OGH vom 16.07.1998, 10ObS197/98p
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr und Hon.Prof.Dr. Danzl als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter MR Mag. Dorit Tschögele (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Jörg Wirrer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Bego Z*****, vertreten durch Dr. Norbert Moser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, 1092 Wien, Roßauer Lände 3, vertreten durch Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ausgleichszulage, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom , GZ 7 Rs 269/97a-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom , GZ 35 Cgs 63/97m-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger zu Handen seines Vertreters binnen 14 Tagen die mit S 4.058,88 (hierin enthalten S 676,48 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der am geborene Kläger ist bosnischer Staatsbürger. Er bezieht seit von der beklagten Partei eine vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit.
Mit Bescheid vom lehnte die beklagte Partei seinen Antrag auf Gewährung der Ausgleichszulage zu dieser Pension ab.
Mit der dagegen gerichteten Klage stellte der Kläger das Begehren auf Leistung der Ausgleichszulage zu seiner vorzeitigen Alterspension ab dem frühest möglichen Zeitpunkt im gesetzlichem Ausmaß.
Das Erstgericht sprach aus, daß das Begehren auf Leistung einer Ausgleichszulage zur vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit des Klägers vom bis , vom bis , vom bis , vom bis und vom bis (insoweit unbekämpft und damit rechtskräftig) sowie - insoweit noch strittig - ab dem Grunde nach zu Recht besteht. Das Mehrbegehren auf Leistung einer Ausgleichszulage auch für die Zeiträume vom 9.1. bis , 9.3. bis , 6.4. bis , 11.6. bis sowie 17.7. bis wurde - ebenfalls unangefochten und damit rechtskräftig - abgewiesen. Schließlich wurde der beklagten Partei aufgetragen, dem Kläger auf die Ausgleichszulage bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides eine vorläufige Zahlung in der Höhe von monatlich S 6.000 zu erbringen, und zwar die bereits fällig gewordenen Beträge binnen 14 Tagen nach Zustellung dieser Entscheidung und die künftig fällig werdenden Beträge am ersten eines jeden Monats im nachhinein.
Das Erstgericht traf hiezu folgende Feststellungen:
Der Kläger ist seit 1975 verheiratet. Seiner Ehe entstammen drei Kinder, geboren 1975, 1977 und 1978. Die Gattin des Klägers und zwei seiner Kinder leben in Bosnien, eine Tochter in Rijeka. Der Kläger führt mit seiner Ehefrau keinen gemeinsamen Haushalt. Seit 1991 bewohnt er in E***** (Österreich) ein Zimmer mit einer Größe von etwa 18m**2 (samt Bad und WC am Gang mit Benützungsrecht gemeinsam mit zwei weiteren Mietern) in Untermiete. Während der Kriegsjahre 1992 bis 1996 war der Kläger nie zuhause in Bosnien, 1996 etwa vier- bis fünfmal, wobei der Grund darin lag, Nachweise für seine jugoslawischen Arbeitszeiten zu beschaffen. Diese Aufenthalte währten lediglich einige Tage, und zwar vom 9.1. bis , 9.3. bis , 6.4. bis , 11.6. bis und 17.7. bis sowie vom 4.8. bis , 1.10. bis , 24.10. bis und 9.12. bis . 1997 war der Kläger überhaupt nicht mehr in Bosnien. Fallweise besucht er Bekannte im benachbarten Slowenien oder seine Tochter in Rijeka, wobei auch diese Aufenthalte nur wenige Tage dauern. Die Miete für das Untermietszimmer beträgt S 1.000 zuzüglich S 200 an Betriebskosten und Strom pro Monat.
Der Kläger beabsichtigt, in Österreich zu bleiben und auch die österreichische Staatsbürgerschaft zu erlangen.
In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt - zusammengefaßt - dahin, daß der Kläger im Sinne der am nach der 53. Novelle zum ASVG in Kraft getretenen Bestimmung des § 292 Abs 1 ASVG seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland habe und daher ab diesem Zeitraum auch sein Anspruch auf Ausgleichszulage zu der ihm zuerkannten vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit dem Grunde nach zu Recht bestehe. Für die Zeit davor gebühre hingegen die Ausgleichszulage nur in jenen Zeiträumen, in welchen er sich auch tatsächlich im Inland aufgehalten habe; jeder Auslandsaufenthalt führe hingegen für seine Dauer zum Verlust derselben. Demgemäß kam das Erstgericht zu dem bereits wiedergegebenen zeitlich gestaffelten Zuspruch.
