OGH vom 21.05.2007, 8ObA4/07g

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ingeborg Bauer-Manhart und Dr. Andrea Eisler als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Betriebsrat Technisches Personal der *****, vertreten durch Dr. Robert Palka, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei W***** GmbH, ***** vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz, Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (§ 54 Abs 1 ASGG), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Oktober 2006, GZ 9 Ra 53/06i-12, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 16. Dezember 2006, GZ 33 Cga 153/05v-8, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

„Das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger zur Weiterleitung an die jeweiligen technischen Mitarbeiter des Unternehmens der Beklagten pro Spieltag unentgeltlich vier Dienstkarten, nämlich für die Sitzplätze 1 und 2 rechts sowie 3 und 4 links jeweils in der 18. Reihe Parkett zur Verfügung zu stellen, wird abgewiesen.

Das Eventualbegehren, die Beklagte sei schuldig, dem Kläger zur Weiterleitung an die jeweiligen technischen Mitarbeiter des Unternehmens der Beklagten pro Spieltag unentgeltlich vier Dienstkarten, nämlich für die Sitzplätze 1 und 2 rechts sowie 3 und 4 links jeweils in der 18. Reihe Parkett zur Verfügung zu stellen, wird abgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 2.777,67 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens (darin enthalten 462,94 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 2.895,14 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 473,69 EUR USt, 53 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte stellte dem klagenden Betriebsrat zumindest über den Zeitraum von 30 Jahren pro Spieltag vier kostenlose Karten („Dienstkarten"), und zwar für die Sitzplätze 1 und 2 rechts und 3 und 4 links jeweils in der 18. Reihe Parkett zur Verteilung an das technische Personal zur Verfügung. Diese Verteilung wurde mit 1.2.2005 eingestellt.

Bei der Beklagten bestehen Betriebsräte für vier verschiedene Gruppen. Die Gruppe „technisches Personal" umfasste im Zeitpunkt der Klageeinbringung 367 Arbeitnehmer.

Als Zweck der Zurverfügungstellung kostenloser Dienstkarten wurde sowohl vom Kläger als auch von der Beklagten angesehen, den schwere Arbeit verrichtenden Arbeitnehmern des technischen Personals und deren Angehörigen die Möglichkeit zu geben, die geleistete Arbeit aus einem anderen Blickwinkel zu sehen. Eine unentgeltliche Weitergabe der Karten an Angehörige wurde von der Beklagten nicht beanstandet. Eine Betriebsvereinbarung über die Vergabe der Dienstkarten wurde nicht geschlossen.

Die Mitarbeiter des technischen Personals wurden bei ihrer Einstellung von der Beklagten auf die Gewährung von Freikarten nicht hingewiesen. Sie erfuhren davon erst im Laufe ihrer Tätigkeit. Dabei erklärten Kollegen neuen Mitarbeitern, dass neue Mitarbeiter erst ab einer Betriebszugehörigkeit von einem Jahr Dienstkarten erhalten würden. Die Kartenzuteilung erfolgt durch den Kläger. Den Arbeitnehmern war klar, dass der Betriebsrat die Karten nicht kaufte, sondern von der Beklagten unentgeltlich zur Verfügung gestellt erhielt. Die Karten wurden nach einem vom Betriebsrat entwickelten System zugeteilt. Die Vorgangsweise war so, dass die Abteilung Kartenvertrieb in der EDV die Kartenverteilungen anlegte und die Kontingente für die unentgeltlichen Dienstkarten einprogrammierte. Die Dienstkarten wurden jeweils einen Monat im Vorhinein ausgedruckt. Als Preis wurde „0 EUR" angegeben. Im freien Verkauf hätten die Karten 2005 zwischen 58 und 174 EUR pro Stück gekostet. Ein Lohnsteuerabzug erfolgte bei den Mitarbeitern, die Dienstkarten erhielten, nicht.

