OGH vom 14.09.1994, 9ObA138/94

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Walter Zeiler und Mag. Gabriele Jarosch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ahmet A*****, Bauarbeiter, Linzer Bundesstraße 100, 5023 Salzburg, vertreten durch Mag. Cornelia Esterbauer, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Salzburg, Auerspergstraße 11, 5020 Salzburg, diese vertreten durch Dr. Peter Cardona, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse, Kliebergasse 1A, 1050 Wien, vertreten durch Dr. Gustav Teicht und Dr. Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 107.841,25 netto s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. April 1994, GZ 12 Ra 19/94-11, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 15. November 1993, GZ 18 Cga 170/93-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit S 7.605,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.267,50 Ust.) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Rechtliche Beurteilung

Da die Begründung des angefochtenen Urteils zutrifft, genügt es, auf ihre Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin noch folgendes zu erwidern:

Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen war der Kläger vom 1. Februar 1970 bis 30. September 1992 beim selben Unternehmen beschäftigt. Zeiten der Nichtbeschäftigung lagen in den Zeiträumen vom 24. Dezember 1972 bis 4. März 1973, vom 12. Jänner 1974 bis 3. März 1974, vom 5. Jänner 1975 bis 16. März 1975, vom 16. Jänner 1976 bis 23. Februar 1976, vom 15. Jänner 1977 bis 28. Februar 1977, vom 15. Jänner 1978 bis 5. März 1978, vom 20. Jänner 1979 bis 5. März 1979, vom 7. Jänner 1980 bis 10. März 1980, vom 19. Dezember 1980 bis 15. März 1981 und vom 12. März 1988 bis 27. März 1988 vor. Zu Beginn dieser Zeiträume gingen sowohl der Kläger als auch der Arbeitgeber übereinstimmend davon aus, daß das Arbeitsverhältnis bei Besserung der Witterung zu den bisherigen Bedingungen fortgesetzt werde. Dem Kläger wurde bis zum Jahr 1979 die Wiedereinstellung bei Besserung der Witterung mündlich zugesagt; der Kläger nahm auch tatsächlich über Aufforderung des Arbeitgebers die Arbeit jeweils wieder auf. Ab dem Jahre 1979 sagte der Arbeitgeber dem Kläger die Wiedereinstellung schriftlich zu. Bis zur Erlangung des Befreiungsscheines suchte der Arbeitgeber des Klägers jährlich beim Arbeitsamt Salzburg um die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Kläger an; diese Bewilligung wurde auch regelmäßig gewährt. Dem Kläger wurden von der beklagten Partei bei Bemessung des Abfertigungsanspruches lediglich die seit 5. März 1979 erworbenen Beschäftigungszeiten angerechnet und ihm eine Abfertigung von vier Monatsentgelten ausgezahlt.

Soweit sich die Revisionswerberin auf die auf einem Gutachten Bydlinskis aus dem Jahre 1990 basierenden Ausführungen von Runggaldier-Schima in "Aussetzungsvereinbarungen in Saisonbetrieben" 67 ff beruft, ist ihr zu erwidern, daß daraus, daß auch saisonale Kettenverträge - jeweils ohne gegenseitige Zusage der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die nächste Saison - zulässig sind, wohl nicht erschlossen werden kann, daß eine andere Vertragsgestaltung - unter grundsätzlicher Aufrechterhaltung der arbeitsvertraglichen Bindung - möglich ist. Da im vorliegenden Fall die jeweilige Erteilung von Wiedereinstellungszusagen festgestellt wurde, geht hier jedenfalls auch der von Runggaldier-Schima aaO 76 erhobene Vorwurf ins Leere, im Hinblick auf die Möglichkeit einer anderen Gestaltung sei es problematisch, allein aus der Art des Beschäftigungsverlaufes auf das Vorliegen der "Karenzierungsvariante" zu schließen; es ist vielmehr, wie die genannten Autoren aaO 78 f einräumen, auch bei saisonbedingten Unterbrechungen der Beschäftigung auf das - hier festgestellte - Erklärungsverhalten der Parteien des Arbeitsvertrages abzustellen. Im übrigen sei zu dem Vorwurf, der Oberste Gerichtshof gehe zugunsten der Arbeitnehmer ohne Differenzierung jeweils von einer Karenzierung aus, auf die jüngst ergangene Entscheidung 9 Ob A 111/94 verwiesen, in der im Hinblick auf den Anlaß der Unterbrechung und das Verhalten des Arbeitnehmers eine Karenzierung verneint wurde.

Soweit die Revisionswerberin im Zusammenhang mit der Berechnung der Abfertigung auf Art V Abs 4 der Übergangsbestimmungen zum BUAG BGBl. 618/1987 verweist, wonach als Beschäftigungszeiten nur Zeiten anzurechnen sind, die dem BArbUG 1972 unterlagen bzw. auf die nunmehrige Regelung des § 5 BUAG verweist, ist ihr zu erwidern, daß im vorliegenden Fall die gemäß § 13 d Abs 1 BUAG für die Erlangung des begehrten Abfertigungsanspruches von neun Monatsentgelten erforderlichen 1.040 Beschäftigungswochen auch dann vorliegen, wenn man die Zeiten der Karenzierung nicht berücksichtigt.

Was die Beschäftigungsbewilligung betrifft, ist sie lediglich Voraussetzung für die Erlaubtheit der Beschäftigung, nicht aber für die Wirksamkeit einer anläßlich des Auslaufens der Bewilligung erteilten Zusage des Arbeitgebers, diese bei Besserung der Witterung wieder zu beantragen und den Arbeitnehmer für den Fall ihrer Erteilung wieder einzustellen; ihr zeitweiliges Fehlen spricht daher nicht gegen eine wirksame fortdauernde rechtliche Bindung der Parteien des Arbeitsverhältnisses (siehe ecolex 1994, 560 mwH).

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.