OGH vom 15.02.2017, 15Os83/16v (15Os84/16s)
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Jorda als Schriftführerin in der Strafsache gegen Mag. Rudolf F***** und Alfons M***** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom , GZ 12 Hv 19/15x-310, sowie über die Beschwerde des Zweitangeklagten gegen den Beschluss des Vorsitzenden vom , GZ 12 Hv 19/15x-325, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Den Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Freispruch enthaltenden Urteil wurden Mag. Rudolf F***** (zu A./) und Alfons M***** (zu B./) jeweils des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB (idF vor BGBl I 2015/112), letzterer als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.
Danach haben in W***** und anderen Orten
A./ Mag. Rudolf F***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Mag. Gernot S***** als Mittäter (§ 12 StGB) im Juni 2008 die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch der T***** AG einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil, nämlich 1,1 Millionen Euro Schaden zugefügt, indem er und Mag. S***** als kollektiv vertretungsbefugte Vorstandsmitglieder der T***** AG einen mit datierten Scheinvertrag mit der MP***** über „Beratung im Projekt ALPHA inklusive strategischer Kommunikation und Lobbying“ unterzeichneten, der die T***** AG für die Vertragszeit vom 1. April bis zur Zahlung eines Pauschalhonorars von insgesamt 800.000 Euro und eines Erfolgshonorars von 300.000 Euro an die MP***** verpflichtete, sowie die diesbezügliche interne Bestellung und den internen Vergabeakt fertigten, obwohl schon zum Unterzeichnungszeitpunkt vereinbart war, dass keine Leistungen seitens der MP***** erbracht werden, und aufgrund dieses Vertrags nach Freigabe der sieben nachstehenden Rechnungen der MP***** durch Mag. S***** folgende Zahlungen seitens der T***** AG erfolgten, obwohl tatsächlich keine Leistungen erbracht wurden,
am in Höhe von 300.000 Euro über Rechnung vom ,
am in Höhe von 100.000 Euro über Rechnung vom ,
am in Höhe von 100.000 Euro über Rechnung vom ,
am in Höhe von 100.000 Euro über Rechnung vom ,
am in Höhe von 100.000 Euro über Rechnung vom ,
am in Höhe von 100.000 Euro über Rechnung vom ,
am in Höhe von 300.000 Euro über Rechnung vom ;
B./ Alfons M***** als Geschäftsführer der MP***** zu den unter Punkt A./ beschriebenen Handlungen des Mag. F***** und des Mag. S***** beigetragen, indem er
I./ im Juni 2008 den unter Punkt A./ genannten Scheinvertrag unterschrieb;
II./ im Zeitraum von Juli bis Dezember 2008 die unter Punkt A./ genannten Rechnungen legte.
Das Urteil des Schöffengerichts bekämpfen die Angeklagten mit getrennt ausgeführten, jeweils auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5 und 9 lit a StPO, von Alfons M***** darüber hinaus auch auf Z 5a und 11 leg cit gestützten Nichtigkeitsbeschwerden.
Nach Zustellung der Urteilsausfertigung (ON 310) an beide Verteidiger am (ON 1 S 20) fasste der Vorsitzende des Schöffengerichts am den Beschluss (ON 325), das Urteil „gemäß § 270 Abs 3 StPO“ dahingehend zu berichtigen, dass auf S 83 der Urteilsausfertigung ON 310 die im Spruch des Beschlusses angeführten Strafzumessungserwägungen eingefügt wurden. Begründend verwies der Vorsitzende darauf, dass unmittelbar nach Übergabe des Urteils an die Geschäftsabteilung aufgefallen sei, dass die in der (mündlichen) Urteilsbegründung dargelegten Strafzumessungsgründe in der schriftlichen Urteilsausfertigung nicht angeführt waren.
Dieser Beschluss und die im Sinn des Beschlusses ergänzte Urteilsausfertigung ON 310a wurden den Verteidigern am zugestellt (ON 1 S 21).
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Zweitangeklagten, mit der dieser mit dem Argument, es handle sich tatsächlich um eine – unzulässige – Urteilsangleichung, die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Beschlusses begehrt (ON 329).
Rechtliche Beurteilung
Zu den Nichtigkeitsbeschwerden:
Mit Verfahrensrüge (Z 3 iVm § 252 Abs 1 StPO) kritisieren beide Rechtsmittelwerber die in der Hauptverhandlung am vorgenommene Verlesung (vgl ON 309 S 88: „Gemäß § 252 Abs 2 StPO wird der gesamte Akteninhalt dargetan, mit Ausnahme der nicht beglaubigten Dokumente.“) von Zeugenaussagen und „Privatgutachten“ ohne Einverständnis der Angeklagten.
Der Beschwerdeansicht zuwider sind Gutachten im Sinn des § 252 Abs 1 StPO nur solche staatsanwaltschaftlich oder gerichtlich bestellter Sachverständiger (Kirchbacher, WK-StPO § 252 Rz 39). Der Einwand, die im Auftrag der T***** AG erstellten, von den Beschwerdeführern als „Privatgutachten“ bezeichneten Berichte von Deloitte (über die forensische Untersuchung im Zusammenhang mit MP*****
– „Projekt Flieder“, ON 2 S 7 ff iVm ON 7) und – nur vom Erstangeklagten eingewandt – der BDO (über die forensische Sonderuntersuchung „TETRON“, ON 36 S 11 ff) seien in der Hauptverhandlung mangels Vorliegens eines der in § 252 Abs 1 Z 1 bis 4 StPO normierten Ausnahmegründe unzulässigerweise verlesen worden, geht daher schon im Ansatz fehl, weil diese Berichte nicht vom Gutachten von Sachverständigen betreffenden Verlesungsverbot des § 252 Abs 1 StPO umfasst sind.
