OGH vom 26.06.2002, 9ObA23/02a

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich Hötzl und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden Parteien 1) Liliana F*****, Tänzerin, *****, 2) Heinz T*****, Tänzer iR, *****, beide vertreten durch Dr. Reinhard Kohlhofer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Bundestheater Holding GmbH, 1010 Wien, Goethegasse 1, vertreten durch Dr. Bernhard Hainz, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1) EUR 11.570,83 und Feststellung (EUR 21.923,68) und 2) EUR 9.548,21 und Feststellung (EUR 15.699,16), infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Oktober 2001, GZ 7 Ra 247/01x-26, den Beschluss

gefasst:

Spruch

Der Oberste Gerichtshof stellt gemäß Art 89 Abs 3 B-VG (Art 140 Abs 1 B-VG) an den Verfassungsgerichtshof den Antrag

zu entscheiden, dass § 5 Abs 8 BThPG in der für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 123/1998 verfassungswidrig war. Mit der Fortführung des Revisionsverfahrens wird gemäß § 62 Abs 3 VfGG bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs innegehalten.

Text

Begründung:

Die Erstklägerin und der Zweitkläger waren aufgrund von Bühnendienstverträgen mit dem Österreichischen Bundestheaterverband als Tänzerin bzw. Tänzer beschäftigt. Beide wurden mit Ablauf des 31.8.1999 gemäß § 2 Abs 2 BThPG in den zeitlichen Ruhestand versetzt. Die Erstklägerin war zu diesem Zeitpunkt 49 Jahre alt, der Zweitkläger war 43 Jahre alt. An beide gelangte ab 1.9.1999 ein Ruhegenuss zur Auszahlung, der 62 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage (im Wesentlichen der letzte Monatsbezug) entspricht. Der Hundertsatz der Bemessungsgrundlage des Zweitklägers wurde in der Folge rückwirkend ab 1.9.1999 auf 65 % und gemäß § 18a Abs 1 Z 4 BThPG (Art 8 des BundestheaterreformG 2000) auf 67 % erhöht.

Die Erstklägerin begehrt im vorliegenden Verfahren letztlich die Zahlung eines Ruhegenussrückstandes von S 159.218,10, (eventualiter S 79.608,10), der Zweitkläger die Zahlung eines Ruhegenussrückstandes von S 131.386,30 (eventualiter S 49.262,60). Beide begehren die Feststellung, dass ihnen seit Behändigung der Klage ein Pensionsanspruch in Höhe von 80 % (eventualiter von 71 %) des letzten vollen Monatsgehalts zustehe.

Die Erstklägerin bringt vor, sie sei seit der Saison 1970/71 beim österreichischen Bundestheaterverband als Tänzerin tätig gewesen und habe ab 1.9.1973 ihre Tätigkeit aufgrund eines Bühnendienstvertrages ausgeübt. Unter Berücksichtigung angerechneter Ruhegenussvordienstzeiten habe sie insgesamt eine Dienstzeit von 29 Jahren absolviert. Der Zweitkläger bringt vor, er sei seit 1.9.1972 aufgrund eines Bühnendienstvertrages dem österreichischen Bundestheaterverband als Ballettmitglied verpflichtet gewesen und habe unter Berücksichtigung von Ruhegenussvordienstzeiten eine Dienstzeit von 28 Jahren absolviert.

Beide Kläger machen geltend, dass ihnen nach der bis 1998 geltenden Rechtslage, auf die sie viele Jahre lang vertraut hätten, ein Ruhegenuss von 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage (= letzter voller Monatsbezug) zustehe. Die nunmehrige Fassung des BThPG, nach der ihnen ein erheblich niedrigerer Ruhegenuss ausgezahlt werde, sei verfassungswidrig, weil Ballettmitgliedern dadurch in unsachlicher Weise die Möglichkeit einer vollen Pension genommen werde. Diese hätten eine Sonderstellung, zumal sie auf Grund der berufsbedingten körperlichen Abnützungserscheinungen nicht in der Lage seien, wie andere Arbeitnehmer ihren Beruf bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres auszuüben. Aus diesem Grund hätten sie auch immer höhere Pensionsbeiträge (§ 10 Abs 2 BThPG) geleistet. Mit der hier anzuwendenden Fassung des BThPG sei ihnen die Möglichkeit, im Gegenzug auch früher die volle Pensionshöhe zu erreichen, in unsachlicher Weise genommen worden. Zwar gebe sich das Gesetz den Anschein, der Sonderstellung der Ballettmitglieder Rechnung zu tragen, indem es bei Vorliegen von 28 Dienstjahren die im Fall der vorzeitigen Ruhestandsversetzung nunmehr vorzunehmende Kürzung nur bis 71 % der Pensionsbemessungsgrundlage zulasse. Allerdings zählten als Dienstzeit in diesem Zusammenhang nach § 5 Abs 8 BThPG nur Zeiten, in denen ein bestimmtes Quantum an Vorstellungen und Probendiensten erfüllt worden sei. Dabei seien die faktischen Gegebenheiten unberührt geblieben, weil nicht beachtet worden sei, dass es je nach Spielplan im Gutdünken des Arbeitgebers liege, ob ein Monat als iS des § 5 Abs 8 BThPG zurückgelegt zu werten sei. Aber selbst nach der nunmehr geltenden Rechtslage seien die Ruhegenussbezüge der Kläger unrichtig berechnet worden, weil sich bei richtiger Berechnung auch auf dieser Grundlage eine Bemessungsgrundlage von 71 % ergebe.

