Zitaten abgesehen - unverändert.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits in seinen in diesem Verfahren ergangenen Beschlüssen 9 ObA 23/02a und 9 ObA 2/03i ausgesprochen hat, ist der Ruhegenussanspruch der Kläger mit ihrer Versetzung in den Ruhestand mit 31.8.1999 entstanden und hat sich auf der Grundlage der zu diesem Zeitpunkt maßgebenden Rechtslage konkretisiert. Gemäß § 5 ABGB wirken mangels gegenteiliger Anordnungen im Gesetz nach diesem Zeitpunkt durch das Pensionsreformgesetz 2000 erfolgte Änderungen der Rechtslage (in Kraft getreten mit 1.10.2000; später vom VfGH mit Wirkung 31.7.2001 wieder aufgehoben) ebenso wenig auf die Ansprüche der Kläger zurück, wie mit BGBl I Nr. 86/2001 erfolgte Änderungen des § 5 BThPG, die ebenfalls mit 1.10.2000 in Kraft gesetzt wurden (zu diesen Änderungen näher in 9 ObA 2/03i). Diese und die folgenden Änderungen des BThPG haben daher auf die Ansprüche der bereits mit Ablauf des 31.8.1999 in den Ruhestand versetzten Kläger keinen Einfluss. Für die Beurteilung dieser Ansprüche ist § 5 BThPG in der für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis (letztlich) zum Ablauf des 30. September 2002 in Geltung gestandenen Fassung der ersten Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl Nr 123/1998, maßgebend. Sämtliche weitere Ausführungen beziehen sich daher auf § 5 BThPG in dieser Fassung.

Da der Oberste Gerichtshof die von den Klägern geäußerten Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 5 BThPG teilte, soweit sie sich gegen dessen Abs 8 richten, hat er mit Beschluss vom 26.6.2002, 9 ObA 23/02a, an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 den Antrag gestellt, zu entscheiden, dass § 5 Abs 8 BThPG in der hier anzuwendenden Fassung verfassungswidrig war. Dieser Anfechtung lag die Überlegung zu Grunde, dass der durch die Einführung von Abschlagsbeträgen bei Frühpensionierung vorgenommene Eingriff in Pensionsanwartschaften im Falle einer undifferenzierten Anwendung auch auf Balletttänzer gleichheitswidrig sei, weil er angesichts der anders gearteten tatsächlichen Verhältnisse bei dieser Berufsgruppe deren Ansprüche übermäßig beinträchtige (näher dazu 9 ObA 23/02a). Die Regelung des § 5 Abs 7 BThPG sei allerdings für sich - betrachte man sie losgelöst von § 5 Abs 8 BThPG - unbedenklich (siehe dazu im Detail 9 ObA 23/02a). Wohl aber bestünden Bedenken gegen die Bestimmung des § 5 Abs 8 BThPG.

Mit Beschluss vom 7.12.2002, G 228/02-8, hat der Verfassungsgerichtshof diesen Antrag des Obersten Gerichtshofs zurückgewiesen. Die im Antrag vorgebrachten Bedenken des Obersten Gerichtshofs beträfen vordergründig nur § 5 Abs 8 BThPG, richteten sich aber in Wahrheit gegen die sich aus § 5 Abs 2 sowie 6 bis 8 BThPG in ihrer Gesamtheit ergebende Rechtslage, wobei die Aufhebung des § 5 Abs 8 nur eine - dem Obersten Gerichtshof als ausreichend erscheinende - von mehreren Möglichkeiten wäre, eine verfassungskonforme Rechtslage herzustellen. Das antragstellende Gericht habe aber all jene Normen anzufechten, die für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bildeten.

Mit dem bereits oben zitierten Beschluss vom 7.5.2003, 9 ObA 2/03i, hat daher der Oberste Gerichtshof aus den im Wesentlichen mit dem ersten Antrag identen Gründen an den Verfassungsgerichtshof den Antrag gestellt, zu entscheiden, dass § 5 Abs 2 sowie 6 bi 8 BThPG idF BGBl I Nr 123/1998 verfassungswidrig war.

Mit seinem Erkenntnis vom 15.12.2004, G 107/03-16, G 77/04-14, hat der Verfassungsgerichtshof in teilweiser Stattgebung dieses Antrags § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl I 1998/123 als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die als verfassungswidrig erkannte Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist. Im Übrigen wurde der Antrag des Obersten Gerichtshofs abgewiesen.

