OGH vom 28.02.2011, 16Ok4/10
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Präsidentin Hon. Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel und Dr. E. Solé sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Bauer und Dr. Ertl als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin C***** GmbH, *****, vertreten durch Galla Herget Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die Antragsgegnerin Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17 19, Wien 1, wegen Abstellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäß §§ 5, 26 KartG, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom , GZ 25 Kt 30/09 49, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist Art 102 AEUV dahin auszulegen, dass ein Hoheitsträger unternehmerisch tätig wird, wenn er die von Unternehmen aufgrund von gesetzlichen Meldepflichten gemeldeten Daten in einer Datenbank (Firmenbuch) speichert und gegen Entgelt Einsicht gewährt und/oder Ausdrucke herstellen lässt, darüber hinausgehende Verwertungshandlungen aber untersagt?
Für den Fall von Verneinung von Frage 1:
2. Liegt unternehmerisches Handeln vor, wenn der Hoheitsträger unter Berufung auf sein Sui generis Schutzrecht als Datenbankhersteller Verwertungshandlungen untersagt, die über die Gewährung von Einsicht und die Erstellung von Ausdrucken hinausgehen?
Für den Fall von Bejahung von Frage 1 oder 2:
3. Ist Art 102 AEUV dahin auszulegen, dass die Grundsätze der Entscheidungen vom , Rs C 241/91 und C-242/91, Magill TV Guide , und Rs C-418/01, I.M.S. Health , („Essential-Facilities-Doktrin“) auch anzuwenden sind, wenn es keinen „vorgelagerten Markt“ gibt, weil die geschützten Daten im Rahmen hoheitlicher Tätigkeit gesammelt und in einer Datenbank (Firmenbuch) gespeichert werden?
II. Das Verfahren über den Rekurs der Antragstellerin wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung ausgesetzt.
Text
Begründung:
I. Sachverhalt:
I.1. Die Antragstellerin bzw ihre Rechtsvorgänger (idF Antragstellerin) verfügen seit über 130 Jahren über umfangreiche Sammlungen von Firmeninformationen. 1984 begannen sie mit der Erstellung einer elektronischen Wirtschaftsdatenbank basierend auf einer Kartei, deren Daten nach Einsicht in das Handelsregister (Firmenbuch) überprüft, korrigiert und ergänzt wurden. Ab 1986 bot die Antragstellerin die Datenbank über BTX öffentlich an und erbrachte für Großkunden individuelle Informationsdienstleistungen. Ab 1988 war österreichweit die Abfrage der Daten der GmbH Gesellschafter und Kommanditisten möglich. Seit 1995 kann auf die Datenbank über Internet zugegriffen werden. Die Wirtschaftsdatenbank der Antragstellerin enthält über jene Informationen hinaus, die aus dem früheren Handelsregister und nunmehrigen Firmenbuch der Gerichte ersehen werden können, zusätzliche Informationen über die Branche und den ÖNACE Code, Beteiligungen der Gesellschafter und Beteiligungen der verzeichneten Unternehmen. Ferner können Informationen über Telefon und Faxnummern, Bankverbindungen, Geschäftsfelder, Internet und E Mail Adressen, und eine Kurzbezeichnung der Unternehmen sowie passende Suchworte zu den Unternehmen abgefragt werden. Die Investitionskosten für die Wirtschaftsdatenbank betrugen zwischen 1984 und 2000 rund 9 Mio EUR. Als Herausgeberin des Zentralblattes für Eintragungen in das Firmenbuch der Republik Österreich erhielt die Antragstellerin bis Dezember 2001 vom Bundesrechenzentrum die Daten ohne jede Verwendungsbeschränkung. Sie verwendete die Daten auch für die eigene Wirtschaftsdatenbank.
I.2. Die Handelsgerichte der Antragsgegnerin führten über viele Jahrzehnte bis 1990 das Handelsregister, in dem grundlegende Tatsachen und Rechtsverhältnisse der vollkaufmännischen Unternehmen beurkundet und damit öffentlich zugänglich gemacht wurden. Die Einsicht in dieses Register war nur beim jeweiligen Registergericht für die in seinem Sprengel ansässigen Unternehmen möglich. Außerdem musste entweder die Registernummer oder die Firma des Unternehmens bekannt sein. Mit wurde das Handelsregister auf das automationsunterstützte Firmenbuch umgestellt. Die Rückerfassung der Unternehmensdaten erfolgte zwischen Mitte 1992 und Ende 1994. Ab 1993 war die Abfrage über BTX möglich, seit Mitte 1999 kann über Internet abgefragt werden. Die Gesamtinvestitionskosten betrugen 5,8 Mio EUR. Daneben fallen jährliche Betriebskosten von mindestens 3 Mio EUR an.