Das Berufungsgericht gab der von der beklagten Partei lediglich hinsichtlich des Zeitraumes ab erhobenen und ausschließlich auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Berufung keine Folge. Es führte im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung aus, daß sich der Kläger im Jahre 1996 an insgesamt 127 und in den letzten fünf Monaten dieses Jahres an insgesamt 63 Tagen nicht im Inland aufgehalten habe. Auch wenn damit der Umfang seiner Auslandsaufenthalte etwa 1/3 des Gesamtjahres 1996 bzw etwa 2/5 ab betragen habe, sei damit für den Rechtstandpunkt der beklagten Partei nichts gewonnen. Abgesehen davon, daß der Umfang der Inlandsaufenthalte noch immer deutlich überwiege, beabsichtige der Kläger, der seit 1991 in Österreich lebe, hier zu bleiben und die österreichische Staatsbürgerschaft zu erlangen; auch die Tatsache, daß er 1997 kein einziges Mal bei seiner in Bosnien lebenden Familie gewesen sei, schaffe Umstände persönlicher Art, welche darauf hindeuteten, daß er seinen Aufenthaltsort in Österreich zum Mittelpunkt seines Lebens und seiner sozialen Beziehungen im Sinne des § 66 Abs 2 JN gemacht habe. Damit sei aber von einem gewöhnlichen Aufenthaltsort des Klägers im Inland jedenfalls für den noch strittigen Zeitraum ab nach der ab diesem Datum geltenden Rechtslage auszugehen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, das angefochtene Berufungsurteil im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens auf Gewährung einer Ausgleichszulage ab abzuändern. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die klagende Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet.
Die Revision ist gemäß § 46 Abs 3 ASGG auch ohne Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Abs 1 leg cit zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Im Rahmen des Revisionsgrundes nach § 503 Z 2 ZPO werden ausschließlich Feststellungsmängel betreffend persönliche Verhältnisse und Daten des Klägers releviert. Solche Feststellungsmängel sind jedoch - soweit sie überhaupt für das Ergebnis der rechtlichen Beurteilung von Relevanz sind - dem Rechtsmittelgrund nach § 503 Z 4 ZPO zu unterstellen, sodaß hierauf im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge eingegangen wird.
Hiezu hat der Oberste Gerichtshof folgendes erwogen:
Rechtliche Beurteilung
Maßgebliche Norm für die Anspruchsvoraussetzungen des klägerischen Ausgleichszulagenbegehrens ab dem allein noch strittigen Datum ist § 292 Abs 1 ASVG in der mit diesem Datum (§ 564 Abs 1 Z 1 ASVG idF des SRÄG 1996 BGBl 411) in Kraft getretenen Fassung gemäß Art I Z 154 dieser 53. Novelle zum ASVG. Danach hat ein Pensionsberechtigter (neben weiteren Voraussetzungen) Anspruch auf Ausgleichszulage, "solange er seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat". Nach den Materialien zur neuen Bestimmung wurde der frühere Terminus "(im Inland) aufhält" - über Anregung der betroffenen Sozialversicherungsträger - durch jenen des "gewöhnlichen Aufenthaltes" ersetzt, um so (besser als vorher) "seine Dauer und Beständigkeit sowie andere Umstände persönlicher oder beruflicher Natur zu berücksichtigen, die dauerhafte Beziehungen zwischen einer Person und ihrem Aufenthalt anzeigen", wobei nach dem Willen des Gesetzgebers der neue Ausdruck im Sinne des § 66 Abs 2 JN verstanden werden solle (RV 214 BlgNr 20. GP, 44).