Der Direktionswart holte die Karten ab und sortierte sie je nachdem, welchem Bereich sie zugeteilt werden sollten. Durchschnittlich werden pro Vorstellung 30 Dienstkarten von der Beklagten vergeben, davon vier für die Mitarbeiter des technischen Personals. Der jeweilige Betriebsratsvorsitzende übernahm für die Mitglieder des technischen Personals die Zuteilung. Er teilte jeweils für eine Woche im Voraus die Karten je nach Größe der verschiedenen Gruppen des technischen Personals zu, wobei er die Karten nach einem speziellen Aufteilungsschlüssel paketierte, in Kuverts gab und an den jeweiligen Gruppenchef zur weiteren Verteilung übergab. Die Gruppe der Bühnenarbeiter, bestehend aus 90 Arbeitnehmern, erhielt pro Woche insgesamt vier Karten. Die Schnürbodenarbeiter, die Garderobenarbeiter und die Reinigungskräfte erhielten pro Woche zweimal zwei Karten. Kleinere Gruppen, etwa Requisite, Versenkung und Tapezierer bekamen alle drei oder vier Wochen je zwei Karten. Die Vorarbeiter und Meister der Gruppen konnten sich den Tag aussuchen, für den sie selbst zwei Karten bekamen. Die namentliche Zuteilung der Karten an die einzelnen Arbeiter erfolgte durch den jeweiligen Gruppenchef. Durchschnittlich bekam auf diese Weise ein Mitarbeiter des technischen Personals ein bis zweimal pro Jahr je zwei Dienstkarten.

Die Beklagte nahm auf die Zuteilung der Dienstkarten an die Mitarbeiter des technischen Personals keinen Einfluss. Sie erstellte weder Mitarbeiterlisten noch Verteilungspläne.

Stellte ein neuer Direktor der Staatsoper nach Dienstantritt diese Praxis fest, sprach er mit dem jeweiligen Betriebsratsvorsitzenden über die Vorgangsweise. Die Betriebsratsvorsitzenden wiesen darauf hin, dass es sich um eine langjährige Praxis handle. Sie meinten, es wäre nicht angebracht, die Vergabe der Dienstkarten einzustellen. Damit gaben sich die jeweils neuen Direktoren zufrieden. Die Möglichkeit einer Einstellung dieser Praxis bzw ein Widerrufsvorbehalt wurde nie erörtert.

Der Kläger beantragt zuletzt mit seinem Hauptbegehren die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm zur Weiterleitung an die jeweiligen technischen Mitarbeiter des Unternehmens der Beklagten pro Spieltag unentgeltlich vier Dienstkarten zur Verfügung zu stellen. Das Eventualbegehren lautet dahin, dass die Beklagte schuldig, sei dem Kläger zur Weiterleitung an die jeweiligen technischen Mitarbeiter des Unternehmens der Beklagten pro Spieltag unentgeltlich vier Dienstkarten zur Verfügung zu stellen.

Der Kläger bezieht sich zusammengefasst darauf, dass keine Wohlfahrtseinrichtung im Sinne des § 95 ArbVG vorliege. Vielmehr bestehe eine betriebliche Übung, aufgrund welcher die einzelnen Mitarbeiter des technischen Personals einen individualrechtlichen Anspruch auf Zuteilung von Dienstkarten erworben hätten. Da die Beklagte in den letzten 30 Jahren vorbehaltlos dem jeweiligen Betriebsrat des technischen Personals die Karten zur Weiterleitung übergeben habe, bestehe ein Rechtsanspruch der Dienstnehmer darauf, die Karten durch Weiterleitung zu erhalten. Es stehe nicht im Belieben der Beklagten, diese Zuwendung einseitig zu widerrufen. Selbst wenn keine individuellen Leistungsansprüche der Arbeitnehmer bestünden, sei jedenfalls ein Leistungsanspruch des Betriebsrates gegeben. Daraus resultiere die Formulierung des Eventualbegehrens. Die Beklagte wendet - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ein, dass keine betriebliche Übung vorliege. Die Zurverfügungstellung der unentgeltlichen Dienstkarten sei einer klaren Zweckwidmung unterlegen. Es sollte für die Dienstnehmer bzw deren Angehörigen die Möglichkeit geschaffen werden, die geleistete Arbeit aus einem anderen Blickwinkel zu betrachten. Es handle sich um eine betriebliche Wohlfahrtseinrichtung, die nicht Bestandteil der Einzeldienstverträge geworden sei. Die Gewährung der Dienstkarten habe ausschließlich einem ideellen Zweck gedient. Die Zuteilung sei allein im Ermessen des Betriebsrates gelegen. Die betroffenen Arbeitnehmer hätten nicht damit rechnen können, dass sie etwa ein zweites Mal pro Jahr in den Genuss einer Gratiskarte kommen würden. Es sollte keine zusätzliche Einnahmequelle für die jeweiligen Dienstnehmer geschaffen werden. Bei der Zurverfügungstellung von Theaterkarten handle es sich begrifflich nach der Judikatur um entgeltferne Leistungen, die von vornherein nicht Bestandteil des Einzelvertrages werden könnten.

Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt. Es erachtete rechtlich, dass es dahingestellt bleiben könne, ob die Zurverfügungstellung der Dienstkarten als betriebliche Wohlfahrtseinrichtung zu qualifizieren sei. Es sei nämlich jedenfalls eine betriebliche Übung zu bejahen, die durch die schlüssige Zustimmung der Arbeitnehmer zur Ergänzung der Einzelarbeitsverträge geführt habe. Vom Arbeitgeber im Rahmen einer Wohlfahrtseinrichtung erbrachte entgeltwerte Leistungen, die keinen eindeutig kollektiven Charakter hätten, könnten einzelvertragliche Pflichten des Arbeitgebers für die Zukunft auslösen. Eine Dotierung zum Betriebsratsfonds nach § 74 ArbVG liege nicht vor.

Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Rechtlich billigte das Berufungsgericht im Wesentlichen die Rechtsauffassung des Erstgerichtes. Die Bestätigung des Hauptbegehrens erfolgte allerdings mit der Maßgabe, dass das Berufungsgericht feststellte, dass dem technischen Personal der Beklagten pro Spieltag unentgeltlich vier Dienstkarten zustünden, die die Beklagte dem Kläger zur Weiterleitung an das technische Personal zur Verfügung zu stellen habe.

Die dagegen von der Beklagten erhobene außerordentliche Revision ist zulässig und berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

Gegenstand des Hauptbegehrens ist eine Feststellungsklage des Betriebsrates technisches Personal der Beklagten gemäß § 54 Abs 1 ASGG. Durch den Verweis in § 54 Abs 1 ASGG auf Arbeitsrechtssachen im Sinne des § 50 Abs 1 ASGG ist klargestellt, dass nur Arbeitsrechtssachen dem besonderen Feststellungsverfahren nach § 54 Abs 1 ASGG zugänglich sind, Rechtsstreitigkeiten aus der Betriebsverfassung somit ausgenommen sind (Gamerith, Die besonderen Feststellungsverfahren nach § 54 ASGG, DRdA 1988, 303 [306]; Neumayr in Zellkomm § 54 ASGG Rz 2 mH auf 9 ObA 2291/96v, DRdA 1998/10 [Trost]). Dem entspricht zwar nicht die Fassung des - vom Berufungsgericht umformulierten - Hauptbegehrens, mit welchem der Kläger eine Verpflichtung der Beklagten festzustellen begehrt, dem Kläger Dienstkarten zur Weiterleitung an das technische Personal zur Verfügung zu stellen, wohl aber die zur Begründung dieses Hauptbegehrens vorgetragenen Tatsachen: Der Kläger macht mit seinem Hauptbegehren keinen betriebsverfassungsrechtlich begründeten Anspruch geltend, sondern behauptet vielmehr, dass in der Jahrzehnte langen Gewährung von Freikarten eine betriebliche Übung zu erblicken sei, die zur schlüssigen Ergänzung der Einzelarbeitsverträge der Mitarbeiter des technischen Personals der Beklagten geführt habe, die somit einen individualrechtlichen Anspruch darauf hätten, weiterhin Freikarten in dem bisher gewährten Ausmaß zu erhalten. Wenn der Arbeitgeber durch regelmäßige, vorbehaltslose Gewährung bestimmter Leistungen an die Gesamtheit seiner Arbeitnehmer eine betriebliche Übung begründet, die seinen Willen, sich diesbezüglich auch für die Zukunft zu verpflichten, unzweideutig zum Ausdruck bringt, wird diese Übung durch die - gleichfalls schlüssige (§ 863 ABGB) - Zustimmung der Arbeitnehmer zum Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge (RIS-Justiz RS0014543; 9 ObA 82/06h; RIS-Justiz RS0014539 uva).