Die Beklagte beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Die anzuwendende Fassung des BThPG sei nicht verfassungswidrig. Sie bewirke keine Ungleichbehandlung der Kläger gegenüber den übrigen Bundestheaterbediensteten; vielmehr schaffe § 5 Abs 7 BThPG ein Privileg für Ballettmitglieder, das deren besonderer Situation ausreichend Rechnung trage. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei berücksichtigt worden.

Im Übrigen könne sich die Erstklägerin nur auf eine Dienstzeit von 26 Jahren berufen, weil die von ihr geltend gemachten Vordienstzeiten - 3 Jahre Berufstätigkeit bei den Vereinigten Bühnen Graz - nicht in den Rahmen des Bundesdienstes falle. Diese Vordienstzeiten seien ihr nur für die Vorrückung in höhere Bezüge angerechnet worden. Die Erstklägerin weise daher die für die Anwendung des § 5 Abs 7 BThPG geforderte Mindestdienstzeit von 336 Monaten nicht auf und komme daher von vornherein nicht in den Genuss dieser privilegierenden Bestimmung. Außerdem erfülle sie auch nicht die in § 5 Abs 8 BThPG normierten Voraussetzungen, weil sie die dafür erforderlichen Vorstellungen und Probendienste nicht absolviert habe. Der Zweitkläger habe zwar die gemäß § 5 Abs 7 BThPG erforderliche Dienstzeit von 28 Jahren absolviert, erfülle aber nicht die Leistungsvoraussetzungen des § 5 Abs 8 BThPG.

Das Erstgericht, das die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat, wies sämtliche Klagebegehren ab. Seine Feststellungen können - soweit sie über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehen und im Revisionsverfahren noch von Interesse sind - wie folgt zusammengefasst werden:

Die Erstklägerin war zwischen 15.8.1970 und 15.8.1973 bei den Vereinigten Bühnen Graz als Tänzerin beschäftigt. Ab September 1973 war sie auf Grund eines Bühnendienstvertrages beim Österreichischen Bundestheaterverband tätig. Aufgrund eines von ihr am 19.9.1973 gestellten Antrags wurde ihr mit Bescheid des Österreichischen Bundestheaterverbandes vom 25.9.1973 die bei den Vereinigten Bühnen Graz zwischen 1970 und 1973 absolvierte Vordienstzeit für die Erlangung höherer Bezüge angerechnet.

Der Zweitkläger war seit 1.9.1972 aufgrund eines Bühnendienstvertrages mit dem Österreichischen Bundestheaterverband als Ballettmitglied (Korpstänzer) verpflichtet. Unter Berücksichtigung angerechneter Vordienstzeiten hat er 28 Dienstjahre absolviert. Die in § 5 Abs 8 BThPG normierten Leistungsvoraussetzungen (50 Vorstellungen und 200 Probendienste) hat er in 24 Spielzeiten erfüllt, woraus sich eine iS des § 5 Abs 8 BThPG anrechenbare Dienstzeit von weniger als 330 Monaten ergibt. Zum Begehren der Erstklägerin vertrat das Erstgericht die Rechtsauffassung, dass nach § 7 BThPG nur im Rahmen des Bundesdienstes zurückgelegte Dienstzeiten anrechenbar seien und daher die Vordienstzeit der Klägerin bei den Vereinigten Bühnen Graz nicht angerechnet werden könnte. Damit errechne sich für die Erstklägerin eine Dienstzeit von weniger als 330 Monaten, sodass § 5 Abs 7 BThPG auf sie nicht anzuwenden sei und ihr Pensionsanspruch 62 % der Ruhegenussermittlunsgrundlage betrage. Auf ihr Vorbringen, sie habe die Leistungskriterien des § 5 Abs 8 BThPG erbracht, brauche daher nicht eingegangen zu werden.

Der Zweitkläger habe die Leistungsvoraussetzungen des § 5 Abs 8 BThPG nicht erfüllt, sodass auch sein Begehren nicht berechtigt sei. Zur Beurteilung der Verfassungskonformität der in Rede stehenden Bestimmung sei das Erstgericht nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und vertrat folgende Rechtsauffassung:

Die Vordienstzeit der Erstklägerin sei nicht anrechenbar, weil keiner der Tatbestände des § 7 Abs 1 BThPG verwirklicht sei. Auch ihr Anrechnungsantrag habe sich nur auf die Anrechnung zur Erlangung höherer Bezüge bezogen. § 5 Abs 7 BThPG sei daher von vornherein nicht anzuwenden, sodass die Frage, ob die Erstklägerin die in § 5 Abs 8 BThPG normierten Leistungsvoraussetzungen erfüllt habe, ungeprüft bleiben könne.

Auf den Zweitkläger sei § 5 Abs 7 BThPG zwar anzuwenden; er erfülle die dort normierten Leistungskriterien allerdings nicht. Die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Bestimmungen der §§ 5 ff BThPG teile das Berufungsgericht nicht. Es falle in den rechtspolitischen Gestaltungsraum des Gesetzgebers, einmal geschaffene Rechtspositionen auch zu Lasten der Betroffenen zu ändern. Die in Rede stehende Regelung diene der Entlastung des Bundeshaushalts und sei sachlich gerechtfertigt, zumal sie auf die Besonderheit des Berufsstandes der Ballettmitglieder, die ihren Beruf nicht so lange ausüben könnten wie andere Arbeitnehmer, ausreichend Bedacht nehme.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Kläger mit dem Antrag, es im Sinne der Stattgebung ihrer Klagebegehren abzuändern. Hilfsweise werden Aufhebunganträge gestellt.

In ihrer iS des § 46 Abs 3 Z 3 ASGG zulässigen Revision - die zitierte Bestimmung wird von der Rechtsprechung auch auf auf Gesetz beruhende Ruhegenüsse angewendet (DRdA 1996/33; Arb 11.912) - machen die Revisionswerber verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Bestimmung des § 5 BThPG geltend, die zu einer schweren Beeinträchtigung ihrer über viele Jahre erworbenen Rechte führe. Das Bemühen um Budgetsanierung ändere nichts an der Notwendigkeit der Beachtung elementarer Rechtsgrundsätze. Durch die vorgenommenen Änderungen des BThPG sei plötzlich, nicht unerheblich und ohne ausreichende Übergangsregelungen in die Rechtsposition der Kläger eingegriffen worden, wodurch der aus dem Gleichheitsgrundsatz entspringende Vertrauensschutz verletzt worden sei. Da Ballettmitglieder der Bundestheater über mehrere Jahrzehnte einen um 25 % höheren Pensionsbeitrag entrichtet hätten und nun nicht den hiefür erwarteten höheren Ruhegenuss erhielten, liege auch ein Eingriff in das Eigentumsrecht vor. Doch selbst wenn man die grundsätzliche Neuregelung des Bundestheaterpensionsrechtes für verfassungskonform erachte, könne dies keinesfalls für die zusätzlichen qualifizierenden Kriterien des § 5 Abs 8 BThPG gesagt werden, die - abgesehen davon dass sie in ihrer Bedeutung unklar seien - dazu führten, dass der Ruhegenuss der Betroffenen von Umständen (wie etwa der Spielplangestaltung) abhänge, auf die sie keinen Einfluss nehmen könnten. Dies sei beispiellos, weil kein Sozialversicherungsgesetz die Höhe eines Ruhegenussanspruches daran knüpfe, wie viel ein Arbeitnehmer während seiner Dienstzeit getan habe. Zudem böten die in Rede stehenden Kriterien des § 5 Abs 8 BThPG keine Handhabe, Zeiten des Mutterschutzes, der Karenz oder des Wehrbzw Zivildienstes zu berücksichtigen. Dass die Erfüllung dieser Kriterien dessen ungeachtet in der Praxis möglich sei, ändere nichts an dieser Problematik. Sofern daher eine verfassungskonforme Interpretation dieser Regelung - etwa dahin, dass sie nur als Hinweis für eine typologische Betrachtungsweise anzusehen sei - nicht möglich sei, sei sie verfassungswidrig.

Die Erstklägerin macht überdies geltend, dass § 5 Abs 8 BThPG auch auf sie anwendbar sei, weil die Vorinstanzen zu Unrecht die Anrechenbarkeit ihrer Vordienstzeiten bei den Vereinigten Bühnen Graz verneint hätten.