Der Verfassungsgerichtshof ließ offen, ob es - unter dem Aspekt des aus dem Gleichheitsgrundsatz abzuleitenden Sachlichkeitsgebots - zulässig sei, in einer derartigen Regelung besondere Leistungserfordernisse zu statuieren. Jedenfalls müsse eine solche Regelung sachlich sein, was für die in Prüfung stehende Bestimmung nicht zutreffe. Sie sei nämlich nicht geeignet, die gesetzgeberische Absicht, die mit der Berufstätigkeit verbundenen tatsächlichen Belastungen zu erfassen, zu verwirklichen. Dies schon deshalb, weil die Regelung allein auf eine bestimmte Mindestanzahl von Vorstellungen und von Proben abstelle und damit zum einen die „Substituierbarkeit" des einen dieser Erfordernisse durch das andere gänzlich ausschließe und zum anderen auf die Erfordernisse ständiger Leistungsbereitschaft und ununterbrochenen Trainings der Ballettmitglieder überhaupt nicht Bedacht nehme. Ohne die als verfassungswidrig erkannte Regelung des § 5 Abs 8 BThPG seien die übrigen angefochtenen Bestimmungen nicht verfassungswidrig. Damit ist klargestellt, dass § 5 Abs 8 BThPG bei der Beurteilung der Pensionsansprüche der Kläger außer Betracht zu bleiben hat; wohl aber sind - wie schon oben ausgeführt - entgegen der Rechtsauffassung der Kläger die übrigen, vom Obersten Gerichtshof nicht als verfassungswidrig erachteten Reglungen des § 5 BThPG in der hier anzuwendenden Fassung auf die Bemessung ihrer Pensionsansprüche anzuwenden.

Es erweist sich daher als notwendig, die Klagebegehren, die diesem Umstand nicht Rechnung tragen (insbesondere die - im Übrigen nur teilweise der Höhe nach außer Streit stehenden - Zahlungsbegehren wurden auf der Grundlage einer anderen Rechtsauffassung errechnet), mit den Klägern zu erörtern und ihnen Gelegenheit zu geben, zweckdienliches Vorbringen zu erstatten und allenfalls angebrachte Änderungen des Klagebegehrens vorzunehmen. Der Beklagten wird Gelegenheit zu geben sein, zum ergänzenden Vorbringen der Kläger Stellung zu nehmen.

Im Zusammenhang mit der in Ansehung der Erstklägerin und der Beklagten strittigen Frage der Anrechnung der Vordienstzeiten bei den Vereinigten Bühnen Graz wird im fortgesetzten Verfahren zu beachten sein, dass die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung ausdrücklich zugesteht, dass diese Dienstzeit der Klägerin gemäß § 53 Abs 2a Pensionsgesetz 1965 als Ruhegenussvordienstzeit angerechnet und daher dienstzeitmäßig bei der Bemessung des Ruhegenusses iSd § 7 Abs 1 Z 3 BThPG (beim Zitat § 97 Abs 1 Z 3 handelt es sich um einen offenkundigen Schreibfehler) berücksichtigt wurde. Allerdings vertritt die Beklagte auch in der Revisionsbeantwortung den Standpunkt, dass diese Dienstzeit bei der Ermittlung der Ruhegenussbemessungsgrundlage gemäß § 5 Abs 7 BThPG außer Betracht zu bleiben habe. Unter „zurückgelegter Dienstzeit" sei bei der Pensionsbemessung nur die gemäß § 7 Abs 1 Z 1 BThPG zurückgelegte effektive Dienstzeit zu verstehen. Da § 6 Abs 1 lit 1a BThPG die Begünstigung der Dienstzeitberechnung auf die effektive Bundestheaterdienstzeit einschränke und Ruhegenussvordienstzeiten in Abs 2 expressis verbis von der Begünstigung ausgeschlossen seien, gelte diese Einschränkung auch für die Anrechnung im Rahmen des § 5 Abs 7 BThPG. Eine Einbeziehung anderer, nicht effektiv bei den Bundestheatern zurückgelegter Dienstzeiten wäre daher systemwidrig. Die von der Klägerin bei den Vereinigten Bühnen Graz zurückgelegte Dienstzeit sei daher für die Berechnung der Dienstmonate iSd § 5 Abs 7 BThPG nicht zu berücksichtigen.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Wie die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung zugesteht, wurden der Erstklägerin die bei den Vereinigten Bühnen Graz zugebrachten Vordienstzeiten gemäß § 53a Abs 2 Pensionsgesetz 1965 als Ruhegenussvordienstzeiten angerechnet. Gemäß § 7 Abs 1 Z 3 BThPG sind angerechnete Ruhegenussvordienstzeiten für die Bemessung des Ruhegenusses anzurechnen. Dass dies für den Bereich des § 5 Abs 7 BThPG nicht zu gelten habe, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Nach der von der Beklagten zur Untermauerung ihrer Meinung weiters zitierten Bestimmung des § 6 Abs 1 BThPG (in der hier anzuwendenden Fassung) beträgt der monatliche Ruhegenuss bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von 15 Jahren 50 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage und erhöht sich

1) für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstjahr als