OGH vom 11.05.2005, 9ObA11/05s

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Univ. Doz. Dr. Bydlinski sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich Stefan und Alfred Klair als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Renate S*****, vertreten durch Dr. Reinhard Tögl Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Graz, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen EUR 10.535,40 sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Oktober 2004, GZ 7 Ra 60/04d-15, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 30. April 2004, GZ 182/03d-11, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird eine neuerliche Urteilsfällung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung:

Die Klägerin war vom 1. Oktober 1981 bis 7. Juli 2003 ohne Unterbrechung als Lehrbeauftragte an der Karl-Franzens-Universität Graz am Institut für Übersetzer- und Dolmetscherausbildung bzw zuletzt am Institut für theoretische und angewandte Translationswissenschaften tätig; seither bezieht sie eine Alterspension. Ihr wurden Lehraufträge für die Fächer Deutsche Idiomatik, Kultur und Realienkunde im ersten Studienabschnitt sowie Schriftliche Textkompetenz erteilt. Daneben leitete sie ein Aufsatzpraktikum für die Studienberechtigungsprüfung. Die Lehraufträge wurden nicht immer rechtzeitig zu Semesterbeginn erteilt, sondern sie erhielt diese beispielsweise für das Sommersemester erst im April oder Mai zur Unterschrift vorgelegt. Auf ihre Nachfrage beim Institutsvorstand, wurde ihr zu verstehen gegeben, dass sie selbstverständlich zu Semesterbeginn am 1. März mit dem Unterricht beginnen solle, auch wenn noch kein Lehrauftrag vorliege. Im Rahmen der Lehraufträge hielt die Klägerin auch - teilweise auch außerhalb der Unterrichtszeit - Prüfungen ab.

In den Anfangsjahren 1981 bis 1984 hielt die Klägerin daneben nur kleine Literaturprüfungen in Geographie und Geschichte ab, für die es keine schriftlichen Vereinbarungen gab. Später wurde sie zu einem Mitglied der Prüfungskommission für das Diplomstudium Übersetzer- und Dolmetscherausbildung (erste und zweite Diplomprüfung) bestellt. 1999 bis 2003 hielt sie insgesamt 33 derartige schriftliche Diplomprüfungen ab. Für die Diplomprüfungen, die nicht in den Lehraufträgen enthalten waren, erhielt sie Prüfungsentschädigungen nach dem Bundesgesetz über die Abgeltung der Lehr- und Prüfungstätigkeit an Hochschulen.

Vom Rektor der Universität wurde sie auch als Prüferin für die Studienberechtigungsprüfung für die Universität Graz und die Technische Universität Graz eingesetzt. Diese Prüfungen waren nicht von den Lehraufträgen erfasst. In der Zeit von Jänner bis September 1996 nahm die Klägerin 79 Fachprüfungen dieser Studienberechtigungsprüfung ab. Ab 2001 wurde sie zusätzlich für Fachprüfungen für den Studienberechtigungslehrgang (Kultur- und Realienkunde) eingesetzt. Der Zeitaufwand für schriftliche Prüfungen betrug ein bis zwei Stunden und für mündliche Prüfungen ungefähr eine Stunde pro Kandidaten.

Für die Klägerin stellte das Einkommen aus den Lehraufträgen, das im Jahr 2003 monatlich EUR 1.170 brutto ausmachte, ihr Haupteinkommen dar. Nebeneinkünfte wie etwa aus Lektorentätigkeit für Verlage und aus Übersetzungen machten ungefähr ein Zehntel ihres Gesamteinkommens aus.

In den letzten zehn bis fünfzehn Jahren hielt die Klägerin jeden Donnerstag von 9,30 Uhr bis 10.15 Uhr fixe Sprechstunden ab, seit 2001 jedoch nur mehr nach Vereinbarung. Das Abhalten dieser Sprechstunden, die sich auf die Lehraufträge bezogen, wurde vom Institutsvorstand verlangt. Gesonderte Entlohnung gab es dafür keine. Über Aufforderung des Institutsvorstandes nahm die Klägerin auch an Institutsversammlungen und Arbeitskreisen teil. Institutsversammlungen fanden ein- bis dreimal pro Jahr statt und dauerten jeweils zirka zweieinhalb Stunden, Arbeitskreise wurden ein- bis zweimal jährlich abgehalten und nahmen jeweils etwa zwei Stunden in Anspruch. Eine Abwesenheit der Klägerin wäre ohne Konsequenzen geblieben. Der Institutsvorstand hielt die Klägerin auch zu Publikationen in den Fächern, die vom Lehrauftrag umfasst waren, an, für die sie kein Entgelt bekam; ihre Publikationen wurden von ihr auf der Publikationsliste des Instituts eingetragen.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Zahlung von EUR 10.535,40 sA als Abfertigung. Ihr Vertragsverhältnis zur Beklagten, die ihr seit 1981 nahtlos aneinander gereihte Lehraufträge erteilt habe, sei so gestaltet gewesen, dass von einem durchgehend laufendem Arbeitsverhältnis gesprochen werden könne. Sie sei auch während der ganzen Zeit als Angestellte bei der Sozialversicherung gemeldet gewesen. Das Einkommen aus ihrer Tätigkeit sei ihr einziges gewesen, sodass sie wirtschaftlich von der Beklagten abhängig gewesen sei. Sie sei weisungsgebunden und wie jeder andere Beschäftigte in das Institut eingegliedert gewesen. Eine Aneinanderreihung von befristeten Lehraufträgen während 23 Jahren ohne Unterbrechung stellte einen extremen Missbrauch dar. Das Abhalten von Lehrveranstaltungen sei nur ihre Hauptaufgabe gewesen, daneben habe sie laufend Prüfungen abgehalten und noch eine Vielzahl von anderen Arbeiten zu erbringen gehabt und auch erbracht, die nicht von den Lehraufträgen gedeckt gewesen seien. So sei ihr die Arbeitszeit für ihre Arbeiten am Institut vorgegeben worden; sie habe auch Sprechstunden abhalten und bei Institutsversammlungen anwesend sein müssen. Sie habe daher - in analoger Anwendung des Arbeiterabfertigungsgesetzes - einen Anspruch auf eine Abfertigung im Ausmaß von neun Monatsentgelten.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach und beantragte die Klagszurück- bzw -abweisung. Es liege Unzulässigkeit des Rechtsweges vor. Durch die Erteilung eines remunerierten Lehrauftrages entstehe ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis eigener Art mit besonderen gesetzlichen Vergütungsregeln. Auch allfällige Mehrleistungen könnten kein Dienstverhältnis begründen. Die Prüfungstätigkeit sei ebenfalls nach öffentlichem Recht entlohnt worden und beruhe auf einem hoheitlichen Bestellungsakt. Auch Lehrbeauftragte hätten den Studierenden zweckmäßigerweise im Rahmen von zeitlich festgelegten Sprechstunden für Fragen zur Verfügung zu stehen. Die Teilnahme aller Institutsangehörigen an Institutsversammlungen sei üblich; ein Fernbleiben hätte aber keine Sanktion nach sich gezogen. Der Institutsvorstand habe keine Kompetenz, einen (privatrechtlichen) Dienstvertrag mit der Klägerin zu schließen; dafür wäre das Ministerium zuständig gewesen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren Folge, ohne über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges ausdrücklich abzusprechen. Es bejahte in den Entscheidungsgründen seine sachliche und örtliche Zuständigkeit, weil die Klägerin in ihrer Klage einen Abfertigungsanspruch aus einem privatrechtlichen Dienstverhältnis behaupte. Im Einzelfall könne neben dem aufgrund des Lehrauftrages entstandenen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis auch ein privatrechtliches Dienstverhältnis bestehen, was bei der Klägerin der Fall sei. Nach der vorliegenden Sachverhaltskonstellation habe die Klägerin ihre Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht. Neben der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit, der persönlichen Arbeitspflicht und der organisatorischen Gebundenheit spreche vor allem die Tatsache, dass die Erteilung von befristeten Lehraufträgen für 44 Semester ohne Unterbrechung erfolgt, die Klägerin zum Mitglied der Prüfungskommission bestellt worden sei und zahlreiche Prüfungen abgenommen habe, dafür, dass ein privatrechtliches Dienstverhältnis konkludent zustande gekommen sei. Das Verhalten des Institutsvorstandes habe keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln gegeben, dass die Klägerin immer wieder damit rechnen habe können, Lehraufträge für die nachfolgenden Semester zu erhalten, zumal sie öfters Lehraufträge erst im Nachhinein erhalten habe. Auf dieses schlüssig zustande gekommene Dienstverhältnis sei § 84 Abs 4 VBG anzuwenden. Die Beklagte sei passiv klagelegitimiert, weil die Universitäten erst mit 1. Jänner 2004 vollrechtsfähig geworden seien.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wurde; die Revision wurde für nicht zulässig erklärt. Bis zum Inkrafttreten des UG 2002 (BGBl I 2002/120) mit 1. Jänner 2004 sei das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses bei Lehraufträgen an Universitäten regelmäßig verneint worden. Dies folge aus § 30 Abs 5 UOG 1993 und § 1 Abs 5 und § 2 Abs 3 UniAbgG. Die Klägerin sei im Rahmen der ihr (wenngleich auch oftmals nachträglich) erteilten Lehraufträge tätig geworden. Für die Prüfungstätigkeiten außerhalb der Lehraufträge sei sie extra entlohnt worden. Die Nichtteilnahme an den Institutsversammlungen und Arbeitskreisen hätte für sie keine Konsequenzen gehabt. Für ein konkludent zustande gekommenes Dienstverhältnis zwischen Klägerin und Beklagter bleibe daher kein Raum. Die organisatorische Gebundenheit der Klägerin, die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit sowie die persönliche Arbeitspflicht seien keine tauglichen Parameter, ein privatrechtliches Dienstverhältnis von einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis abzugrenzen, da diese Merkmale auch auf Letzteres zutreffen.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu fehlt, ob durch eine mehr als zwanzigjährige ununterbrochene Beschäftigung als Lehrbeauftragte an einer Universität, die zusätzlich in den Universitätsbetrieb eingebunden ist und dabei über die Lehraufträge hinaus Dienstleistungen erbringt, ein privatrechtliches Dienstverhältnis begründet wird, das einen Abfertigungsanspruch entstehen lässt. Sie ist in ihrem Aufhebungsantrag auch berechtigt.