Die Beklagte beantragte, der Revision nicht Folge zu geben. Sie vertritt die Rechtsauffassung, dass § 5 BThPG verfassungskonform sei. Ungeachtet der in Abs 8 dieser Bestimmung normierten Leistungskriterien stelle die Regelung ein Privileg für Ballettmitglieder dar, das deren besonderer Situation ausreichend Rechnung trage. Dass die Privilegierung nur zum Tragen komme, wenn die in § 5 Abs 8 BThPG normierten Leistungskriterien erfüllt seien, sei sachgerecht, weil sonst die Besserstellung der Betroffenen nicht gerechtfertigt und unsachlich wäre. Durch das Erfordernis der Ableistung einer bestimmten Anzahl von Vorstellungen und Proben werde der Bemühung und herausragenden Leistungen eines Ballettmitglieds Rechnung getragen. Jedes Ballettmitglied, das die erforderliche Leistung erbracht habe, werde für seine besonderen Anstrengungen belohnt. Auch von Gleichheitswidrigkeit oder von einem Eingriff in das Eigentumsrecht könne keine Rede sein. Ein Ballettmitglied arbeite im Durchschnitt vom 15. bis zum 42. Lebensjahr, während die übrigen Bundestheaterbediensteten regelmäßig vom 18. bis zum 62. Lebensjahr tätig seien. Ausgehend von einem durchschnittlichen Pensionsbezug bis zum 82. Lebensjahr bedeute dies, dass ein Ballettmitglied 40 Jahre Ruhegenussleistungen beziehe, ein "normaler" Dienstnehmer hingegen nur 20 Jahre. Insgesamt stelle die von den Klägern bekämpfte Regelung einen zur Entlastung des Staatshaushaltes notwendigen Eingriff in ihre frühere Rechtsposition dar, der moderat und verhältnismäßig und daher auch im Hinblick auf den notwendigen Vertrauensschutz unbedenklich sei.

Hinsichtlich der Vordienstzeiten der Klägerin bei den Vereinigten Bühnen Graz vertritt die Beklagte den Standpunkt, dass zwischen einer Anrechnung gemäß § 53 Abs 2a Pensionsgesetz 1965 und der Berücksichtigung iS § 5 Abs 7 BThPG bei der Ermittlung der Ruhegenussbemessungsgrundlage unterschieden werden müsse. Im Zusammenhang mit § 5 Abs 7 BThPG könne nur - was sich auch aus dem Zusammenhalt mit § 6 BThPG ergebe - auf die effektive Dienstzeit bei den Bundestheatern abgestellt werden.

Rechtliche Beurteilung

Angesichts der überaus unübersichtlichen Rechtslage - allein das BThPG wurde seit 1997 13 mal (!) novelliert - ist den weiteren Überlegungen ein Überblick über die für die Entscheidung maßgebende Rechtslage voranzustellen:

Gemäß § 18 Abs 1 des Bundestheaterorganisationsgesetzes, BGBl I Nr. 108/1998 (BThOG) wurden die Arbeitnehmer des Planstellenbereiches "Bundestheater", die bis dahin in einem vertraglichen Dienstverhältnis zum Bund standen, Arbeitnehmer einer der aufgrund des zitierten Gesetzes gegründeten Gesellschaften.

Für jene Arbeitnehmer gemäß § 18 Abs 1 BThOG, auf die zum 30.6.1998 auf Grund ihres Dienstverhältnisses zum Bund das Bundestheaterpensionsgesetz (BThPG) Anwendung fand - dazu gehören auch die beiden Kläger - normiert § 21 Abs 1 BThOG die Weitergeltung des BThPG. Anwartschaften und Ansprüche dieser Bediensteten nach dem BThPG gegenüber dem Bund bleiben bestehen. Nach § 21 Abs 3 BThOG nimmt die Bundestheater-Holding GmbH - also die hier beklagte Partei - im Auftrag des Bundes gegenüber den Anspruchsberechtigten die sich aus dem BThPG ergebenden Rechte und Pflichten des Bundes wahr. Ruhegenussbemessungsgrundlage und Ruhegenussermittlungsgrundlage für die - auf Privatrecht beruhenden (VwGH v. 27. 4. 1993, 93/08/0008; Arb 11.912) - Ruhegenüsse der dem BThPG unterliegenden Dienstnehmer regelt § 5 BThPG. Bis zu dessen Novellierung durch die erste Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl Nr 123/1998, hatte die Ruhegenussbemessungsgrundlage 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage (im Wesentlichen der letzte volle Monatsbezug) betragen, ohne dass für den Fall der vorzeitigen Ruhestandsversetzung Kürzungen normiert waren. Die Höhe des Ruhegenusses (als Hundertsatz der Ruhegenussbemessungsgrundlage) regelte § 6 Abs 1 BThPG, der seit der Novelle BGBl Nr 688/1976 - soweit hier von Interesse - folgenden Wortlaut hatte:

"§ 6 (1) Der monatliche Ruhegenuß beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von zehn Jahren 50 v. H. der Ruhegenussbemessungsgrundlage.

(2) Für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstjahr erhöht sich der Ruhegenuss für Dienstzeiten als

(3) Für angerechnete Ruhegenußvordienstzeiten und für zugerechnete Zeiten (§ 7 Abs 1 Z 4) gilt der Satz 2 v. H.

....

(5) Der Ruhegenuß darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen."