Mit der Auslegung dieses neuen Gesetzesbegriffes hatte sich der Oberste Gerichtshof bereits in seiner (teilweise in ZAS - Judikaturbeilage - 1998, 21 veröffentlichten) Entscheidung 10 ObS 401/97m vom zu befassen und hiezu in Anknüpfung an die Judikaturgrundsätze im Zusammenhang mit denselben verba legalia "gewöhnlicher Aufenthalt im Inland" in § 3 Abs 1 des Bundespflegegeldgesetzes (BPGG - 10 ObS 2207/96y = SSV-NF 10/83 = SZ 69/184 = ARD 4800/45/96) - von Pfeil jüngst als "Vorbildfunktion für die Neuregelung bei der Ausgleichszulage" bezeichnet (DRdA 1998, 214 [216 a E] - wie folgt ausgeführt:
Nach dem vom Gesetzgeber selbst für maßgeblich erachteten § 66 Abs 2 JN wird der allgemeine Gerichtsstand einer Person auch durch deren gewöhnlichen Aufenthalt begründet. Der Aufenthalt einer Person bestimmt sich ausschließlich nach tatsächlichen Umständen. Er hängt weder von der Erlaubtheit noch von der Freiwilligkeit des Aufenthaltes ab. Bei der Beurteilung, ob ein Aufenthalt als gewöhnlicher Aufenthalt anzusehen ist, sind seine Dauer und seine Beständigkeit sowie andere Umstände persönlicher oder beruflicher Art zu berücksichtigen, die dauerhafte Beziehungen zwischen einer Person und ihrem Aufenthalt anzeigen (§ 66 Abs 2 JN). Daran hat auch die nunmehrige verfassungsgesetzliche Definition des Begriffes "Hauptwohnsitz" in Art 6 Abs 3 B-VG durch Z 1 der B-VG-Novelle BGBl 1994/504, welche mit Wirkung ab in allen bundes- und landesrechtlichen Vorschriften den Begriff des "ordentlichen Wohnsitzes" ersetzt, nichts geändert. Der Anspruch hängt daher zunächst nur von der tatsächlichen physischen Anwesenheit im Bundesgebiet ab. Auf rechtliche Aspekte, insbesondere die Erlaubtheit des Aufenthaltes (etwa nach fremdenpolizeilichen Vorschriften: dies in Erwiderung der Revisionsausführungen, wonach die Aufenthaltsbewilligung des Klägers mit limitiert gewesen sei), kommt es daher ebensowenig an wie auf die allfällige Motivation für den Aufenthalt in Österreich. Der faktische Aufenthalt allein genügt freilich nicht. Die örtliche Nahebeziehung des Anspruchswerbers muß vielmehr eine höhere Intensität erreichen. Für die Qualifizierung des Aufenthaltes als "gewöhnlich" sind seine Dauer und Beständigkeit sowie andere Umstände persönlicher oder beruflicher Art zu berücksichtigen, die dauerhafte Beziehungen zwischen einer Person und ihrem Aufenthalt anzeigen. Auf ein bloß voluntatives Element ("Verbleibeabsicht" - hier etwa im Zusammenhang mit der vom Erstgericht festgestellten Absicht des Klägers, die österreichische Staatsbürgerschaft erlangen zu wollen) kommt es - im Gegensatz zum ordentlichen Wohnsitz bzw nun zum Hauptwohnsitz - nicht an. Nur vorübergehende bzw kurzfristige Auslandsaufenthalte können daher den Anspruch nicht beeinträchtigen. Das ergibt sich bereits aus dem üblichen Wortsinn von "gewöhnlich" und den in § 66 Abs 2 JN enthaltenen allgemeinen Kriterien. Es stellt sich allerdings die Frage, bis zu welcher Dauer eines Auslandsaufenthaltes noch von einem vorübergehenden Auslandsaufenthalt gesprochen werden kann, der nicht zur Versagung des Ausgleichszulagenanspruches führt. Abwesenheiten bis zu vier Wochen sind - ohne Rücksicht auf ihre Gründe - jedenfalls als unschädlich anzusehen.
In den weiteren Überlegungen wurde sodann auf die auch hier in der Revision relevierte Bestimmung des § 89 Abs 1 Z 3 ASVG (Ruhen der Leistungsansprüche bei ... Auslandsaufenthalt) verwiesen, wonach die Leistungsansprüche in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung hinsichtlich der Geldleistungen, solange sich der Anspruchsberechtigte im Ausland aufhält, ruhen; dieses Ruhen von Renten tritt jedoch (nach Abs 2 leg cit) nicht ein, wenn der Auslandsaufenthalt in einem Kalenderjahr nicht zwei Monate überschreitet (Pfeil hat hiezu freilich jüngst - DRdA 1998, 214 [217] - zutreffend ausgeführt, daß eine "schematische Übernahme der Zweimonatefrist aus § 89 Abs 2 ASVG" abgelehnt und auch darauf hingewiesen, daß die Ausnahmen vom Ruhen nach § 89 Abs 3 ASVG im Hinblick auf die speziellen Regelungen für die Ausgleichszulage [speziell nach Abs 3 Z 1 betreffend zwischenstaatliche Übereinkommen] nicht zum Tragen käme. Im Gegensatz zu den Ausführungen des Klägers in seiner Revisionsbeantwortung - ist aus den Bestimmungen des AbkSozSi-Jugoslawien ist für seinen Standpunkt nichts abzuleiten. Abgesehen davon, daß das Abkommen durch Kündigung seitens der Republik Österreich außer Kraft getreten ist (BGBl 1996/345), schloß dieses zwar nach seinem Art 5 Abs 1 eine Kürzung, ein Ruhen oder eine Entziehung von Geldleistungen etwa aus der österreichischen Pensionsversicherung aus, weil der Berechtigte im Gebiet des anderen Vertragsstaates wohnte. Nach Z 4 lit a des Schlußprotokolles zu diesem Abkommen bezog sich die jedoch ausdrücklich nicht auf die Ausgleichszulage (Pfeil aaO, FN 23).
