OGH 26.02.2019, 8ObA34/18k

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martina Rosenmayr-Khoshideh (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Wolfgang Jelinek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei G***** S*****, vertreten durch Dr. Markus Orgler, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Ö***** AG, *****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 837,13 EUR brutto sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. April 2018, GZ 13 Ra 32/16b-18, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 1. Juni 2016, GZ 47 Cga 19/16a-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 335,64 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 55,94 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der am 10.7.1960 geborene Kläger hat am 17.1.1983 sein privatrechtliches Beschäftigungsverhältnis zur Beklagten begonnen. Nach dem zu diesem Zeitpunkt geltenden § 3 Bundesbahn-Besoldungsordnung 1963 (BO 1963) errechnete die Beklagte unter Einbeziehung der vom Kläger ab Vollendung des 18. Lebensjahres erworbenen Vordienstzeiten seinen Vorrückungsstichtag mit 2.7.1980. Die Berücksichtigung von Vordienstzeiten ist vor allem für das Entgelt, aber auch für andere Ansprüche, wie das Jubiläumsgeld und den Urlaubsanspruch, von Bedeutung. Der Kläger hat bereits vor Vollendung des 18. Lebensjahres Dienstzeiten erworben, darunter jedoch keine im Sinn des § 53a Abs 2 lit a und b BundesbahnG idF BGBl I Nr 64/2015 einschlägigen.

In der am 4.3.2016 eingebrachten Klage wird vorgebracht, die nach der alten Rechtslage geltende generelle Nichtberücksichtigung von Dienstzeiten, die vor dem 18. Lebensjahr absolviert wurden, bei der Berechnung des Vorrückungsstichtags sei altersdiskriminierend gewesen. Der Kläger habe aus diesem Grund Anspruch auf Neuberechnung seines Vorrückungsstichtags unter Einbeziehung seiner in diesem Lebensabschnitt erworbenen Vordienstzeit in der Dauer von 1 Jahr 5 Monaten und 19 Tagen. Aufgrund der unrichtigen Einstufung habe ihm die Beklagte im Zeitraum Juli 2008 bis Juni 2012 insgesamt um den Klagsbetrag zu wenig ausbezahlt. Die zunächst mit § 53a BundesbahnG idF BGBl I Nr 129/2011 und nunmehr neuerlich mit § 53a BundesbahnG idF BGBl I Nr 64/2015 geänderte Rechtslage stehe diesem Anspruch nicht entgegen. Nach der letztgenannten Bestimmung sei den Dienstnehmern das „zuletzt bezogene“ Gehalt nach der Neuberechnung ihres Vorrückungsstichtags jedenfalls zu wahren. Bei richtiger Auslegung nicht das „tatsächlich erhaltene“, sondern das bei nicht diskriminierender Einstufung „gebührende“ zu verstehen.

Die Beklagte entgegnete, der Kläger falle in den Anwendungsbereich des § 53a BundesbahnG idF BGBl I Nr 64/2015. Die Neuberechnung des Vorrückungsstichtags nach diesen Regeln sei für alle Mitarbeiter vorgesehen. Im Fall des Klägers ergebe sich bei der nunmehr diskriminierungsfreien, altersunabhängig gestalteten Anrechnung der einschlägigen Vordienstzeiten rückwirkend keine Gehaltsdifferenz zu seinen Gunsten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Klagebegehren werde auf eine mittlerweile rückwirkend überholte Rechtslage gestützt. Die vom Kläger vor der Vollendung des 18. Lebensjahres erworbenen Dienstzeiten seien unstrittig keine Vordienstzeiten im Sinne des § 53a Abs 2 BundesbahnG 2015 und daher nicht anrechenbar.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Nach dem Ergebnis des vom Berufungsgericht eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahrens (EuGH Rs C-482/16, S*****) sowie des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 2.7.2016, G 540/2015-94, sei die Rechtslage bereits geklärt. Die im Rechtsmittel des Klägers reklamierte Auslegung des § 53a Abs 6 BundesbahnG 2015 als Anspruchsgrundlage für das seiner Berechnung nach „zustehende“ Gehalt widerspreche dem Gesetzeszweck, eine richtlinienkonforme Neuberechnung des Vorrückungsstichtags für alle Bediensteten unabhängig von früheren Regelungen vorzunehmen.

Rechtliche Beurteilung

Die gegen diese Entscheidung erhobene, von der Beklagten nach Freistellung gemäß § 508a ZPO beantwortete Revision des Klägers ist entgegen dem – für den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, weil der Entscheidungsgegenstand Rechtsfragen aufwirft, die notorisch über den Einzelfall hinaus für eine größere Anzahl von Dienstnehmern des ÖBB-Konzerns von Bedeutung sind.