Mit BGBl Nr. 297/1995 erhielt § 6 BThPG folgende neue Fassung:

§ 6. (1) Der monatliche Ruhegenuss beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von 15 Jahren 50 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage und erhöht sich

1. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstjahr als

(2) Angerechnete Ruhegenußvordienstzeiten und zugerechnete Zeiten (§ 7 Abs. 1 Z 4) gelten immer als Zeiten gemäß Abs 1 Z 1 lit b oder Z 2 lit b.

(3) Der Ruhegenuß darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen."

Mit der Novelle BGBl Nr. 201/1996 (Strukturanpassungsgesetz 1996) wurden im § 5 BThPG nach dem Abs 1 die Absätze 1a bis 1c eingefügt, die folgenden Wortlaut hatten:

"(1a) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(1b) Eine Kürzung nach Abs 1a findet nicht statt

1. im Falle des im Dienststand eingetretenen Todes des Bundestheaterbediensteten,

2. wenn die Ruhestandsversetzung wegen vorübergehender oder dauernder Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Bundestheaterbediensteten aus diesem Grund eine Versehrtenrente aus der Unfallversicherung der öffentlich Bediensteten gebührt.

(1c) Die Ruhegenußbemessungsgrundlage darf 62% der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten."

Eine mit dieser Novelle erfolgte geringfügige Änderung des § 6 Abs 3 mit BGBl Nr. 201/1996 ist hier nicht von Bedeutung. Mit der Novelle 1998, BGBl I Nr 138/1997 (1. Budgetbegleitgesetz 1997), erhielt § 5 BThPG eine neue Fassung; ferner wurde ein (mit 1. Jänner 1998 in Kraft tretender) § 5a eingefügt, der nunmehr die Ruhegenussbemssungsgrundlage regelte. Soweit hier von Interesse, hat diese Bestimmung folgenden Wortlaut:

"§ 5a. (1) Die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(3) .......

(4) Für Ballettmitglieder, die wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden und eine als Ballettmitglied zurückgelegte Dienstzeit von 336 Monaten aufweisen, beträgt abweichend von Abs. 2 das Ausmaß der Kürzung der Ruhegenußbemessungsgrundlage 0,1167 Prozentpunkte für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem das Ballettmitglied sein 60. Lebensjahr vollenden wird. Dieser Wert verringert sich für jeweils weitere zwölf Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um 0,0025 Prozentpunkte, darf jedoch 0,0667 nicht unterschreiten.

(5) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs 4 und 6 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat.

(6) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 336 Monaten darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage 71 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zwölf auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten".

§ 6 BPThG wurde - soweit hier von Interesse - durch diese Novelle in seinem wesentlichen Inhalt nicht geändert.

Mit der ersten Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl Nr 123/1998 erhielt - soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse - § 5 BThPG für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2002 folgende Fassung:

"§ 5. (1) Die volle Ruhegenussbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

.............

(6) Die Ruhegenussbemessungsgrundlage darf 62% der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten.

(7) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von mindestens 336 Monaten darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage - abweichend von Abs 6 - 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zwölf auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(8) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs. 7 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat, sowie die spielfreie Zeit im Ausmaß von höchstens zwei Monaten pro Spieljahr.

...........".

§ 6 BThPG blieb - von der Anpassung von Zitaten abgesehen - unverändert.

Mit dem Pensionsreformgesetz 2000, BGBl I Nr 95/2000, wurde in § 5 BThPG (mit Wirkung 1.10.2000) - neben verschiedenen Umformulierungen - der Kürzungsprozentsatz in Abs 2 auf 0,25 % erhöht und das Dienstzeiterfordernis in Abs 7 auf 330 Monate verringert. Abs 8 erhielt folgenden neuen Wortlaut:

"Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne das Abs 7 zählt jeder Monat einer Spielzeit, in der

1. ein Solotänzer mindestens 30 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens 50 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat".

Unter anderem im Umfang dieser eben wiedergegebenen Änderungen wurde das Pensionsreformgesetz 2000 vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16.3.2001, G 150/00-12, als verfassungswidrig aufgehoben, wobei die Aufhebung mit Ablauf des 31.7.2001 in Kraft trat und jene Bestimmungen wieder in Kraft traten, die durch die vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkannten Bestimmungen des Pensionsreformgesetzes 2000 aufgehoben worden waren (BGBl I Nr 34/2001).

Mit BGBl I Nr 86/2001 wurden die Abs 2, 7 und 8 des § 5 sowie § 6 BThPG abermals novelliert, wobei diese Änderung (rückwirkend) mit 1.10.2000 in Kraft gesetzt wurde. Die §§ 5 und 6 haben seither - soweit hier von Interesse - folgenden Wortlaut:

"§ 5. (1) Die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Tages liegt, zu dem der Bundestheaterbedienstete frühestens seine Ruhestandsversetzung auf Antrag nach § 2a Abs 1, allenfalls in Verbindung mit § 18g, bewirken können hätte, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um 0,25 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(6) Die Ruhegenußbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten.