Zutreffend hat das Berufungsgericht auf einschlägige Bestimmungen des Universitätsrechts verwiesen, nach denen durch die Erteilung von Lehraufträgen kein (privatrechtliches) Dienstverhältnis, sondern ein besonderes öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis begründet wird; für die Geltungsdauer des UOG 1975 beruht dies auf dessen § 38 Abs 4 letzter Satz. Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats jedoch uneingeschränkt nur für die Regelfälle, in denen die vom Lehrbeauftragten erbrachten (und verlangten) Leistungen auch wirklich im Rahmen der Lehraufträge geschuldet werden und nicht darüber hinausgehen. Trachtet der (öffentliche) Dienstgeber hingegen danach, von der zum Lehrbeauftragten bestellten Person ein ganzes Paket von Leistungen zu erhalten, zu denen diese allein aufgrund von Lehraufträgen nicht verpflichtet werden könnte, so kommt es durchaus in Betracht, das gesamte Rechtsverhältnis - ungeachtet der formalen Erteilung von Lehraufträgen - nach privatrechtlichen Kriterien zu beurteilen.

Dies hat der Oberste Gerichtshof in einem besonders krassen Fall (4 Ob 98/84 = DRdA 1987/11) bereits getan, der zwar anders gelagert ist als der vorliegende, aber doch Anlass dazu gegeben hat, auszusprechen, dass die Anwendung privaten Arbeitsrechts nicht dadurch umgangen werden kann, dass der öffentliche Dienstgeber anstelle des an sich gebotenen privatrechtlichen Dienstvertrags vom Instrument des öffentlich-rechtlichen Lehrauftrags Gebrauch macht. In der zitierten Entscheidung wurde einer Mitarbeiterin, die halbtägig als Sekretärin arbeiten sollte, deshalb ein Lehrauftrag erteilt, weil für die notwendige Sekretariatstätigkeit eine freie Vertragsbedienstetenstelle fehlte. Auch die Klägerin wurde nach der tatsächlichen Gestaltung der Dienstleistung - jedenfalls für einen gewissen Zeitraum - wie ein auf Dauer beschäftigter Vertragsbediensteter (Vertragsassistent bzw Vertragslehrer) in den Institutsbetrieb eingegliedert. Es wurde von ihr nicht nur die Abhaltung der regelmäßigen Lehrveranstaltungen auch für Zeiträume verlangt, für die noch kein Lehrauftrag vorlag, sondern wurde darüber hinaus auch die Teilnahme an Institutskonferenzen, Arbeitskreisen sowie am Prüfungsbetrieb erwartet. Das Argument des Berufungsgerichts, dies sei nicht von Relevanz, weil das Fernbleiben von den Institutsversammlungen und Arbeitskreisen für sie keine Konsequenzen gehabt hätte, ist schon deshalb unzutreffend, weil dies eine ex post-Betrachtung darstellt, für die Klägerin aber keineswegs sicher sein konnte, ob ein Fernbleiben, das ihr auch nicht etwa freigestellt wurde, nicht zu Nachteilen führen würde.

Ob die tatsächlich geleisteten (und entgegengenommenen) Tätigkeiten über die Pflichten aus den Lehraufträgen hinaus gingen, ist für die letzten Jahre vor dem Pensionsantritt nach den Bestimmungen des UOG 1993 zu beurteilen. Nach dessen § 30 Abs 3 umfassen die Aufgaben von Lehrbeauftragten (ausschließlich) die Durchführung von Lehrveranstaltungen, die Abhaltung von Prüfungen im Rahmen der durchgeführten Lehrveranstaltungen sowie die Mitwirkung bei Evaluierungsmaßnahmen. Nach § 30 Abs 7 UOG 1993 beträgt das Höchstmaß für remunerierte Lehraufträge für Lehrveranstaltungen aus einem wissenschaftlichen Fach sechs Wochenstunden im Semester. Nach den ausdrücklichen Erklärungen des Gesetzgebers (EB RV 1125 BlgNR 18. GP 56) sei diese Obergrenze angesichts der Erfahrungen mit dem Problem der sogenannten „Existenzlektoren" notwendig geworden und habe eine vom Bundeskanzleramt und vom Bundesministerium für Finanzen erhobene Vorbedingung für eine positive Bereinigung der derzeitigen „Existenzlektoren" dargestellt. Diese Bereinigung bestand darin, dass eine erhebliche Anzahl solcher Lektoren, die mit ihrer Tätigkeit als Lehrbeaufragte den Großteil ihres Einkommens erzielten und die somit vom öffentlichen Dienstgeber wirtschaftlich abhängig waren, in reguläre Vertragsbedienstetenverhältnisse übernommen wurden, wobei zugleich für die Zukunft sichergestellt werden sollte, dass die Einkünfte eines einzelnen Lehrbeauftragten aus Lehraufträgen grundsätzlich nicht mehr dessen (überwiegende) Lebensgrundlage darstellen.

Gerade unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 30 Abs 7 UOG 1993 und des damit verfolgten Zwecks liegt es nahe, dass in all jenen Fällen, in denen von einem Lehrenden regelmäßig über das in § 30 Abs 3 und Abs 7 UOG 1993 festgelegte Ausmaß hinausgehende Leistungen verlangt werden, aus Sicht des öffentlichen Dienstgebers ausschließlich der Abschluss eines privatrechtlichen Dienstvertrags geboten gewesen wäre. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen wurden von der Klägerin - in einem nicht exakt festgestellten Zeitraum - Leistungen erwartet und von ihr auch erbracht, die nicht unerheblich über ihre Verpflichtungen aus den Lehraufträgen im Maximalausmaß von sechs Wochenstunden pro Semester hinausgingen. So hat sie nicht nur an Institutsversammlungen und Arbeitskreisen teilgenommen, sondern auch auf Verlangen des Institutsvorstands regelmäßige wöchentliche Sprechstunden abgehalten. Auch ihre regelmäßige Prüfungstätigkeit lag ersichtlich im Interesse des Instituts, das ansonsten eigene Mitarbeiter zusätzlich damit belasten oder aber dem Lehrbetrieb ferner stehende externe Fachleute zur Bestellung zu Mitgliedern der Prüfungskommission hätte vorschlagen müssen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei für alle Prüfungstätigkeiten außerhalb der Lehraufträge extra entlohnt worden, ist von den erstgerichtlichen Feststellungen nicht gedeckt; ob sie auch für die Abhaltung von Studienberechtigungsprüfungen eine finanzielle Abgeltung erhalten hat, steht nicht fest.

Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin ist eine sinngemäße Anwendung des ArbAbfG auf „echte" Lehraufträge schon deshalb ausgeschlossen, weil dieses nur für Arbeitsverhältnisse gilt, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen (§ 1 Abs 1 ArbAbfG). Nach den Gesetzesmaterialien zum UOG 1993 (1125 BlgNR 18. GP 55 f) wurde entgegen dem Begutachtungsentwurf an einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis sui generis und der bisherigen Abgeltungsregelung ausdrücklich festgehalten; dem Problem der „Existenzlektoren" sollte in Zukunft allein durch eine stundenmäßige Begrenzung der remunerierten Lehraufträge begegnet werden. Wenn der Oberste Gerichtshof in der bereits in der Klage zitierten Entscheidung (9 ObA 101/88 = Arb 10.744) die darüber hinaus gesetzlich angeordnete Ausnahme von (privatrechtlichen) Arbeitsverhältnissen zum Bund (§ 1 Abs 2 Z 3 ArbAbfG) vom Anwendungsbereich des ArbAbfG eingeschränkt hat, so ist dies auf den vorliegenden Fall eines über die Lehraufträge hinausgehenden Leistungsumfangs nicht übertragbar, zumal die Analogie zum VBG näher liegt.