1999 erteilte die Antragsgegnerin nach vorangegangener Ausschreibung fünf Unternehmen den Zuschlag für die Errichtung von Verrechnungsstellen für die kostenpflichtige Vermittlung von Firmenbuchdaten. Die Unternehmen stellen als Service Provider im Internet die Verbindung zwischen dem Firmenbuch und dem Kunden her, erkennen beim Informationstransport die Gebühren und heben diese als Verrechnungsstelle ein. Den Verrechnungsstellen ist es verboten, eigene Sammlungen über die Daten anzulegen und/oder die Daten im Internet oder anderswo entgeltlich oder unentgeltlich anzubieten, den Inhalt oder die Darstellung der transportierten Informationen zu ändern oder um Werbung zu erweitern. Auch den Kunden der Verrechnungsstellen sind Verwertungshandlungen verboten, die das der Antragsgegnerin in Bezug auf die Firmenbuchdatenbank zustehende urheberrechtliche Schutzrecht sui generis verletzen (s dazu Pkt IV. 4).
Die Antragsgegnerin stellt nicht nur Einsicht in einzelne Einträge des Firmenbuchs zur Verfügung, sondern auch Suchfunktionen, die entweder uneingeschränkt und bundesweit oder mit Einschränkungen auf bestimmte Gebiete, Rechtsformen oder Rechtseigenschaften erfolgen können. Weiters ist die Suche nach juristischen und natürlichen Personen möglich, sodass sowohl Mehrfachbeteiligungen als auch Mehrfachfunktionen gesellschaftsrechtlicher Organe ersehen werden können.
I.3. In einem 2001 eingeleiteten Verfahren vor dem Handelsgericht Wien nahm die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf Unterlassung, Rechnungslegung und Zahlung in Anspruch. Es sollte untersagt werden, Daten aus dem Firmenbuch insbesondere durch Speicherung, Vervielfältigung oder Weitergabe an Dritte zu verwerten. Mit Beschluss vom , 4 Ob 17/02g, gab der Oberste Gerichtshof einem im gleichen Umfang gestellten Sicherungsantrag teilweise Folge und trug der Antragstellerin auf, es bis zur Rechtskraft der über die dortige Klage ergehenden Entscheidung zu unterlassen, die Firmenbuchdatenbank zur Aktualisierung ihrer eigenen Datenbank zu verwerten, insbesondere Daten daraus zu speichern oder sonst zu vervielfältigen, um sie an dritte Personen weiterzugeben, diesen zugänglich zu machen oder Auskünfte daraus zu erteilen, sofern sie diese Daten nicht gegen angemessenes, der Antragsgegnerin zufließendes Entgelt bezogen hat.
I.4. Aus technischen Gründen ist es für das bloße Aktualisieren von Daten in der Datenbank der Antragstellerin erforderlich, stets den gesamten Datenbestand eines Unternehmens abzufragen, zu übertragen und zu verarbeiten. Änderungsdaten gesondert abzufragen, wird von der Antragsgegnerin nicht angeboten; eine entsprechende technische Funktion besteht nicht.
II. Anträge und Vorbringen der Parteien:
II.1. Die Antragstellerin begehrt, der Antragsgegnerin aufzutragen,
A.
es zu unterlassen, tagesaktuelle Dokumente aus dem Firmenbuch beinhaltend die gesamten Firmenbuchauszüge jener Firmen, bei denen sich am Tag vor der Zurverfügungstellung im Firmenbuch der Antragsgegnerin Eintragungen oder Löschungen ereigneten, zu unangemessenem Entgelt zur Verfügung zu stellen;
der Antragstellerin tagesaktuelle Dokumente aus dem Firmenbuch beinhaltend die gesamten Firmenbuchauszüge jener Firmen, bei denen sich am Tag vor der Zurverfügungstellung im Firmenbuch der Antragstellerinnen Eintragungen oder Löschungen ereigneten,
gegen angemessenes Entgelt, in eventu
gegen ein Entgelt zur Verfügung zu stellen, dessen Höhe sich an den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen zu orientieren hat und
B.
eventualiter, der Antragstellerin gegen angemessenes Entgelt eine Lizenz zur Nutzung der tagesaktuellen Dokumente aus dem Firmenbuch, beinhaltend die gesamten Firmenbuchauszüge jener Firmen, bei denen sich am Tag vor der Zurverfügungstellung im Firmenbuch der Antragsgegnerin Eintragungen oder Löschungen ereigneten, einzuräumen, damit die Antragstellerin diese Daten in die eigene Wirtschaftsdatenbank einbringen und im Rahmen der eigenen Wirtschaftsdatenbank den Abnehmern (Kunden) zur Nutzung zur Verfügung stellen und vertreiben kann.
II.2. Während das Führen des Registers eine hoheitliche Tätigkeit sei, treffe das auf das Herstellen und die Abgabe unbeglaubigter Kopien nicht zu. Die Firmenbuchabfrage über Verrechnungsstellen müsse nicht notwendig von einer öffentlichen Einrichtung durchgeführt werden und sei keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Die Antragsgegnerin sei daher beim entgeltlichen Vertrieb von Firmenbuchdaten Unternehmerin und missbrauche aufgrund ihrer alleinigen Verfügungsberechtigung über die Firmenbuchdaten ihre marktbeherrschende Stellung dadurch, dass sie das Entgelt für die Firmenbuchabfragen nicht an den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen ausrichte. Die vom Europäischen Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zu Art 102 AEUV und der „Essential Facilities Doktrin“ geforderten Voraussetzungen für die Erteilung einer Zwangslizenz lägen vor. Die Wirtschaftsdatenbank der Antragstellerin sei ein neuartiges Produkt, weil darin neben den Firmenbuchdaten andere Geschäftsdaten und eine Fülle von „Verlinkungen“ abrufbar seien und die Antragstellerin grafische Darstellungen von Beteiligungsstrukturen und Vernetzungen anbiete.
II.3. Die Antragsgegnerin wendet ein, die Bereitstellung der Firmenbuchdaten in Vollziehung des Firmenbuchgesetzes und der Firmenbuchdatenbankverordnung sei eine hoheitliche Tätigkeit, die nicht dem Wettbewerbsrecht unterliegt. Selbst wenn man privatwirtschaftliches Handeln unterstellte, liege kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor. Die Antragsgegnerin könne nicht verhalten werden, Daten aus ihrer urheberrechtlich geschützten Datenbank für bloß nachahmerische Produkte der Antragstellerin herauszugeben und sich damit selbst zu konkurrenzieren. Die über die Verrechnungsstelle bezogenen Daten seien der wesentliche Kern der von der Antragstellerin vertriebenen Firmeninformationen, die entgegen § 4 Abs 2 Firmenbuchdatenbankverordnung kommerziell weiter verwendet würden.
II.3. Der Bundeskartellanwalt und die Bundeswettbewerbsbehörde schlossen sich diesen Ausführungen an.
III. Bisheriges Verfahren:
Das Erstgericht wies den Abstellungsantrag sowie den Antrag auf Zurverfügungstellung der Firmenbuchauszüge gegen angemessenes bzw den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen entsprechendes Entgelt zurück und den Eventualantrag auf Einräumung einer Lizenz ab.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin .
Rechtliche Beurteilung
IV. Rechtsgrundlagen:
IV.1. Das Firmenbuch besteht aus einem Hauptbuch und der Urkundensammlung. Es dient nach § 1 Firmenbuchgesetz (FBG) der Verzeichnung und Offenlegung von Tatsachen, die nach dem Firmenbuchgesetz oder nach sonstigen gesetzlichen Vorschriften einzutragen sind. Einzutragen sind alle in § 2 FBG genannten Rechtsträger, wie beispielsweise Einzelunternehmer, offene Gesellschaften, Kommanditgesellschaften, Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung; bei allen Rechtsträgern sind bestimmte im § 3 FBG aufgezählte Umstände einzutragen, wie beispielsweise die Firma, die Rechtsform, der Sitz, eine Kurzbezeichnung des Geschäftszweigs, allfällige Zweigniederlassungen, Name und Geburtsdatum der vertretungsbefugten Personen sowie Beginn und Art der Vertretungsbefugnis, die Liquidation oder Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. In §§ 4, 5, 6 und 7 FBG sind besondere Eintragungserfordernisse normiert, insbesondere für Versicherungen und Genossenschaften. Auch die Änderung eingetragener Tatsachen ist beim Gericht unverzüglich anzumelden (§ 10 FBG).