Die Revision ist jedoch nicht berechtigt.

1. Für die bis zum 31.12.1995 eingestellten Arbeitnehmer der Beklagten war das Vorrückungssystem nach den Bestimmungen der BO 1963 (BGBl 1963/170), für jene Arbeitnehmer, die zwischen 1.1.1996 und 31.12.2004 eingestellt wurden, jenes der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den Österreichischen Bundesbahnen (AVB) maßgebend. Diese Vorrückungssysteme wurden durch § 53a BundesbahnG, BGBl I 2011/129, modifiziert, der rückwirkend mit 1.1.2004 eingeführt wurde. Ziel war die Einführung eines diskriminierungsfreien, aber auch möglichst kostenneutralen Verfahrens zur Festsetzung des Vorrückungsstichtags (8 ObA 20/13v ua).

Nachdem der EuGH mit Urteil vom 28. 1. 2015 in der Rechtssache C-417/13, Starjakob, in Beantwortung eines Vorabentscheidungsersuchens des Obersten Gerichtshofs ausgesprochen hatte, dass diese Neuregelung ebenfalls dem Unionsrecht – insbesondere Art 2 und Art 6 Abs 1 der RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf – widersprach, änderte der Gesetzgeber die Bestimmung des § 53a BundesbahnG mit BGBl I Nr 64/2015 dahin, dass sie nun (auszugsweise) wie folgt lautet:

„§ 53a (1) Der Vorrückungsstichtag ist jener Stichtag, an dem die Vorrückungsfrist für die Erlangung einer höheren Gehaltsstufe erstmals zu laufen beginnt.

(2) Für die Berechnung des Vorrückungsstichtages sind ausschließlich die zurückgelegten Zeiten in einem Dienstverhältnis und einem Ausbildungsverhältnis als Lehrling zu

a) den Österreichischen Bundesbahnen (...) sowie

b) Eisenbahninfrastrukturunternehmen und/oder Eisenbahnverkehrsunternehmen eines Mitgliedstaates (…) anzurechnen (...).

(3) Die Vorrückung findet mit dem auf die Vollendung der Vorrückungsfrist nächstfolgenden 1. Jänner statt.

(4) Anzurechnende Vordienstzeiten gemäß Abs 2 lit b sind binnen vier Monaten nach Kundmachung des Bundesgesetzes (…) mitzuteilen und nachzuweisen. (...)

(5) Nach ordnungsgemäßer Mitteilung und Nachweis, spätestens nach Ablauf der Frist gemäß Abs 4, erfolgt die Einstufung auf Basis des gemäß Abs 2 ermittelten Vorrückungsstichtages in die Gehaltsstufen der Gehaltstabellen Anlage 2 und 2a der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den Österreichischen Bundesbahnen (AVB).

(6) Die Einstufung gemäß Abs 5 führt zu keiner Reduktion der vor Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 64/2015 bezogenen Gehälter. Sofern die Einstufung gemäß Abs 5 zu einer Verschlechterung im Vergleich zum im letzten Monat vor Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 64/2015 bezogenen Gehalt führt, bleibt dieses zuletzt bezogene Gehalt gewahrt, bis das sich aus der Einstufung gemäß Abs 5 ergebende Gehalt das gewahrte (…) erreicht.

(...)“

Nach § 56 Abs 1 Z 19 BundesbahnG traten § 53a Abs 1 bis 3 und 8 für Bedienstete, deren Vorrückungsstichtag auf Grundlage von § 3 BO 1963 berechnet wurde, rückwirkendmit 1.4.1963 in Kraft.

2. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis G-450/2105 Parteianträge von ÖBB-Bediensteten (unter anderem des Klägers), die § 53a und § 56 Abs 18 bis 24 BundesbahnG je idF BGBl I Nr 64/2015 als verfassungswidrig aufzuheben, abgewiesen. Die rückwirkende Einführung eines altersdiskriminierungsfreien Besoldungssystems stellte nach der Entscheidungsbegründung einen Eigentumseingriff dar, der im öffentlichen Interesse lag. Art 16 der Richtlinie 2000/78/EG erlege den Mitgliedstaaten die Pflicht auf, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz der Richtlinie zuwiderlaufen, aufgehoben werden. Die vom Gesetzgeber gewählte Form der Überleitung sei nicht unverhältnismäßig. Die Dienstverträge der Antragsteller enthielten eine „Jeweils-Klausel“, die nicht nur Verbesserungen, sondern nach der Rechtsprechung auch maßvoll verschlechternde Änderungen erlaube. Eine bloße Weiterführung der bisher geltenden Einstufungskritierien unter Nichtanwendung der Altersbeschränkung, wie sie von den Antragstellern angestrebt werde, wäre nicht richtlinienkonform und daher unzulässig, weil die darin vorgesehene Anrechnung nicht facheinschlägiger Vordienstzeiten ebenfalls eine mittelbare Altersdiskriminierung bewirke.