(7) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von mindestens 330 Monaten darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage - abweichend von Abs 6 - 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zehn auf die Zahl von 330 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(8) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs 7 zählt jeder Monat einer Spielzeit, in der 1. ein Solotänzer mindestens 30 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat oder 2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens 50 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat.

.............

§ 6. (1) Der monatliche Ruhegenuss beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von 15 Jahren 50 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage und erhöht sich

1. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs. 2 anrechenbare volle Dienstjahr als

(2) Angerechnete Ruhegenussvordienstzeiten und zugerechnete Zeiten (§ 7 Abs 1 Z 4) gelten immer als Zeiten gemäß Abs 1 Z 1 lit b oder Z 2 lit b. (3) Der Ruhegenuss darf 1. die Ruhegenussbemessungsgrundlage nach § 5 Abs 1 und 2 und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen und 2. 40 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten". Weitere Änderungen des § 5 BThPG durch BGBl I Nr. 87/2001 sind im vorliegenden Verfahren nicht von Interesse.

Der Ruhegenussanspruch der Kläger ist mit ihrer Versetzung in den Ruhestand mit 31.8.1999 entstanden und hat sich auf der Grundlage der zu diesem Zeitpunkt maßgebenden Rechtslage konkretisiert. Gemäß § 5 ABGB wirken mangels gegenteiliger Anordnungen im Gesetz die nach diesem Zeitpunkt durch das Pensionsreformgesetz 2000 erfolgten Änderungen der Rechtslage (in Kraft getreten mit 1.10.2000; später vom VfGH mit Wirkung 31.7.2001 wieder aufgehoben) ebensowenig auf die Ansprüche der Kläger zurück, wie die mit BGBl I Nr. 86/2001 erfolgten Änderungen des § 5 BThPG, die ebenfalls mit 1.10.2000 in Kraft gesetzt wurden. Diese Änderungen haben daher auf die Ansprüche der bereits mit Ablauf des 31.8.1999 in den Ruhestand versetzten Kläger keinen Einfluss. Für die Beurteilung dieser Ansprüche ist § 5 BThPG in der für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2002 normierten Fassung der ersten Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl Nr 123/1998, maßgebend. Sämtliche weitere Ausführungen beziehen sich daher auf § 5 BThPG in dieser Fassung.

Entgegen der Meinung der Vorinstanzen ist nicht nur § 5 Abs 7 sondern auch § 5 Abs 8 BThPG (auch) auf die Erstklägerin anzuwenden, und zwar unabhängig davon, ob - was noch zu klären sein wird - ihre Vordienstzeiten bei den Vereinigten Bühnen Graz zu berücksichtigten sind oder nicht. Die Rechtsauffassung, die in § 5 Abs 7 BThPG normierte Grenze von 336 Monaten sei "absolut", sodass ihr Nichterreichen zur Folge habe, dass die in dieser Bestimmung normierte Sonderregelung für Ballettmitglieder überhaupt nicht zum Tragen komme und damit § 5 Abs 8 BThPG von vornherein bedeutungslos sei, ist nämlich durch den insoweit unmissverständlichen Wortlaut des Abs 7 des § 5 BThPG nicht gedeckt (die in Arb 11.912 angestellten Überlegungen über das Vorliegen einer absoluten Grenze beziehen sich primär auf die in dieser Form nicht mehr existierende Bestimmung des § 5a Abs 4 BThPG idF der Nov BGBl I Nr 138/1997 und werden im Übrigen vom erkennenden Senat nicht geteilt). Zwar ist richtig, dass nach dem ersten Satz des Abs 7 des § 5 BThPG die Ruhegenussbemessungsgrundlage bei Erreichung der Grenze von 336 Monaten 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten darf. "Dieser Prozentsatz" - so aber § 5 Abs 7 Satz 2 BThPG ausdrücklich - "vermindert sich für jeweils zehn auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten". Das bedeutet, dass dann, wenn die Grenze von 336 Monaten nicht erreicht wird, die Sonderbestimmung für Ballettmitglieder nicht unanwendbar wird, sondern der Prozentsatz, mit dem sie die Ruhegenussbemessungsgrundlage nach unten begrenzt, je nach Anzahl der fehlenden Dienstzeitmonate stufenweise reduziert wird, dabei aber 62 keinesfalls unterschreiten darf. Da die Klägerin auch ohne Anrechnung ihrer Vordienstzeiten 26 Dienstjahre (= 312 Monate) aufzuweisen hat, bedeutet dies, dass ihre Ruhegenussbemessungsgrundlage bei vollständiger Berücksichtigung ihrer Dienstzeit beim Bundestheaterverband nicht 62 %, sondern - weil ihr 2 mal 12 Monate auf die Grenze von 336 Monate fehlen - 69 % betragen würde. Damit kommt aber der Bestimmung des § 5 Abs 8 BThPG auch für die Erstklägerin entscheidende Bedeutung zu, weil diese Bestimmung ausschlaggebend dafür ist, in welchem Ausmaß die Bundestheaterdienstzeit der Erstklägerin bei der Ermittlung der Ruhegenussbemessungsgrundlage zu berücksichtigen ist. Die Absätze 7 und 8 des § 5 BThPG sind daher zur Prüfung der von beiden Klägern geltend gemachten Ansprüche heranzuziehen, sodass diese Bestimmungen für die Entscheidung präjudiziell sind. Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Kläger gegen § 5 Abs 7 BThPG werden vom Obersten Gerichtshof nicht geteilt, wohl aber jene gegen die Bestimmung des § 5 Abs 8 BThPG:

Auch von der Beklagten wird die Sonderstellung der Ballettmitglieder nicht bestritten, die sich daraus ergibt, dass diese auf Grund der höhen körperlichen Anforderungen ihres Berufs nicht in der Lage sind, bis zum Erreichen der Grenze für den dauernden Ruhestand ihren Beruf auszuüben. Dessen ungeachtet ermöglichte das BThPG bis zu den oben wiedergegeben Änderungen den Ballettmitgliedern im Falle einer Dienstzeit von 28 Jahren den Anspruch auf den höchstmöglichen Ruhegenuss, wobei dieses "Privileg" durch die Zahlung von um 25 % erhöhten Pensionsbeiträgen (§ 10 Abs 2 BThPG) "erkauft" wurde (Noll, Tänzer iR, Erwägungen zum Bundestheaterpensionsgesetz, ZAS 2001, 167, 168).

Die Einführung der oben wiedergegebenen Bestimmungen über eine Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage im Fall einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung musste sich daher für Ballettmitglieder massiv nachteilig auswirken. Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt und mit der Normierung einer Begrenzung der möglichen Kürzungen auch berücksichtigt: Wie schon mehrfach ausgeführt, darf nach § 5 Abs 7 die Ruhegenussbemessungsgrundlage bei einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 336 Monaten 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten, wobei sich dieser Prozentsatz bei Verfehlen der genannten Grenze stufenweise verringert. Diese Regelung ist - betrachtet man sie losgelöst von § 5 Abs 8 BThPG - sachgerecht und verfassungskonform, weil auch von Ballettmitgliedern durchschnittlich eine Gesamtdienstzeit von 28 Jahren erwartet werden kann und auch früher erwartet wurde (Arb 11.912; zur Tatsache, dass die Höchstpension auch früher erst nach einer Dienstzeit in dieser Größenordnung erreicht wurde: Noll, aaO, 168). Dies muss umso mehr gelten, als - wie gezeigt - ein Verfehlen dieser Grenze nicht bedeutet, dass die Ruhestandsbemessungsgrundlage schlagartig auf 62 % herabsinkt, sondern dass sich der Prozentsatz von 71 % für jeweils 12 auf die Zahl von 336 fehlende Monate um jeweils 1 % reduziert, sodass erst bei auf die Grenze von 336 Monaten fehlenden Dienstzeiten im Umfang von 9 Jahren die Untergrenze von 62 % erreicht wird. Der erkennende Senat ist daher der Auffassung, dass die Regelung des § 5 Abs 7 BThPG - betrachtet man sie ohne die durch Abs 8 leg.cit. normierten Einschränkungen - die zur Entlastung des Bundeshaushalts vorgenommenen Pensionskürzungen in einer der Sonderstellung der Ballettmitglieder angemessen Rechnung tragenden Weise in sachlicher und moderater Weise beschränkt. Der Oberste Gerichtshof hegt daher gegen § 5 Abs 7 BThPG - betrachtet man ihn losgelöst von § 5 Abs 8 BThPG - keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

Wohl aber bestehen solche Bedenken gegen die zuletzt genannte Bestimmung des § 5 Abs 8 BThPG, nach der für die Ermittlung der Dienstzeit iS des § 5 Abs 7 BThPG nur jeder Monat einer Spielzeit herangezogen wird, in dem ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat (Z 1) oder ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat (Z 2). Wenngleich nicht feststeht, dass diese Grenze - wie von der in Arb 11.912 klagenden Partei behauptet - von Ballettmitgliedern regelmäßig nicht erreicht wird, bzw. dass sie überhaupt nicht erreicht werden kann, kann davon ausgegangen werden, dass die in der zitierten Bestimmung normierten Leistungserfordernisse "rigide" (Noll, aaO 169) sind. Dies fällt aber umso stärker ins Gewicht, als ihre Erreichung nicht primär im Ermessen des Dienstnehmers liegt, sondern von der Willkür des Dienstgebers abhängig war bzw. ist, von dessen (vom Dienstnehmer nicht zu beeinflussender) Entscheidungen über Spielplangestaltung ("ballettschwache Jahre") und Besetzung (kein Einsatz oder nur Einsatz als Zweitbesetzung) es abhing (und abhängt), ob einem Ballettmitglied in einem bestimmten Zeitraum die Erreichung der Leistungserfordernisse überhaupt möglich war bzw ist (siehe dazu im Detail: Noll, aaO 169). Von einer Honorierung besonderer Bemühungen - so die Beklagte - kann daher nicht die Rede sein. Dazu kommt, dass der nicht ausreichende Einsatz eines Ballettmitgliedes in einem oder mehreren Monaten ja keineswegs bedeutet, dass das Ballettmitglied in dieser Zeit untätig sein kann und keiner körperlichen Abnützung unterliegt. Vielmehr bedarf es zur Aufrechterhaltung der notwendigen körperlichen Fitness und der erforderlichen Fertigkeiten ständigen Trainings, das auch in "ballettschwachen" Zeiten oder in Zeiten etwa des Einsatzes nur als Zweitbesetzung nicht unterbrochen werden kann (in diesem Sinne auch Noll, aaO 169).