Schließlich sprach der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 401/97m auch noch unter Hinweis auf die Entscheidung SSV-NF 3/117 aus, daß das für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit gemäß § 7 Abs 1 ASGG maßgebliche Erfordernis des (gleichfalls) gewöhnlichen Aufenthaltes dem im Sinne des § 66 JN gleichwertig und dann nicht erfüllt sei, wenn sich der Versicherte, der seinen Wohnsitz im Ausland hat, jährlich nur einmal durch ein bis drei Monate an einem bestimmten Ort im Inland aufhält, die übrige Zeit jedoch ausschließlich im Ausland befindet.
Erst jüngst hat sich auch Pfeil in seinem Beitrag "Der praktische Fall" in DRdA 1998, 214 ff sehr ausführlich dem Thema Ausgleichszulagenanspruch und Auslandsaufenthalt gewidmet und kam dabei - zusammengefaßt - zu folgenden Ergebnissen:
Schon die frühere Formulierung stellte eindeutig auf einen bestimmten Zeitraum des Inlandsaufenthaltes ab (arg "solange er sich im Inland aufhält" in § 292 Abs 1 ASVG aF); anders als beim Grundanspruch auf die Pension selbst konnte es hier also nicht auf die Situation an einem bestimmten Tag, insbesondere dem Stichtag, ankommen, sodaß jemand, der sich etwa nur zum Zeitpunkt der Prüfung der Voraussetzungen für den Anspruch auf Ausgleichszulage im Inland aufgehalten hat, damit vorerst auch nur mit deren Gewährung im betreffenden Monat rechnen konnte; bestand der Inlandsaufenthalt dann nicht mehr weiter, so endete der Anspruch auf Ausgleichszulage auch mit dem Ende dieses Monats.
Aus den bereits weiter oben zitierten Materialien zur 53. ASVG-Novelle werde deutlich, daß der Gesetzgeber hier offenkundig für solche Personen Erleichterungen habe schaffen wollen, die zwar grundsätzlich im Inland leben, diesen Aufenthalt jedoch kurzfristig und vorübergehend unterbrechen, allerdings ohne näher zu präzisieren, wie lange und wie oft solche Unterbrechungen tatsächlich "ausgleichszulagen-unschädlich" sind bzw wann keine derart tolerierbare Unterbrechung (mehr) vorliegt. Aus der Umschreibung der Kriterien der Dauer und Beständigkeit (im Sinne des vom Gesetzgeber ausdrücklich zitierten § 66 Abs 2 JN) werde deutlich, daß eine Gesamtschau anzustellen ist, in deren Rahmen die genannten Kriterien wichtige - aber eben nur - Indizien darstellen. Bei längeren Auslandsaufenthalten sei weiters auch die Möglichkeit des Pensionsversicherungsträgers, die Voraussetzungen für den Ausgleichszulagenanspruch (insbesondere im Hinblick auf Nettoeinkommen und Unterhaltsansprüche) zu überprüfen, nicht mehr gewährleistet. Auslandsaufenthalte eines Ausgleichszulagenbeziehers hätten daher nur dann grundsätzlich Einfluß auf den Weiterbestand dieses Anspruches, wenn sie zwei Monate pro Kalenderjahr nicht übersteigen, wobei es keinen Unterschied machen dürfe, ob der - zulange - Auslandsaufenthalt ein ununterbrochener sei oder ob die Zweimonatsfrist durch mehrere Auslandsaufenthalte überschritten werde.