Nach der Entscheidung 9 ObA 105/97z, DRdA 1998/29 [Eypeltauer] können auch vom Arbeitgeber im Rahmen einer Wohlfahrtseinrichtung erbrachte entgeltwerte Leistungen, die keinen eindeutig kollektiven Charakter haben, als individuelle Ansprüche Bestandteil der betroffenen Einzelarbeitsverträge werden, sofern die einzelnen Arbeitnehmer aufgrund der gegebenen Umstände auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen des Arbeitgebers vertrauen können. In diesem Fall werden einzelvertragliche Verpflichtungen des Arbeitgebers für die Zukunft ausgelöst. Diese Entscheidung folgt jenen Lehrmeinungen, die auch bei Vorliegen einer Wohlfahrtseinrichtung die Möglichkeit des Entstehens einzelvertraglicher Ansprüche bejahen, wenn die Voraussetzungen des § 863 ABGB verwirklicht sind (grundlegend Eypeltauer, Die Mitwirkung des Betriebsrates an betrieblichen Wohlfahrtseinrichtungen, DRdA 1986, 102 ff, 194 ff, 200 ff; Strasser/Jabornegg, Arbeitsrecht II4 414; Klein in Glosse zu DRdA 1989/13; Mosler in Glosse zu DRdA 1991/38; Eypeltauer in Glosse zu DRdA 1998/29).

Ob hier überhaupt eine Wohlfahrtseinrichtung im Sinne des § 95 ArbVG vorliegt, die ein auf Dauer angelegtes, mit einer gewissen Organisation ausgestattetes Substrat aus sachlichen und/oder finanziellen Mitteln voraussetzt (Eypeltauer, DRdA 1986, 102 [106]), oder eine nicht unter § 95 ArbVG zu subsumierende Wohlfahrtsmaßnahme, die ebenfalls unter den sonstigen Voraussetzungen zur konkludenten Ergänzung des Einzelarbeitsvertrages führen kann, muss allerdings aus folgenden Überlegungen nicht geprüft werden:

Wie bereits ausgeführt, gründet sich das Hauptbegehren auf die Behauptung des klagenden Betriebsrates, dass die dem technischen Personal zugehörigen Arbeitnehmer der Beklagten einzelvertragliche Ansprüche auf die Zurverfügungstellung von Dienstkarten erworben hätten. Das auf Leistung gerichtete Eventualbegehren wird zwar auf die behauptete „Vereinbarung" zwischen Kläger und Beklagter gegründet. Selbst wenn man allerdings eine solche (mündliche) Vereinbarung zwischen Betriebsrat und Beklagter annehmen wollte, wäre daraus für die Berechtigung des Eventualklagebegehrens deshalb nichts zu gewinnen, weil kollektive Rechtsquellen im österreichischen Betriebsverfassungsrecht fehlen, die den unmittelbaren Leistungsanspruch des Betriebsrates im Sinne des Eventualklagebegehrens rechtfertigen könnten: Unter der Prämisse, dass es sich bei der Zurverfügungstellung von Dienstkarten um eine Wohlfahrtseinrichtung im Sinn des § 95 ArbVG handelt, käme nur eine Anfechtung der Auflösung dieser Wohlfahrtseinrichtung unter den in § 95 Abs 3 Z 1 oder 2 ArbVG genannten Voraussetzungen in Betracht. Eine Anfechtung der Auflösung ist nicht Gegenstand des Verfahrens, wobei es überdies an den Voraussetzungen des § 95 Abs 3 Z 1 oder 2 ArbVG fehlt: Weder wurde eine Betriebsvereinbarung geschlossen noch liegen die Voraussetzungen des § 95 Abs 3 Z 2 ArbVG - unabhängig davon, ob hier überhaupt eine „Wohlfahrtseinrichtung" zu bejahen ist - vor. Nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen ist für die vom Kläger behauptete schlüssige Ergänzung der Einzelarbeitsverträge Voraussetzung, dass ein Verpflichtungswille des Arbeitgebers erkennbar ist, jedem einzelnen Arbeitnehmer des technischen Personals auch in Zukunft eine bestimmte (oder zumindest bestimmbare) Anzahl an Freikarten zur Verfügung zu stellen. Für die Annahme einer einzelvertraglichen Ergänzung der Arbeitsverträge fehlt es hier vor allem am Element der Bestimmbarkeit der Arbeitgeberleistung: Die Beklagte übergab nach den Feststellungen Freikarten an den Betriebsrat, der die Verteilung vornahm. Ein Verhalten der Beklagten gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern, aus dem abgeleitet werden könnte, dass die Beklagte sich zumindest schlüssig verpflichtete, auch in Zukunft den einzelnen Mitarbeitern eine bestimmte Anzahl an Karten auszuhändigen, wurde nicht gesetzt. Es lag nach den Feststellungen vielmehr im Belieben des Betriebsrates, die Karten zu verteilen, wovon der Betriebsrat etwa in der Form Gebrauch machte, dass erst Mitarbeiter, die ein Jahr bei der Beklagten beschäftigt waren, überhaupt Freikarten erhielten. Dass die Beklagte in dieses Verteilungssystem eingebunden gewesen wäre und daraus ein Verpflichtungswillen der Beklagten ableitbar wäre, den einzelnen Arbeitnehmern eine bestimmte Anzahl von Freikarten zur Verfügung zu stellen, ist dem Sachverhalt nicht zu entnehmen. Daraus folgt, dass die Zurverfügungstellung von Freikarten an den Kläger, unabhängig davon, ob das Bestehen einer Wohlfahrtseinrichtung zu bejahen ist, und unabhängig davon, ob es sich um Leistungen materieller oder ideeller Natur handelte, objektiv nicht geeignet war, individuelle Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer zu begründen. Die von der Beklagten in der Vergangenheit gepflogene Praxis, dem Betriebsrat unabhängig von der Anzahl der jeweils tatsächlich beschäftigten Mitarbeiter insgesamt eine bestimmte Anzahl von Freikarten zur Verfügung zu stellen, ohne dass die Beklagte auf die Verteilung Einfluss nahm, lässt keinen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers erkennen, konkreten Arbeitnehmern eine bestimmte Anzahl von Freikarten in bestimmten Zeiträumen zuzusagen.

Darin unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt grundlegend von jenem Sachverhalt, der der Entscheidung 9 ObA 105/97z zugrundelag: Dort nämlich ersetzte der Arbeitgeber jenen Arbeitnehmern, die „2-Promille Wohnungen" bewohnten, über Jahrzehnte die Differenz zwischen den kostendeckenden Mietzinsen und den bezahlten 2 Promille der geschätzten Hauserrichtungskosten. Der Arbeitgeber gewährte somit den individuellen Arbeitnehmern einen bestimmbaren Mietzuschuss.

Der Revision war daher im Sinne einer Abweisung des Haupt- wie des Eventualklagebegehrens stattzugeben.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz gründet sich ebenso wie jene über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf §§ 41, 50 ZPO. Für die Anwaltskosten gilt in Verfahren nach Verfahren nach § 54 Abs 1 ASGG gemäß § 10 Z 6a RATG eine Bemessungsgrundlage von höchstens 21.800 EUR. Die Bemessungsgrundlage für die Pauschalgebühr beträgt gemäß § 16 Z 1 lit a GGG 630 EUR.