Soweit die Beschwerdeführer die Verlesung der Protokolle über die Vernehmungen der Zeugen Herbert M*****, Josef N*****, Mag. Marielouise G*****, Mag. Helmut R*****, Mag. Oliver Sc*****, Stefan Se*****, Mag. Anton St*****, Siegfried Fr*****, DI Helmut L*****, Mag. Rainer K*****, Mag. Dr. Erich Gn*****, DI Dr. Boris Ne***** und Mag. Andreas Kr***** sowie des Protokolls des Untersuchungsausschusses über die Aussage des Mathias Mai***** als Auskunftsperson kritisieren, ist ihnen zu erwidern, dass aus Z 3 nichtigkeitsrelevante Unmittelbarkeitssurrogate schon deshalb nicht vorliegen (RIS-Justiz RS0110150, Kirchbacher, WK-StPO § 252 Rz 31, Ratz, WK-StPO § 281 Rz 230), weil die in Rede stehenden Zeugen in der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Gericht vernommen wurden, dabei ihre bisherigen Angaben – soweit diese in der Entscheidung Berücksichtigung fanden – wiederholten und die früheren Aussagen bloß ergänzend verlesen wurden (M***** [vgl US 36] ON 248 S 3, 8, 12, 16; N***** [vgl US 36, 42 f] ON 299 S 4 f, 8 f, 22 f; G***** [vgl US 45 f] ON 246 S 7 ff, 10 f; R***** [vgl US 45 f] ON 246 S 3 ff; Sc***** [vgl US 46] ON 246 S 28 ff, 33, 35 f; Se***** [vgl US 46] ON 246 S 57 ff 64; St***** [vgl US 46] ON 244 S 29 ff; Fr***** [vgl US 46] ON 244 S 46 ff; L***** [vgl US 46] ON 244 S 37 ff; K***** [vgl US 46] ON 246 S 24 ff; Gn***** [vgl US 55] ON 244 S 16 ff; Ne***** [vgl US 55] ON 241 S 3 ff; Kr***** [vgl US 69, 71 f] ON 244 S 49 ff; Mai***** [vgl US 72 f] ON 240 S 73 ff).
Die Verfahrensrügen (Z 4) beider Angeklagter behaupten eine Verletzung von Verteidigungsrechten durch die Abweisung (ON 309 S 58) des in der Hauptverhandlung am vom Verteidiger des Mag. F***** nach der Gutachtenserstattung durch den Sachverständigen Univ. Lektor Dkfm. J***** gestellten Antrags auf Vertagung der Hauptverhandlung, „damit die Vorbereitung entsprechender Fragen an den Sachverständigen möglich wird“, dem sich der Verteidiger des Zweitangeklagten anschloss (ON 309 S 57).
Univ. Lektor Dkfm. J***** wurde mit Beschluss vom zum Sachverständigen aus dem Fachgebiet Medienwesen, Wirtschaftswerbung und Marketing bestellt und ihm die Erstattung von Befund und Gutachten „zur Frage der Werthaltigkeit der Leistungen des Alfons M***** für die A***** AG im Zeitraum 2002 bis 2008, wie sie von Mag. F***** und Alfons M***** behauptet werden“, aufgetragen (ON 255). Der diesbezügliche Beschluss wurde beiden Verteidigern zugestellt. Die Befundaufnahme durch den Sachverständigen fand unter anderem im Rahmen sowie im Anschluss an die Hauptverhandlung am unter Beteiligung der Verteidiger statt (ON 278, 281, 302); in der Verhandlung am wurde die „Erörterung des Gutachtens“ des Sachverständigen, der in sämtlichen seiner Bestellung folgenden Verhandlungen anwesend (ON 281, 283, 286, 299, 300, 309) war, für die Hauptverhandlung am in Aussicht gestellt (ON 300 S 48).
Durch die Abweisung des Antrags auf Vertagung der Hauptverhandlung wurden Verteidigungsrechte der Angeklagten nicht verletzt:
Das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen ist grundsätzlich mündlich in der Hauptverhandlung zu erstatten (§§ 247, 252 Abs 1 StPO;Kirchbacher, WK-StPO § 247 Rz 88). Dem Verteidiger steht es dabei frei, durch zweckentsprechende Fragestellung in der Hauptverhandlung (§ 249 StPO) das Gutachten des Sachverständigen nachzuvollziehen und auf seine Schlüssigkeit und Beweiskraft zu überprüfen sowie bei Verbleib von Widersprüchen oder Mängeln des Gutachtens oder bei sonstigen – durch Befragung nicht beseitigbaren – Bedenken gemäß § 127 Abs 3 StPO die Beiziehung eines zweiten Sachverständigen zu beantragen (15 Os 104/14d). Nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls haben beide Verteidiger von ihrem Fragerecht an den Sachverständigen Gebrauch gemacht (ON 309 S 60–85). Überdies hatten die rechtzeitig von der Aufnahme des Sachverständigenbeweises in Kenntnis gesetzten (Danek, WK-StPO § 276 Rz 16; 15 Os 104/14d) Verteidiger gemäß § 249 Abs 3 StPO auch die Möglichkeit, der Befragung des Sachverständigen eine Person mit besonderem Fachwissen beizuziehen und war auch tatsächlich Prof. Dr. Ke***** für den Zweitangeklagten anlässlich der Befundaufnahme am (ON 281 S 18 ff; ON 302) sowie in der Hauptverhandlung am (ON 309 S 2) anwesend. Eine Verletzung von Verteidigungsrechten ist somit nicht erkennbar. Die im Rechtsmittel nachgetragenen Argumente sind prozessual verspätet und daher unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099618).
Auch durch die Abweisung (ON 309 S 86 f) der vom Verteidiger des Erstangeklagten in der Hauptverhandlung am gestellten Anträge auf „Beischaffung sämtlicher Audiodateien“ (ON 309 S 2) bzw „Zurverfügungstellung der Audiodateien der HV-Protokolle, insbesondere auch von der heutigen mündlichen Gutachtenserstattung durch den Sachverständigen Univ. Lekt. Dkfm. J***** gemäß § 271 StPO“ (ON 309 S 85), dem sich der Zweitangeklagte (erkennbar) angeschlossen hat (ON 309 S 86), wurden Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt (Z 4).
§ 271a StPO ermöglicht eine unmittelbare Aufnahme des gesamten Verlaufs der Hauptverhandlung mit Hilfe technischer Einrichtungen; ein derartiges Vorgehen ist allen Beteiligten zuvor bekannt zu machen (Abs 1 zweiter Satz leg cit). Für ein Vorgehen gemäß § 271a StPO können den Protokollen über die Hauptverhandlung keine Hinweise entnommen werden; vielmehr ergibt sich aus dem Antragsvorbringen des Verteidigers bzw der Begründung der abweislichen Entscheidungen des Schöffengerichts (ON 309 S 86 f), dass sich – wie auch in der Rechtsmittelschrift eingeräumt wird – lediglich die Schriftführerin zur Unterstützung eines technischen Hilfsmittels bediente (§ 271 Abs 2 zweiter Satz StPO). Für diesen Fall sieht das Gesetz
– anders als bei der Aufnahme der gesamten Verhandlung gemäß § 271a StPO – kein Recht der Verfahrensbeteiligten auf ein Zur-Verfügung-Stellen der Aufnahme vor. Das Recht auf Wiedergabe des Inhalts einer Tonaufnahme nach § 271 Abs 6 erster Satz StPO wiederum bezieht sich – wie sich aus Abs 6 zweiter Satz leg cit ableiten lässt – nur auf die in Abs 4 und 5 leg cit genannten Aufnahmen von Diktaten des Vorsitzenden oder eines Sachverständigen, nicht aber auf Hilfsmittel des Schriftführers iSd Abs 2 zweiter Satz leg cit.
Zudem scheitert die Rüge schon daran, dass in der Hauptverhandlung kein den Begründungserfordernissen entsprechender Antrag (vgl Danek/Mann, WKStPO § 238 Rz 7/1) gestellt wurde.
Die in der Hauptverhandlung am gestellten Anträge auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Betriebswirtschaftslehre wurden gleichfalls ohne Verletzung von Verteidigungsrechten abgewiesen (ON 309 S 59).
Der Verteidiger des Erstangeklagten beantragte „die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet der Betriebswirtschaft, weil der Sachverständige Univ. Lekt. Dkfm. J***** ausgeführt hat, er kann die Risikobewertung, die relevant für die Tätigkeit des Zweitangeklagten M***** ist, insofern als der Erstangeklagte Mag. F***** seine Entscheidungen mit dem Angeklagten M***** zu arbeiten, auf diese Risikobewertung gestützt hat, nicht vornehmen. Es geht einerseits um die Teilnahme am Konsortium selber, als auch um die Verhinderung des Markteintritts der Konkurrenz, insbesondere beim großen Kunden BMI und der Republik Österreich, zum Beweis dafür, dass die Gelder zu der in Relation für die T***** vorliegenden Risiko in einer korrekten Relation stehen, und – wie der Sachverständige selber ausgeführt hat – dass die Entlohnung des Zweitangeklagten angemessen ist.“ (ON 309 S 58 f); dem schloss sich der Verteidiger des Zweitangeklagten an (ON 309 S 59).
Nach Befragung des Sachverständigen durch die Verteidiger wiederholte der Rechtsvertreter des Erstangeklagten seinen Antrag, dem sich der Verteidiger des Zweitangeklagten wiederum anschloss, und spezifizierte ihn: dies um „das Risiko der T***** im Zeitpunkt Jänner 2004, statt der Teilnahme als Konsortialmitglied überhaupt nicht liefern zu können, das Risiko eines Eintritts eines Alternativanbieters, das Risiko insbesondere der deutschen T***** und das Risiko des Verlustes eines Großkunden sowie das Risiko eines drohenden Imageverlustes zu bewerten. Diese Bewertung ist relevant, weil der Erstangeklagte aussagt, dass diese Risikoeinschätzung ein Faktor in seiner Entscheidung war, insbesondere auch den vom Sachverständigen heute als relevant bezeichneten Wert an Honoraren an den Zweitangeklagten, auch insbesondere auf die Tatsache, dass dem Erstangeklagten vom Zweitangeklagten mitgeteilt wurde, dass der Wechsel vom Konsortialmitglied zum Sublieferanten von MO***** in Ordnung geht, dies zum Beweis für die subjektive Tatseite des Erstangeklagten, weil die Aussagen des Sachverständigen, die damalige Einschätzung des Erstangeklagten und damit die Glaubwürdigkeit seiner Aussagen bestätigen“(ON 309 S 85 f).
Der begehrten Beweisaufnahme fehlt es an der geforderten Erheblichkeit, weil das Antragsvorbringen von der von den Tatrichtern – durch gegenteilige Konstatierungen (insbesondere US 10 f, US 12 dritter Absatz, US 13 vierter Absatz, US 15 zweiter Absatz) – abgelehnten Prämisse ausging, dass der Zweitangeklagte (oder die ihm zuzurechnenden Gesellschaften [vgl US 6 f]) im Zusammenhang mit dem Projekt „Digitalfunk BOS-Austria“ von der T***** beauftragte und dieser zu Gute kommende Leistungen erbracht habe (RIS-Justiz RS0118444 [T8], RS0099721).
Dass die Tatrichter ihr abweisliches Zwischenerkenntnis zunächst nicht begründeten (ON 309 S 59), bewirkt per se keine Nichtigkeit und hätte von den Beschwerdeführern durch auf die Einhaltung der Formvorschriften des § 238 Abs 3 StPO gerichtete Antragstellung in der Hauptverhandlung begegnet werden können (RIS-Justiz RS0121628). Die Kritik an der in der Folge gegebenen Begründung (ON 309 S 86 f) verkennt, dass die Richtigkeit einer solchen nicht unter Nichtigkeitssanktion steht (RIS-Justiz RS0116749) und die in der Beschwerde nachgetragenen Argumente zur Antragsfundierung unbeachtlich sind (RIS-Justiz RS0099618).
Mit Verfahrensrüge wenden sich beide Rechtsmittelwerber ferner gegen die Abweisung (ON 239 S 40 f) der vom Verteidiger des Mag. F***** in der Hauptverhandlung am gestellten Anträge auf „Nichtverlesung des Sachverständigengutachtens ON 192, Nichterörterung des Sachverständigengutachtens sowie Nichtzulassung des Sachverständigen Mag. Dr. Ko***** in der Hauptverhandlung“ wegen Befangenheit bzw des Anscheins der Befangenheit im Sinn des § 126 Abs 4 iVm § 47 Abs 1 Z 3 StPO 1./ „aufgrund seiner bereits im gegenständlichenErmittlungsverfahren ausgeübten Tätigkeit“, 2./ „aufgrund seiner Ermittlungstätigkeit für die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren sowie aufgrund der im Gutachten (ON 192) getätigten Beweiswürdigungen, auf denen die Schlussfolgerungen aufgebaut sind“ und 3./ „aufgrund seiner bereits im Vorfeld der Hauptverhandlung öffentlich getätigten Äußerungen, die in einer einseitigen und unsachlichen Art, den Anschein einer Vorverurteilung erkennen lassen“ (ON 239 S 23 ff, 29 ff, 34 ff). Diesen Anträgen hat sich der Verteidiger des Zweitangeklagten angeschlossen (ON 239 S 39 f).
Soweit der Zweitangeklagte die Abweisung dieser Anträge wegen Befangenheit des – in der Folge in der Hauptverhandlung bestellten (ON 239 S 41 f) – Sachverständigen Mag. Dr. Ko***** auch aus Z 3 des § 281 Abs 1 StPO releviert, übersieht er, dass § 126 Abs 4 StPO nur das Vorliegen eines der in § 47 Abs 1 Z 1 oder 2 StPO angeführten – fallbezogen nicht behaupteten – Gründe mit Nichtigkeit bedroht.
Aber auch mit ihrem auf den Nichtigkeitsgrund der Z 4 gegründeten Vorbringen sind die Beschwerdeführer nicht im Recht:
Gemäß § 126 Abs 4 erster Satz StPO gelten für Sachverständige die Befangenheitsgründe des § 47 Abs 1 StPO sinngemäß. Demgemäß hätte der Antrag Gründe aufzeigen müssen, die geeignet sind, die – hier allein in Rede stehende – volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen (§ 47 Abs 1 Z 3 StPO). Da das Gesetz insoweit – aus dem Blickwinkel des äußeren Anscheins – auf die Fälle der Hemmung einer unparteiischen Entscheidungsfindung durch unsachliche Motive zielt, hätte es des konkreten Hinweises auf Umstände bedurft, die geeignet sind, bei einem verständig würdigenden objektiven Beurteiler naheliegende Zweifel an der unvoreingenommenen und unparteilichen Begutachtung zu wecken (Lässig, WK-StPO § 43 Rz 9 f; Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 49, 52).
Dem Beschwerdevorbringen zuwider folgt allein aus dem Umstand, dass ein Sachverständiger bereits im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft beigezogen wurde, nicht der generelle Ausschluss dieses Sachverständigen für die Bestellung in der Hauptverhandlung. Vielmehr ist auch bei dieser Verfahrenskonstellation im Rahmen einer Einzelfallprüfung eine allfällige Befangenheit anhand der Regelung des § 47 Abs 1 Z 3 StPO iVm § 126 Abs 4 erster Satz StPO zu beurteilen. Der Antrag, den im Ermittlungsverfahren über Auftrag der Staatsanwaltschaft tätig gewesenen Sachverständigen nicht für die Hauptverhandlung zu bestellen, muss demnach Anhaltspunkte aufzeigen, die im Zusammenhang mit der konkreten Tätigkeit dieses Sachverständigen im Ermittlungsverfahren gegen dessen völlige Neutralität sprechen (RISJustiz RS0130055). Dem werden die Ausführungen der Antragsteller nicht gerecht.
Mit allgemeinen Überlegungen zur Rolle des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren sowie zur Frage der Verfassungskonformität des § 126 Abs 4 dritter Satz StPO in den Fassungen BGBl I 2004/19 und BGBl I 2014/71 verbunden mit dem Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom (G 180/2014 ua) und der Behauptung, der Sachverständige Mag. Dr. Ko***** sei aufgrund seiner Rolle im Ermittlungsverfahren, „in dem er im Auftrag der Staatsanwaltschaft ein Gutachten erstellt hat und für diese seit mehr als drei Jahren tätig war“ (ON 239 S 27), befangen, vermag der Antrag keine Anhaltspunkte aufzuzeigen, die im Zusammenhang mit der konkreten Tätigkeit dieses Sachverständigen im Ermittlungsverfahren gegen dessen völlige Neutralität sprechen. Auch das Vorbringen, der Sachverständige sei „als unterstützender Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft tätig“ gewesen, die den Tatverdacht und die Anklage auf das vom Sachverständigen im Ermittlungsverfahren erstattete Gutachten stütze (ON 239 S 30), ist nicht geeignet, Zweifel an der unvoreingenommenen und unparteilichen Begutachtung durch den Sachverständigen zu wecken.
Der vom Antragsteller konkret kritisierte Umstand (ON 239 S 31), dass der Sachverständige an Besprechungen der Staatsanwaltschaft und des BAK mit Vertretern der T***** (ON 2 S 215 ff) und von Mo***** (ON 40 S 5 ff) teilgenommen hat, vermag eine Befangenheit ebenso wenig zu begründen, wie die im Antrag zitierte Passage aus einer Note des Sachverständigen
(ON 45) über seine Abstimmung mit dem BAK betreffend Unterlagenbeischaffung bzw seiner allfälligen Teilnahme an Vernehmungen (§ 127 Abs 1 zweiter Satz StPO; vgl im Übrigen zur Befundaufnahme RIS-Justiz RS0096652). Entgegen der Kritik, der Sachverständige hätte „eigenständig verschiedene Personen – also nicht nur Ermittlungsbehörden – kontaktiert, um Beweismittel beizuschaffen“ (ON 239 S 31), ist eine im Rahmen der Beauftragung durch Staatsanwaltschaft bzw Gericht erfolgte Beischaffung von Beweismitteln durch den Sachverständigen als Teil der Befundaufnahme und nicht als allenfalls Befangenheit begründende selbständige Ermittlungshandlung zu qualifizieren. Der vom Antragsteller zitierten Passage des Gutachtens (ON 192 S 13) ist eine den Gutachtensauftrag übersteigende Kontaktierung Dritter ebensowenig zu entnehmen wie der über Anfrage der Staatsanwaltschaft gegebenen Anregung, eine bestimmte Person zu befragen (ON 64).
Soweit der Antragsteller dem Sachverständigen unzulässige Beweiswürdigung vorwirft, ist er einerseits darauf zu verweisen, dass selbst eine Kompetenzüberschreitung des Experten (sogar bei ihm nicht zukommenden rechtlichen Erwägungen) keineswegs zwingend seine Befangenheit begründet; andererseits ist festzuhalten, dass jeder Sachverständige im Rahmen seiner Tätigkeit eine (vorläufige) Vorbewertung von Tatsachen vorzunehmen hat und nur befangen wäre, wenn er von einer solchen Arbeitshypothese nicht abzugehen bereit wäre (Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 51; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 371), wofür hier keine Anhaltspunkte vorhanden sind (vgl die Äußerung des Sachverständigen ON 239 S 38).
Die vom Antragsteller kritisierten – keinen Bezug zur gegenständlichen Strafsache aufweisenden – medialen Äußerungen des Sachverständigen zur Wirtschaftskriminalität im Allgemeinen und zur Novellierung des § 153 StGB vermögen keine Zweifel an der unvoreingenommen und unparteilichen Begutachtung im konkreten Verfahren zu wecken.
Das in der Rechtsmittelschrift als Versuch einer Fundierung des Antrags erstattete weitere Vorbringen ist
– wie oben schon ausgeführt – prozessual verspätet und daher unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099618).
Mit Verfahrensrüge kritisiert der Erstangeklagte (alleine) weiters die gegen seinen Widerspruch erfolgte Verlesung der ON 7 und ON 36, weil es sich bei „diesen Dokumenten um Privatgutachten im Sinne der Judikatur des OGH“ handle und diese daher „keine Verwendung in der Verhandlung finden“ könnten (ON 309 S 87 f).
Das Schöffengericht hat dieses als Antrag gewertete Vorbringen mit Beschluss abgewiesen und in der Folge „gemäß § 252 Abs 2 StPO“ den „gesamte[n] Akteninhalt dargetan, mit Ausnahme der nicht beglaubigten Dokumente“(ON 309 S 88).
Bei der ON 7 handelt es sich um einen (erkennbar) von der A***** AG vorgelegten (vgl ON 6) Ordner mit Nachträgen zu dem dem BAK bereits zuvor übermittelten Bericht des Wirtschaftsprüfungsunternehmens Deloitte über die von der T***** AG in Auftrag gegebene Untersuchung im Zusammenhang mit der MP***** (ON 2 S 7 ff). Er umfasst Teile des bereits vorgelegten Berichts (Abschnitt „Analysierte Aufträge mit Alfons M*****“), die „Protokolle“ der von Deloitte und der T***** geführten „Interviews“ sowie diverse von der T***** zur Verfügung gestellte Unterlagen (Verträge, Rechnungen, Korrespondenz, etc).
Bei der ON 36 handelt es sich um eine Urkundenvorlage der T***** AG, mit der der Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDO über die von der T***** AG in Auftrag gegebene Untersuchung der Rolle der T***** beim Vergabeverfahren des Projekts „TETRON“ samt separatem Anlagenband mit diversen (überwiegend) von der T***** zur Verfügung gestellten Unterlagen (Protokolle über Vorstandssitzungen, Verträge und Vereinbarungen, Besprechungsnotizen, Korrespondenz, etc) übermittelt wurde.
Indem die nominell (neuerlich) aus Z 3 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Rüge keinen Bezug zu einer in dieser Norm genannten Bestimmung der StPO erkennen lässt, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung. Auch unter dem Blickwinkel der Z 4 ist die Verlesung der in ON 7 und ON 36 enthaltenen Urkunden nicht zu beanstanden.
Die Berichte von Deloitte und der BDO lagen dem Sachverständigen Mag. Dr. Ko***** vor und wurden von diesem – gemäß dem ihm erteilten Auftrag (vgl ON 24) – bei der Gutachtenserstattung berücksichtigt und überprüft (ON 192 S 407 ff, 413 ff). Im Wege des in der Hauptverhandlung vorgetragenen Gutachtens (ON 300 S 45 ff iVm ON 192) sind diese Berichte auch in der Hauptverhandlung vorgekommen. Weshalb durch deren zusätzliche Verlesung Verteidigungsrechte verletzt werden könnten, vermochte der Antrag nicht darzustellen. Abermals ist zu bemerken, dass das Neuerungsvorbringen in der Beschwerde unbeachtlich ist.
Die vom Zweitangeklagten (alleine) vorgebrachte Kritik (Z 4) an der trotz des – sich im Wesentlichen auf die Erörterung des möglichen Beweiswerts der Aussage beschränkenden – Widerspruchs beider Verteidiger (ON 240 S 78 f) erfolgten Ladung und Vernehmung des Zeugen Mag. Christoph Sch***** (ON 244 S 10 ff), lässt nicht erkennen, weshalb durch die Vernehmung dieses Zeugen Verteidigungsrechte geschmälert wurden. Im Übrigen vermochte sie auch keinen dem Nichtigkeitswerber nachteiligen Einfluss (§ 281 Abs 3 StPO) auf die Entscheidung zu bewirken, weil diese Zeugenaussage keine den Beschwerdeführer konkret belastenden Hinweise enthält (vgl US 78).
Soweit die Rüge dieses Rechtsmittelwerbers die in der Hauptverhandlung am mit Senatsbeschluss (ON 244 S 4) erfolgte Zulassung von Fragen und Vorhalten des Privatbeteiligtenvertreters an Mag. F***** „aus der ON 6“ kritisiert, scheitert sie schon daran, dass ein den Begründungserfordernissen entsprechender Antrag (Danek/Mann, WKStPO § 238 Rz 7/1; RISJustiz RS0130796) nicht gestellt wurde. Denn der Antrag des Verteidigers des Erstangeklagten, dem sich jener des Beschwerdeführers angeschlossen hat, („dass keine Vorhalte aus einen Dokument der T***** gemacht werden, weil es einem Privatgutachten gleichkommt“ [ON 244 S 3]), lässt den Zweck der begehrten Nichtzulassung von Vorhalten zu einer vom Rechtsvertreter der T***** vorgelegten internen Besprechungsnotiz vom betreffend das Projekt „Alpha“ (ON 6 S 11 ff) nicht erkennen.
Wieso Verteidigungsrechte durch die – gegen den wegen (nach Ansicht des Verteidigers) mangelnder Verfahrensrelevanz erhobenen Widerspruch erfolgte – Zulassung der Frage des Staatsanwalts in der Hauptverhandlung am an den Zeugen Dkfm. W***** zu Leistungen des Alfons M***** (im Zusammenhang mit der Vertragsbeziehung Mo***** – V***** [vgl US 13 f]) und zu bezughabenden Zahlungen beeinträchtigt worden wären (ON 300 S 35), legt der Beschwerdeführer nicht dar.
Der Kritik der Mängelrügen beider Rechtsmittelwerber (Z 5 zweiter Fall) zuwider hat das Schöffengericht im Rahmen seiner beweiswürdigenden Erwägungen die Angaben der Zeugen M***** (ON 248 S 2 ff) und Dkfm. W***** (ON 300 S 3 ff) berücksichtigt (US 36 f). Weshalb die von den Rechtsmittelschriften isoliert wiedergegebenen Passagen aus den beiden Zeugenaussagen betreffend eine (in Aussicht genommene bzw auch erfolgte) Zusammenarbeit des Zweitangeklagten mit Mo***** bzw V***** (ON 248 S 16; ON 300 S 11 ff vgl auch US 13 f, US 36 f, US 42 f) der Feststellung, M***** hätte für den T*****-Konzern keine werthaltigen Leistungen erbracht erörterungsbedürftig entgegenstünden, erklärt die Rüge nicht.
Der Erstangeklagte vermisst (aus Z 5 und 9 lit a) Feststellungen zu einer Beratertätigkeit des Zweitangeklagten im Bereich Mobilfunk, übergeht damit jedoch die ausdrücklich gegenteilige Urteilsannahme (US 28 dritter und vierter Absatz), wonach weder von der T***** AG noch von der Mob***** jemals ein Vertrag mit M***** oder einem diesem zuzurechnenden Unternehmen geschlossen wurde und diese „im Zeitraum 2004 bis 2008 auch keine wirtschaftlich werthaltige Leistungen an die T***** AG“ (weder im Festnetz- noch im Mobilfunkbereich) erbracht haben. Zudem bieten weder die von der Rüge zitierte Verantwortung des Angeklagten Mag. F*****, wonach er sich ein eigenes Bild vom Mobilfunkbereich habe machen müssen, noch die Aussagen der Zeugen Dr. Gn***** und Dr. A***** (ON 244 S 26; ON 283 S 7) sachverhaltsmäßige Indizien für die Konstatierung einer tatsächlichen Beratertätigkeit des Zweitangeklagten in diesem Bereich. Die in diesem Zusammenhang gemachten Angaben der genannten Personen waren daher auch nicht gesondert erörterungsbedürftig (insoweit Z 5 zweiter Fall).
Dass die Tatrichter ihre Überzeugung, der Erstangeklagte habe mit Schädigungsvorsatz gehandelt, aus der Funktion des Angeklagten (vgl 15 Os 73/16y) und dem objektiven Geschehen ableiteten (US 66 f), begegnet – dem Einwand bloßer Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall) zuwider – unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit keinen Bedenken (RIS-Justiz RS0098671).
Im Übrigen versucht die Rüge mit selbständig beweiswürdigenden Überlegungen aus den Angaben der beiden Angeklagten und Spekulationen über „keineswegs denkunmöglich[e]“ Sachverhaltsvarianten für den Erstangeklagten günstigere Schlussfolgerungen zu ziehen, wendet sich damit jedoch nach Art einer – im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen – Schuldberufung bloß gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Die vom Zweitangeklagten (allein) erhobene Tatsachenrüge (Z 5a) ortet erhebliche Bedenken an den erstgerichtlichen Konstatierungen zur subjektiven Tatseite und „den Feststellungen in US 16“.
Mit dem Hinweis auf die Ungewöhnlichkeit der „Veranlassung von Zahlungen an einen völlig Unbeteiligten ohne irgendeinen vom Erstgericht erkannten Grund“ und der Behauptung, der Erstangeklagte habe die Zahlungen in der Überzeugung veranlasst, eine „alte Verbindlichkeit der T***** bloß unter falschem Titel abzugelten“, vermag die Rüge aber keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken.
Indem die Rechtsrüge des Mag. F***** (Z 9 lit a) Feststellungen „zur Frage, ob der Erstangeklagte durch den Zweitangeklagten getäuscht wurde und er daher irrtumsbedingt eine Vermögensverfügung vorgenommen hat“, vermisst, dabei jedoch die Urteilsannahmen zu dem von beiden Angeklagten gefassten Entschluss, der T***** etwa 1 Million Euro ohne Rechtsgrundlage zu entziehen (insbesondere US 16 erster Absatz, US 17 dritter Absatz), und zu den in Umsetzung dieses Tatplans gesetzten Handlungen (US 16 ff) außer Acht lässt, orientiert sie sich nicht an den Anfechtungskriterien des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes (RISJustiz RS0099810).
Die Rechtsrüge des Zweitangeklagten (Z 9 lit a), vermisst die Feststellungen, wonach er es „ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass auch der unmittelbare Täter wusste, dass er seine Vollmacht missbraucht“, übergeht aber damit prozessordnungswidrig (vgl neuerlich RIS-Justiz RS0099810) das vom Schöffengericht festgestellte Wissen (und Wollen) des Angeklagten M***** um den wissentlichen Befugnismissbrauch durch Mag. F***** (US 27 dritter Absatz).
Die gleichfalls vermissten Konstatierungen zum Schädigungsvorsatz des Zweitangeklagten finden sich auf US 27 f. Soweit die Beschwerde diesen Urteilsannahmen unter Hinweis auf die Verantwortung beider Angeklagter eigene Erwägungen zur Tätigkeit sowie zum Vorgehen eines Lobbyisten entgegenhält, kritisiert sie bloß neuerlich und unter diesem Nichtigkeitsgrund verfehlt die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Mit Sanktionsrüge (Z 11) behauptet der Angeklagte M***** schließlich einen Verstoß gegen die Regelung der §§ 43 Abs 1, 43a Abs 4 StGB, weil das Schöffengericht – angesichts der Verhängung einer Zusatzfreiheitsstrafe von drei Jahren zu der bereits zu AZ 91 Hv 81/12s des Landesgerichts für Strafsachen Wien verhängten bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von zwei Monaten – „von einer Gesamtstrafe von drei Jahre unbedingter und zwei Monaten bedingter Freiheitsstrafe ausging“ und „eine derartige Strafbemessung dem Gesetz fremd“ sei.