IV.2. Urkunden, aufgrund derer Eintragungen im Hauptbuch vorgenommen werden oder für die die Aufbewahrung bei Gericht angeordnet ist, sind in die Urkundensammlung des Firmenbuchgerichts mittlerweile ebenfalls in elektronischer Form aufzunehmen und daher grundsätzlich ebenfalls elektronisch einsehbar.
IV.3. Gemäß § 34 FBG ist nach Maßgabe der technischen und personellen Möglichkeiten jedermann zur Einzelabfrage aus dem Firmenbuch mittels automationsunterstützter Datenübermittlung befugt. Firmenbuchabfragen, die sich auf sämtliche Eintragungen aller Firmenbuchgerichte oder zumindest eines Firmenbuchgerichts beziehen (Sammelabfragen), können nach Maßgabe der technischen oder personellen Möglichkeiten durch Übermittlung eines Sammelauszugs auf einen besonderen Datenträger erledigt werden. Weiters wird Einsicht in das Hauptbuch durch Ausdrucke (Firmenbuchauszüge) bei den Firmenbuchgerichten und nach den technischen Möglichkeiten bei den Bezirksgerichten sowie bei Notaren gewährt (§§ 33 und 35 FBG). Solche Auszüge (Ausdrucke) sind vom Gericht zu beglaubigen, sofern darauf nicht verzichtet wird (§ 9 Abs 2 Unternehmensgesetzbuch UGB). Gemäß § 10 UGB sind Eintragungen im Firmenbuch auch in der ebenfalls elektronischen - österreichischen Ediktsdatei und im „Amtsblatt zur Wiener Zeitung“ bekannt zu machen.
IV.4. Die Firmenbuchdatenbankverordnung bestimmt die Gebühren für Einzelabfragen und Sammelabfragen. Die von den Verrechnungsstellen einzuhebenden und an den Bund zu entrichtenden Gebühren richten sich im Wesentlichen nach der Art der abgefragten Information (zB aktueller Firmenbuchauszug oder solcher mit historischen [= gelöschten] Daten, oder mit Gewerberegisterdatenverknüpfung, Teilauszüge, Suche nach Firmen, nach Personen, mit oder ohne Verknüpfungen zu weiteren Daten des Firmenbuchs). § 4 Abs 2 Firmenbuchdatenbankverordnung bestimmt, dass die Befugnis zur Firmenabfrage nach §§ 34 ff FBG über die Abfrage hinaus nicht zu Verwertungshandlungen berechtigt, die dem Bund als Datenbankhersteller nach den Bestimmungen der §§ 76c ff des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) vorbehalten sind.
IV.5. Die Einführung der §§ 76c ff UrhG erfolgte in Umsetzung der Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den rechtlichen Schutz von Datenbanken (Datenbankrichtlinie). Das Schutzrecht sui generis behält dem Hersteller grundsätzlich umfassend jede Art der Verwertung vor. Besondere Regelungen über die Verwertung dieses Schutzrechts sui generis zB für Hoheitsträger als Hersteller der geschützten Datenbank in einem Verwaltungsverfahren - bestehen nicht.
IV.6. In Umsetzung der Richtlinie 2003/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors (PSI RL) erging das Bundesgesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen (IWG). Dieses sieht eine privatrechtliche Durchsetzung von Ansprüchen auf Weiterverwendung von Dokumenten öffentlicher Stellen vor, sofern sie diese zur Weiterverwendung bereitstellen, und normiert Kriterien für die Bemessung der Entgelte, die dafür eingehoben werden dürfen. Der Zugang zu den Firmenbuchdaten wird davon nicht erfasst.
V. Vorlagefragen:
V.1. Betroffen von dem behaupteten Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist das gesamte Gebiet der Republik Österreich und daher ein wesentlicher Teil des gemeinsamen Markts, sodass das europäische Wettbewerbsrecht anwendbar ist (vgl zB Rehbinder in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht EG/Teil 1, Art 81 Abs 1 EGV, Rz 289 unter Verweis auf Slg 1972, 977 Tz 29, VCH ; Slg 1987, 405 Tz 44 50, Verband der Sachversicherer ; Slg 2004 I 4933 Tz 28, British Sugar uva).