Nach Auffassung des erkennenden Senats hat die Klägerin jedenfalls seit Inkrafttreten des UOG 1993 Leistungen erbracht, die nicht unerheblich über jene hinausgegangen sind, die von ihr allein aufgrund der Lehraufträge verlangt werden konnten. Geht man davon aus, dass sich die Klägerin zu diesen Leistungen nur im Rahmen eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses wirksam verpflichten hätte können, käme die Anwendung des Vertragsbedienstetenrechts in Betracht, die hier durch die Erteilung von Lehraufträgen - vermutlich wegen des Fehlens von Vertragsbedienstetenplanstellen - vermieden werden sollte. Lehraufträge sollen eben gerade nicht einen Hauptberuf ersetzen und den Lehrbeauftragten dauerhaft und intensiv in den Institutsbetrieb eingliedern, was bereits § 30 Abs 1 UOG 1993 indiziert, nach dem die Lehrbefugnis im Rahmen eines Lehrauftrags nur auf bestimmte Lehrveranstaltungen bezogen und zeitlich befristet zu erteilen ist.

Für eine solche besonders die Interessen von „untypischen" Lehrbeauftragten berücksichtigende Lösung sprechen auch die - auf das Rechtsverhältnis zur Klägerin noch nicht anzuwendenden - Bestimmungen des UG 2002. Abgesehen von einer Übergangsregelung (§ 133 Abs 1 UG) gehört das Rechtsinstitut des (öffentlich-rechtlichen) Lehrauftrags dem Rechtsbestand nicht mehr an; auf Arbeitsverhältnisse ist gemäß § 108 Abs 1 UG regelmäßig das AngG anzuwenden, wobei Arbeitsverhältnisse auf unbestimmte oder bestimmte Zeit (Befristung höchstens auf sechs Jahre) abzuschließen sind (§ 109 Abs 1 UG). Diese Regelung zeigt deutlich, dass dem Gesetzgeber an einer arbeitsrechtlichen Absicherung aller Mitarbeiter der Universität - somit auch jener, die bisher als Lehrbeauftragte tätig waren - besonders gelegen ist, welcher Aspekt somit auch bei Beurteilung der früheren Rechtslage, nach der es jedenfalls keine „Existenzlektoren" mehr geben sollte, nicht gänzlich außer Acht gelassen werden darf.

Damit erweist sich ein Eingehen auf den weiteren Einwand der beklagten Partei, der Institutsvorstand habe keine Kompetenz gehabt, einen privatrechtlichen Dienstvertrag abzuschließen, als erforderlich. Der Klägerin wird Gelegenheit zu geben sein, darzulegen, aufgrund welcher Tatsachen das zum Abschluss privatrechtlicher Dienstverträge kompetenzmäßig zuständige Organ der Beklagten (vgl etwa § 29 Abs 4 UOG 1993) zumindest ausreichende Kenntnis vom Umfang der von der Klägerin verlangten (und geleisteten) Tätigkeiten hatte, sodass seine Duldung als schlüssige Zustimmung zu qualifizieren wäre (s. dazu RIS-Justiz RS0029319). Allein der Wortlaut der Lehraufträge lässt - anders als in dem der Entscheidung 4 Ob 98/84 zugrunde liegenden Fall - einen Rückschluss auf die von der Klägerin tatsächlich insgesamt erbrachten Leistungen nicht zu.

Da die Klägerin ihre Ansprüche auch auf vor dem Inkrafttreten des UOG 1993 erbrachte Leistungen stützt, wird sich das Erstgericht gegebenenfalls auch mit der früheren Rechtslage auseinanderzusetzen und zeitlich exakt zuordenbare Tatsachenfeststellungen über die von der Klägerin behaupteten zusätzlichen Leistungen zu treffen haben. Zeiträume, in denen die Klägerin keine ins Gewicht fallenden „Mehrleistungen" erbracht hat, sind für die Berechnung eines allfälligen Abfertigungsanspruchs nach dem VBG nicht zu berücksichtigen, da insoweit kein „Missbrauch" des Instruments des Lehrauftrags vorliegt. Die bloße Tatsache, dass die Klägerin viele Jahre hindurch ohne Unterbrechung mit der Abhaltung von Lehraufträgen betraut wurde, stand nach der früheren Rechtslage mit dem Wesen eines Lehrauftrags nicht in Widerspruch, da § 38 Abs 4 und Abs 6 UOG 1975 sogar die Erteilung von Lehraufträgen auf unbestimmte Zeit vorsah (vgl dazu auch B. Binder, Der Lehrbeauftragte im Universitätsrecht, in Strasser, Grundfragen der Universitätsorganisation III (1988), 63 f).

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.