Schließlich befaßt sich Pfeil aaO (218 f) auch noch mit der Fallgestaltung, daß der gewöhnliche Inlandsaufenthalt zwar wegfalle, dann aber wiederum aufleben könne: Begebe sich ein Pensionsbezieher etwa für vier Monate ins Ausland, um einen dort lebenden, schwer erkrankten Angehörigen zu betreuen, so sei die Unterbrechung zwar - und zwar selbst dann, wenn alle Umstände dafür sprächen, daß der Anspruchsberechtigte wieder nach Österreich zurückkehren werde - im Sinne der vorstehenden Ausführungen zu lange, um einen kontinuierlichen gewöhnlichen Aufenthalt annehmen zu können. Aus der Möglichkeit des Auslandsaufenthaltswechsels während ein und desselben Jahres folge weiters, daß der Ausgleichszulagenanspruch für den jeweiligen Rest des Kalenderjahres, in dem ein gewöhnlicher Inlandsaufenthalt vorliegt, nicht verlorengehe, wenn der (die) Auslandsaufenthalt(e) im betreffenden Jahr bereits länger als zwei Monate (allenfalls zuzüglich der Toleranzfrist nach § 296 Abs 2 vierter Satz ASVG: "Ende des Monates, in dem die Voraussetzungen für den Anspruch wegfallen") sei; auch eine Aliquotierung der (Zweimonats-)Frist etwa im Sinne von "wer erst zu Jahresmitte Ausgleichszulage beansprucht, darf im betreffenden Jahr auch nur ein Monat abwesend sein", wäre mit der Funktion dieser Leistung unvereinbar. Ausgleichszulagenrechtlich sei das Jahr daher bei wechselnden Aufenthalten grundsätzlich in verschiedene Perioden zu teilen. Andererseits reichten einige wenige Monate Inlandsaufenthalt im betreffenden Kalenderjahr dann nicht für dessen Qualifikation als "gewöhnlich" aus, je häufiger derartige Unterbrechungen mehrfacher unmittelbar aufeinanderfolgender (nicht ganz kurzfristiger) Auslandsaufenthalte durch Inlandsaufenthalte vorliegen bzw je länger diese dauern.
Diese Ausführungen Pfeils befindet der Senat als überzeugend und stichhaltig. Wendet man alle diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall - insbesondere auch unter Bedachtnahme auf die von Pfeil geforderte Gesamtschau - an, so ergibt sich, daß die allein entscheidungswesentlichen Auslandsaufenthalte des Klägers nach dem stets nur kurzfristig und vorübergehender Natur waren, wobei auch der Umstand ins Gewicht fällt, daß die Aufenthalte in Bosnien ausschließlich im Zusammenhang mit der Beschaffung von Nachweisen für seine jugoslawischen Arbeitszeiten zur beantragten vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit standen (wie sich dies auch aus dem Pensionsakt Blatt 60 ff ergibt), ab 1997 (wiederum nach den maßgeblichen Feststellungen) aber außer gelegentlichen (tageweisen) Besuchen bei der Tochter oder Bekannten in Bosnien und Slowenien nicht mehr vorkamen (offenbar auch deshalb, weil die beklagte Partei zwischenzeitlich mit Bescheid vom seinen Anspruch auf vorzeitige Alterspension anerkannt hatte: Blatt 101 des Pensionsaktes) und in Summe mit insgesamt 63 Tagen (gerechnet vom bis zuletzt ) die vom Senat in seiner Entscheidung 10 ObS 401/97m entwickelte und auch von Pfeil zustimmend übernommene (allerdings nach dem oben Ausgeführten ohnedies keineswegs starre) Zweimonatsfrist damit nur unmerklich überschritten. Dazu kommt, daß der Kläger für diese Monate seine persönlichen Verbindungen zum Inland niemals aufgegeben hat (Mietwohnung in Österreich), also davon, daß er sozusagen "seine Zelte hier völlig abgebrochen" hätte, keine Rede sein kann. Darauf, ob - wie in der Revision in diesem Zusammenhang hervorgehoben wird - dieses gemietete Zimmer auch über eine Küche verfügt und der Kläger der deutschen Sprache nicht mächtig ist (obwohl er immerhin 16 Jahre in Österreich beschäftigt war - was aus dem Pensionsakt festzustellen wäre), kommt es damit nicht entscheidungswesesentlich an.
Daraus ergibt sich, daß beim Kläger im strittigen Zeitraum ein gewöhnlicher Inlandsaufenthalt im Sinne des § 292 Abs 1 ASVG vorlag. Da nach der Aktenlage auch sonst keine Hinweise vorliegen, die gegen ein Weiterbestehen dieses gewöhnlichen Inlandsaufenthaltes sprechen, steht diesbezüglich einer (durchgehenden) Gewährung ab dem , wie dies von den Vorinstanzen zutreffend ausgesprochen wurde, nichts im Wege.
Der Revision der beklagten Partei war damit aber ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.