V.2. Das Missbrauchsverbot des Art 102 AEUV richtet sich an Unternehmen. Auch öffentliche Unternehmen können Normadressaten dieser Bestimmung sein, soweit sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob dies in Form des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts erfolgt. Der Europäische Gerichtshof definiert als Unternehmen jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art der Finanzierung. Die Unternehmereigenschaft ist relativ, im Hinblick auf eine konkrete Tätigkeit zu bestimmen. Ein Rechtssubjekt kann auch nur hinsichtlich eines Teils seiner Tätigkeit als Unternehmen gelten, wenn diese Tätigkeit als wirtschaftlich zu qualifizieren ist (EuGH C 264/01 ua, Slg 2004, I 2524 Tz 58, AOK ; Rs 118/85, Slg 1987, I 2599 Tz 7, Kommission/Italien ).
Die Unternehmereigenschaft staatlicher Einrichtungen ist zu verneinen, wenn und soweit sie als Träger öffentlicher Gewalt handeln (EuGH Rs C 343/95, Slg 1997, I 1547, Diego Cali ). Es ist darauf abzustellen, ob die Tätigkeit der öffentlichen Hand zumindest auch Interessen der Allgemeinheit wahrnimmt und nach Art, Gegenstand und den für sie geltenden Regeln mit der Ausübung von Vorrechten verknüpft ist, die typischerweise hoheitlicher Natur sind (EuGH Rs C 82/01 P, Slg 2002, I 9297, Aeroports de Paris ; Rs C 343/95, Slg 1997, I 1547, Diego Cali ) .
V.3. Die Sammlung der in der Firmenbuchdatenbank enthaltenen Daten ist zumindest insofern mit der Ausübung hoheitlicher Vorrechte verknüpft, als gesetzliche Verpflichtungen zur Meldung der im Gesetz geregelten Umstände bestehen, ohne die die Datenbank nicht erstellt werden könnte. Das Firmenbuch dient aber nach seinem gesetzlichen Auftrag nicht nur der Verzeichnung, sondern auch der Offenlegung von Tatsachen, die nach den gesetzlichen Vorschriften dort einzutragen sind. Das spricht dafür, dass auch die Gewährung von Einsicht in die Datenbank als hoheitliche Tätigkeit zu werten ist.
V.3.1. Die Antragsgegnerin gewährt die Einsicht über Verrechnungsstellen gegen Entgelt und untersagt jede über die Einsicht hinausgehende Verwertung der Daten unter Berufung auf den Sui-generis-Schutz der Datenbank. Eine Weiterverwendung der Daten durch private Informationsdienste ist damit ausgeschlossen. Damit stellt sich die Frage, ob eine hoheitliche Tätigkeit auch dann noch vorliegt, wenn der Hoheitsträger die kraft Gesetzes zu meldenden und offenzulegenden Daten durch ihre Verarbeitung in einer sonderrechtlich geschützten Datenbank monopolisiert.
Gegen eine Wertung als hoheitliche Tätigkeit spricht, dass die Antragsgegnerin mit der Berufung auf den urheberrechtlichen Schutz der Datenbank ein Recht in Anspruch nimmt, dass nicht hoheitlicher, sondern privatrechtlicher Natur ist. Insoweit nimmt die Antragsgegnerin auch nicht Interessen der Allgemeinheit wahr, der daran gelegen sein muss, durch einen Wettbewerb bei Informationsdiensten ein vielfältiges und auch preisgünstiges Angebot zu erhalten.
V.4. Wird die Tätigkeit der Antragsgegnerin als unternehmerisch gewertet, dann stellt sich die weitere Frage, ob die Grundsätze der Entscheidungen vom , Rs C 241/91 und C 242/91, Slg 1995 I 743, Magill TV Guide, und vom , Rs C 418/01, Slg 2004 I 5039, I.M.S. Health, („Essential Facilities Doktrin“) auch anzuwenden sind, wenn es keinen „vorgelagerten Markt“ gibt, weil die Sammlung und Speicherung der Daten hoheitlich erfolgt.
V.4.1. Nach den genannten Entscheidungen handelt ein Unternehmen missbräuchlich, wenn es den Zugang zu geschützten Erzeugnissen oder Dienstleistungen verweigert, die für eine bestimmte Tätigkeit unerlässlich sind und nach denen zumindest potenziell Nachfrage besteht, und wenn die Weigerung nicht gerechtfertigt und geeignet ist, jeglichen Wettbewerb auf dem abgeleiteten Markt auszuschließen.