Der Beschwerdeansicht zuwider kennt das Gesetz keine „Gesamtstrafe“. Die dem Anwendungsbereich des § 31 StGB unterliegenden Entscheidungen bleiben selbständige Urteile mit selbständigen Strafaussprüchen, für die nur hinsichtlich der Strafhöhe die besonderen (begrenzenden) Vorschriften der §§ 31, 40 StGB gelten. Dass im ersten Urteil eine bedingte Strafnachsicht ausgesprochen wurde, hindert demnach nicht die Verhängung einer unbedingten (auch höheren) Zusatzstrafe (Fabrizy, StGB12§ 31 Rz 4, 14 f; Ratz in WK² StGB § 31 Rz 7).
Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen den hiezu erstatteten Äußerungen der Verteidiger – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).
Zur Beschwerde:
Damit ist auch die Beschwerde des Zweitangeklagten (ON 329) gegen den Beschluss des Vorsitzenden vom auf „Berichtigung“ der Urteilsausfertigung (ON 325), die sich auf keinen Umstand bezieht, der im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde als Urteilsanfechtungsgrund geltend gemacht wurde, erledigt, ohne dass sie einer inhaltlichen Erwiderung bedarf (vgl RIS-Justiz RS0126057).
Der Vollständigkeit halber sei angemerkt:
Gemäß § 270 Abs 3 erster Satz StPO hat der Vorsitzende Schreib- und Rechenfehler, ferner solche Formgebrechen und Auslassungen, die nicht die in § 260 Abs 1 Z 1 bis 3 und Abs 2 StPO erwähnten Punkte betreffen, jederzeit, allenfalls nach Anhörung der Beteiligten, zu berichtigen. Eine Urteilsberichtigung ist nach dem Wortlaut des Gesetzes jederzeit möglich, ist aber nach der Rechtsprechung nur zulässig, solange sich noch keine Folgen an den Fehler geknüpft haben (Danek, WK-StPO § 270 Rz 51). So ist eine Berichtigung nicht mehr möglich, wenn das Rechtsmittelgericht bereits aufgrund der fehlerhaften Urteilsurschrift entschieden hat (vgl RIS-Justiz RS0098973).
Von der Urteilsberichtigung zu unterscheiden ist die Urteilsangleichung. Diese ist dann geboten, wenn die Urschrift des ausgefertigten Urteils vom verkündeten Urteil abweicht. Die Angleichung kann immer nur den Urteilsspruch (§ 270 Abs 2 Z 4 StPO), nicht aber die Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) betreffen, weil das Gericht nur an den verkündeten Spruch, nicht aber an die verkündeten Entscheidungsgründe gebunden ist (Danek,WK-StPO § 270 Rz 56).
Bei der vorliegend vom Vorsitzenden des Schöffengerichts vorgenommenen Ergänzung der Entscheidungsgründe in der Urteilsausfertigung durch Einfügung der für die Strafbemessung relevanten Erwägungen handelt es sich daher – dem Beschwerdevorbringen zuwider – um keine Urteilsangleichung.
§ 270 Abs 3 erster Satz StPO erlaubt eine Berichtigung von Auslassungen in der Urteilsurschrift, sofern sie nicht die in § 260 Abs 1 Z 1 bis 3 und Abs 2 StPO erwähnten Punkte betreffen. Nach dem insofern nicht differenzierenden Wortlaut des Gesetzes ist auch die (nachträgliche) Vornahme von Ergänzungen des ausgefertigten Urteils, soweit dies zu keiner (sachlich relevanten) Änderung des gefällten und verkündeten Urteils in seinen Bindungswirkungen entfaltenden Teilen führt (vgl 11 Os 117/12h, 15 Os 70/07v,15 Os 78/07w) zulässig. Eine (bloße) Ergänzung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) ist demnach im Rahmen des § 270 Abs 3 StPO grundsätzlich möglich, allerdings nur so lange, als sich an die Auslassung noch keine Folgen geknüpft haben (vgl neuerlich Danek, WK-StPO § 270 Rz 51), etwa das (in seinem anfechtungsrelevanten Vorbringen auf die Auslassung bezugnehmende) Rechtsmittel bereits eingebracht wurde (vgl auch OLG Innsbruck 6 Bs 296/97 = RIS-Justiz RI0000045).
Die hier unmittelbar nach Urteilszustellung an die Verteidiger vorgenommene Ergänzung der schriftlichen Urteilsausfertigung um die für die Strafzumessung relevanten Erwägungen, deren – offenbar auf einem Versehen beruhendes, nicht mit Nichtigkeit bedrohtes (Fabrizy, StPO12§ 270 Rz 11) – Fehlen in der Urschrift dem Vorsitzenden nach Übergabe des Urteils an die Geschäftsabteilung aufgefallen war, war daher fallbezogen zulässig.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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ECLI: | ECLI:AT:OGH0002:2017:0150OS00083.16V.0215.000 |
Schlagworte: | 3 Alle Os-Entscheidungen |
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