3. Der EuGH hat in seinem über Vorabentscheidungsersuchen des Berufungsgerichts ergangenen Urteil (Rs C-482/16, S*****, Rn 28 ff) klargestellt, dass Art 45 AEUV sowie die Art 2, 6 und 16 der GleichbehandlungsRL 2000/78/EG einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, durch die zur Beseitigung einer Diskriminierung wegen des Alters, die in Anwendung einer nationalen Regelung entstanden ist (Berücksichtigung der nach Vollendung des 18. Lebensjahres erworbenen Dienstzeiten), diese Altersgrenze rückwirkend und für alle diese Arbeitnehmer aufgehoben wird, wobei aber nur die Anrechnung der bei Unternehmen, die im selben Wirtschaftssektor tätig sind, erworbenen Erfahrung erfolgt.

In der Begründung führte der EuGH zudem aus, es entspreche einem Fehlverständnis seiner Urteile in den Rechtssachen C-417/13, ÖBB Personenverkehr/Starjakob und C-88/08, Hütter, sie dahin auszulegen, dass damit Arbeitnehmern, die von einer festgestellten Diskriminierung betroffen sind, zwangsläufig ein Anspruch auf eine Gehaltserhöhung erwachse (Rs C-482/16, Rn 28, 29, 43 bis 45). Die Mitgliedstaaten seien nach Art 16 der RL 2000/78 zwar verpflichtet, Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufzuheben, doch schreibe ihnen diese Vorschrift keine bestimmten Maßnahmen im Fall einer Verletzung des Diskriminierungsverbots vor, sondern belasse ihnen nach Maßgabe der unterschiedlichen denkbaren Sachverhalte die Freiheit, unter den verschiedenen zur Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels geeigneten Lösungen die ihrer Ansicht nach dafür am besten geeignete zu wählen.

4. Nach dem Urteil des EuGH in der Rs C-417/13, Starjakob,erfordert esdie Herstellung der Gleichbehandlung lediglich„solange kein System zur Beseitigung der Diskriminierung wegen des Alters in einer mit der Richtlinie 2000/78 in Einklang stehenden Art und Weise eingeführt worden ist“, jenen Bediensteten, die bereits vor der Vollendung des 18. Lebensjahres ihre Berufserfahrung erworben haben, hinsichtlich Vordienstzeiten und Vorrückung in der Gehaltstabelle dieselben Vorteile zu gewähren wie sie den Bediensteten, die nach der Vollendung des 18. Lebensjahres eine gleichartige Berufserfahrung erworben haben, zuteil geworden sind. Solange nämlich kein System zur Beseitigung der Diskriminierung wegen des Alters eingeführt wurde, bleibt das für die vom früheren System begünstigten Bediensteten geltende System das einzig gültige Bezugssystem auch für die benachteiligte Gruppe (vgl 8 ObA 11/15y).

5. Im vorliegenden Verfahren liegen nunmehr andere rechtliche Voraussetzungen vor.

Bereits zum Zeitpunkt der Klagseinbringung hatte der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 53a Abs 2 BundesbahnG 2015 in Reaktion auf die Klärung der Rechtslage durch den EuGH in den Rechtssachen Hütter und Starjakob ein richtlinienkonform diskriminierungsfreies System der Vordienstzeitenanrechnung etabliert.

Nach diesem System ergibt sich unstrittig für den streitgegenständlichen Zeitraum keine Gehaltsdifferenz zu Gunsten des Klägers, weil seine vor der Vollendung des 18. Lebensjahres absolvierten Dienstzeiten nicht den nunmehr altersunabhängigen Kriterien der Anrechenbarkeit entsprechen.

6. Die im Revisionsverfahren aufrecht erhaltene Argumentation des Klägers stützt sich daher darauf, dass er zwischen der Erkennbarkeit der mangelnden Richtlinienkonformität der bestehenden Vordienstzeitenregelungen in der Folge der Entscheidung des EuGH Hütter und der Neufassung des § 53a BundesbahnG 2015 einen unbedingten Anspruch auf Einstufung nach der alten Rechtslage unter Anrechnung der vor dem 18. Lebensjahr liegenden Vordienstzeiten erworben habe, der ihm nachträglich nicht wieder aberkannt werden dürfe.

Diese Rechtsansicht werde durch die Wahrungsklausel § 53a Abs 6 BundesbahnG gestützt, weil unter dem „bezogenen“ Gehalt nach dieser Gesetzesstelle nicht das tatsächlich erhaltene, sondern das nach der früheren Rechtslage „gebührende“ zu verstehen sei.