Dies bedeutet daher, dass der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen hat, die zwar den Anspruch erhebt, der besonderen Situation der Ballettmitglieder Rechnung zu tragen, die dieses Ziel aber in unsachlicher Weise verfehlt. Obzwar die Ballettmitglieder während ihrer gesamten Dienstzeit - unabhängig vom tatsächlichen Einsatz in Proben und Vorstellungen - zu ständiger Leistungsbereitschaft und zu ununterbrochenem Training verpflichtet sind und auch für die gesamte Dienstzeit (erhöhte!) Pensionsbeiträge entrichten, hängt die Anerkennung ihrer Dienstzeit bei der Ermittlung der Pensionsbemessungsgrundlage von rigiden Leistungserfordernissen ab, deren Erfüllung der Willkür des Dienstgebers anheimgestellt ist, der nach seinem Ermessen durch die Gestaltung des Dienstbetriebes die Erreichung der Leistungskriterien ermöglichen oder auch verhindern kann.

Der Gleichheitsgrundsatz (Art 7 B-VG) richtet sich auch an den Gesetzgeber und setzt ihm insofern Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen (VfSlg 10.064; 10.084 ua). Der Gesetzgeber muss an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen knüpfen; wesentlich ungleiche Tatbestände müssen zu entsprechend unterschiedlichen Regelungen führen (VfSlg 11.641; 13477 ua). Diesem Erfordernis entspricht aber die Regelung des § 5 Abs 8 BThPG nicht, weil sie dazu führt, dass der Sonderstellung der Ballettmitglieder nicht bzw. nicht in ausreichender Weise Rechnung getragen wird.

Dabei verkennt der Oberste Gerichtshof nicht, dass der Gesetzgeber von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen und nur auf den Regelfall abstellen kann, sodass Härtefälle, die entstehen, das Gesetz nicht gleichheitswidrig machen (VfSlg 8457; 9908; 10.276). Dies ändert aber nichts daran, dass eine Regelung gleichheitswidrig ist, die nicht nur auf Grund einer besonderen Fallgestaltung zu unsachlichen Härten führt, sondern deren Handhabung zwangsläufig solche Ergebnisse nach sich ziehen muss. Dies ist aber bei der hier in Rede stehenden Bestimmung der Fall.

Im Übrigen ist auch das Prinzip des Vertrauensschutzes zu betrachten:

Die vor den in Rede stehenden Pensionskürzungen gegebene Rechtslage hat über mehrere Jahrzehnte bestanden und war für die Beteiligten bei der - in der Regel schon zwischen dem 14. und 15. Lebensjahr getroffenen - Entscheidung, eine Karriere als Ballettmitglied anzustreben, eine wesentliche Entscheidungsgrundlage (Noll, aaO 168). Für die Kläger, die sich über Jahrzehnte auf diese Rechtslage eingestellt haben, stellt der durch die in Rede stehende Norm bedingte Eingriff in ihre Rechtsstellung eine massive Beeinträchtigung dar (es geht um eine Reduktion der Pensionsbemessungsgrundlage um bis zu 9 %), auf die sie sich nicht mehr entsprechend einstellen konnten. Wenngleich ein allgemeiner Schutz "wohlerworbener Rechte" nicht besteht, bestehen unter diesen besonderen Umständen auch aus dem Grunde des Vertrauensschutzes Bedenken gegen die Verfassungskonformität des § 5 Abs 8 BThPG in der hier anzuwendenden Fassung (VfSlg 11.288; 12.688; 13.020; 13.896 uva).

Aufgrund der aufgezeigten Bedenken sieht sich der erkennende Senat daher veranlasst, einen entsprechenden Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen. Da § 5 Abs 8 BThPG in der hier anzuwendenden Fassung nicht mehr in Kraft ist, war im Sinne Art 89 Abs 3 B-VG die Entscheidung zu begehren, dass die Rechtsvorschrift verfassungswidrig war.

Die Anordnung der Innehaltung des Verfahrens beruht auf der im Spruch zitierten Gesetzesstelle.