V.4.2. Es liegt aufgrund des festgestellten Sachverhalts auf der Hand, dass für die von der Antragstellerin erstellten bzw von ihr hinzugefügten Informationen die Daten aus dem Firmenbuch die essenzielle Grundlage bilden, die für ihre Tätigkeit unerlässlich sind, und dass die Unterbindung der Verwertung des Inhalts des Firmenbuchs geeignet ist, jegliche Tätigkeit von Unternehmen und daher auch jeglichen Wettbewerb auf diesem abgeleiteten Markt auszuschließen. Dass eine (nicht nur potenzielle) Nachfrage nach Wirtschaftsauskünften und Daten über Unternehmen, die zumindest auch die in der Firmenbuchdatenbank enthaltenen Daten umfassen, besteht, ergibt sich bereits aus der (zumindest jahrzehntelangen) einschlägigen Tätigkeit der Antragstellerin. Rechtfertigende Umstände sind jedenfalls bisher nicht ersichtlich.
V.4.3. Die Antragstellerin behauptet, insofern ein neues Produkt herzustellen, als sie neben Informationen über die Branche (den ÖNACE Code) sowie Telefon und Faxnummern, Bankverbindungen, Geschäftsfelder, Internet und E Mail Adressen, eine Kurzbezeichnung und passende Suchworte der Unternehmen nicht nur verbale Darstellungen, sondern auch komplexe Diagramme und grafische Darstellungen von Firmenverflechtungen anbietet. Dazu gibt es bisher keine Feststellungen.
V.4.4. Selbst bei Erfüllung aller genannten Bedingungen (s Punkt V.4.1.) könnte der Anwendung der „Essential-Facilities-Doktrin“ entgegen stehen, dass zwar die (allfällige) Verwertung der geschützten Daten im Rahmen unternehmerischer Tätigkeit erfolgt, nicht aber ihre Sammlung und Erstellung, also insoweit ein „vorgelagerter Markt“ nicht besteht. Für ihre Anwendbarkeit auch in diesem Fall könnte sprechen, dass auch die den Gegenstand der Entscheidung Rs C 241/91 und C 242/91, Magill TV Guide , bildenden Informationen nicht für eine (gesonderte) Verwertung geschaffen wurden, sondern ein „Nebenprodukt“ der Ausstrahlung von Fernsehprogrammen waren und von jeder Sendeanstalt einzeln wöchentlich veröffentlicht bzw über Nachfrage Zeitungen und Zeitschriften zur tageweisen Veröffentlichung kostenlos zur Verfügung gestellt wurden. Darüber hinaus hat die Antragstellerin seit Jahrzehnten eine auf dem Handelsregister (Firmenbuch) basierende Wirtschaftsdatenbank geführt, und es könnte, wäre die „Essential-Facilities-Doktrin“ nicht anwendbar, nur noch nach den innerstaatlichen allgemeinen privatrechtlichen Regeln zum Kontrahierungszwang geprüft werden, ob die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Lizenz zur Nutzung der Daten erteilen muss.
V.4.5. Für die Anwendung von Wettbewerbsrecht könnte auch sprechen, dass nach der Richtlinie 2003/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors (PSI Richtlinie) öffentlichen Daten ein wesentliches Ausgangsmaterial für Produkte und Dienste mit digitalen Inhalten sind und europäische Unternehmen in die Lage versetzt werden sollen, deren Potenzial umfassend zu nutzen (Erwägungsgrund 5). Auch wenn die Richtlinie keine Verpflichtung zur Gestattung der Weiterverwendung von Daten enthält, sondern diese Entscheidung den Mitgliedstaaten überlässt (Erwägungsgrund 9), soll die Offenlegung einerseits nicht nur die Politik, sondern auch die Justiz und Verwaltung betreffen (Erwägungsgrund 16), und es sollen andererseits die öffentlichen Stellen ihre Urheberrechte auf eine Art und Weise ausüben, die die Weiterverwendung erleichtert, auch wenn das Bestehen solcher Schutzrechte nicht berührt wird (Erwägungsgrund 22).
VI. Bis zum Einlangen der Vorabentscheidung ist das Verfahren über den Rekurs der Antragstellerin nach § 90a Abs 1 GOG auszusetzen.