7. Diese Ausführungen sind im Lichte der mehrfachen Klarstellung in der Rechtsprechung des EuGH (ua Rs C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12, Specht; C-417/13, Starjakob; C-482/16, S*****, Rn 30) allerdings nicht begründet. Der unmittelbare Anspruch der Arbeitnehmer aus der Richtlinie richtet sich auf die Anwendung eines diskriminierungsfreien Vorrückungssystems. Die Erfüllung dieses Anspruchs durch Etablierung eines solchen Systems umfasst aber nicht zwingend auch einen finanziellen Ausgleich für die Vergangenheit.

Tatsächlich kann die Neuberechnung des Vorrückungsstichtags nach § 53a Abs 2 BundesbahnG für bisher diskriminierte Bedienstete der Beklagten zu einer Verbesserung des Stichtags und damit zu Nachzahlungen führen, wenn sie bereits vor der Vollendung des 18. Lebensjahres bahneinschlägige Vordienstzeiten erworben haben. Dies honoriert die von einem Arbeitnehmer im betreffenden Bereich erworbene Erfahrung, die es ihm ermöglicht, seine Arbeit besser zu verrichten (EuGH Rs C-17/05, Cadman, Rn 34 ff; Rs C-88/08, Hütter, Rn 47, Rs C-482/16, S*****, Rn 39). Dies ist beim Revisionswerber jedoch nicht der Fall.

8. Der Rechtsstandpunkt des Revisionswerbers zielt zwar auf die Beseitigung der Altersgrenze als des für ihn nachteiligen der beiden altersdiskriminierenden Aspekte des alten Systems, will aber gleichzeitig ergebnisorientiert an dem für ihn günstigen festhalten („Rosinentheorie“). Diese Argumentation ist nicht schlüssig.

Auf die in der Revision ausführlich beleuchtete Frage, ob unter dem „bezogenen“ Entgelt im Sinne des § 53a Abs 6 BundesbahnG ein fiktives „gebührendes“ zu verstehen sei, kommt es schon aus diesem Grund – abgesehen davon, dass kein Feststellungsbegehren erhoben, sondern nur eine Nachzahlung für die Vergangenheit begehrt wird – nicht an. Im Übrigen kann hier auf die zutreffende (§ 510 Abs 3 ZPO) Begründung des Berufungsgerichts verwiesen werden, der die Revision nichts Substantielles entgegenzusetzen hat.

9. Klarstellend ist festzuhalten, dass dieses Ergebnis nicht im Widerspruch zur Entscheidung 8 ObA 11/15y des erkennenden Senats steht, in dem der unionsrechtlich begründete Gleichbehandlungsanspruch des Arbeitnehmers solange der Gesetzgeber noch kein System zur Beseitigung der Diskriminierung wegen des Alters in einer mit der GleichbehandlungsRL 2000/78 in Einklang stehenden Art und Weise eingeführt hatte, zu beurteilen war. Ein unionsrechtlich begründeter Anspruch, nach der erfolgten Einführung eines solchen Systems einen finanziellen Ausgleich zu erhalten, der der Differenz zwischen dem Entgelt entspricht, das der Kläger ohne die Diskriminierung erhalten hätte, und dem Entgelt, das er tatsächlich erhalten hat, besteht nicht (EuGH Rs C-417/13, Starjakob; C-482/16, S***** Rn 30).

10. Der EuGH hat auch bereits klargestellt, dass die GleichbehandlungsRL 2000/78 Vorschriften nicht entgegensteht, die die Modalitäten der Überleitung in ein neues Besoldungssystem festlegen und vorsehen, dass das unter dem alten Besoldungssystem erworbenen Grundgehalt, obgleich dieses alte System auf einer Diskriminierung wegen des Alters des Beamten beruhte, gesichert bleibt (EuGH Rs C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12, Specht). Die Wahrung (nur) der nach dem alten, wenngleich diskriminierend ermittelten Vorrückungsstichtag berechneten Gehälter durch § 53a Abs 6 BundesbahnG 2015 begegnet auch unter diesem Gesichtspunkt keinen unionsrechtlichen Bedenken.

11. Auf andere als unionsrechtliche Rechtsgründe hat der Kläger seinen Anspruch nicht gestützt. Eine allenfalls in diesem Zusammenhang in den Sinn kommende Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes wäre nicht begründbar, weil das alte Einstufungssystem gleichermaßen auf alle Bediensteten anzuwenden war. Jene Nachzahlungen, die die Beklagte aufgrund der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung (insb 8 ObA 11/15y) leisten musste, unterlagen nicht ihrer Disposition.

Der Revision war daher nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens stützt sich auf § 2 ASGG, §§ 41 und 50 ZPO.

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