VfGH vom 04.12.2008, B2209/07

Sammlungsnummer

18634

Leitsatz

Keine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch die Rückforderung eines Übergenusses von einem Bürgermeister wegen Ausübung einer Erwerbstätigkeit neben seiner Funktion; keine verfassungsrechtliche Schranke gegen die Kürzung des Bezuges eines Bürgermeisters bei gleichzeitiger Berufsausübung; verfassungskonforme Annahme der Bezugskürzung bei Nichtabgabe einer schriftlichen Erklärung eines Mandatars über die Erwerbstätigkeit

Spruch

Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Beschwerde wird dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Die Gemeinde Pasching forderte vom Beschwerdeführer mit

beim Landesgericht Linz eingebrachter Klage die Rückzahlung der von ihm als Bürgermeister in der Zeit von November 2001 bis März 2004 empfangenen Zulagen. Die Klage wurde mit Beschluss des als Rekursgericht angerufenen Oberlandesgerichtes Linz vom 15. Dezember 2004 wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückgewiesen. Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der Gemeinde Pasching mit Beschluss vom 27. April 2005, 3 Ob 19/05y, mit der Begründung nicht Folge, dass gemäß § 13a Oö. Landes-Gehaltsgesetz - Oö. LGG, LGBl. 8/1956 idF LGBl. 33/1966, über die Verpflichtung zur Rückzahlung von Zulagen zum Bürgermeisterbezug mit Bescheid zu entscheiden sei.

2.1. In weiterer Folge wurde dem Beschwerdeführer - nachdem dieser mit an den Gemeindevorstand von Pasching adressiertem Schreiben vom 20. Februar 2006 die bescheidmäßige Absprache "über allfällige zu Unrecht empfangene Bezüge" beantragt hatte - mit Bescheid des dritten Vizebürgermeisters der Gemeinde Pasching vom 10. Oktober 2006 die Rückzahlung eines Übergenusses von € 63.656,50 vorgeschrieben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei am 1. Juli 1998 sowohl Bürgermeister der genannten Gemeinde als auch Geschäftsführer der Paschinger Straßenfinanzierungs-GmbH gewesen und habe bis 31. August 1998 keine Erklärung abgegeben, dass er neben der Funktion als Bürgermeister einen Beruf mit Erwerbsabsicht ausübe. Er empfange seit 1. Juli 1998 entgegen den Bestimmungen des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998, LGBl. 9 idF LGBl. 102/2003, den Bezug eines hauptberuflichen Bürgermeisters, obwohl er einen weiteren Beruf mit Erwerbsabsicht ausübe. Daher habe er im Zeitraum von November 2001 bis März 2004 zu Unrecht den Betrag in Höhe der Differenz "zwischen haupt- und nebenberuflichem Bürgermeisterbezug" bezogen.

Die dagegen vom Beschwerdeführer erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde Pasching vom 19. April 2007 abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid des Gemeinderates erhob der Beschwerdeführer Vorstellung, die mit Bescheid der oberösterreichischen Landesregierung vom 9. Oktober 2007 abgewiesen wurde. Begründend wird dazu u.a. Folgendes ausgeführt:

"Zunächst ist zu beurteilen, ob die Tätigkeit des Vorstellungswerbers als Geschäftsführer der Paschinger Straßenfinanzierungs-GmbH einen Beruf mit Erwerbsabsicht darstellt. Wenn diese Frage zu bejahen ist, hat dies zur Folge, dass der Bezug des Bürgermeisters gemäß § 2 Abs 1 Z. 13 des Oö. Gemeinde-Bezügegeset[ze]s 1998 von 70 % auf 45 % des Ausgangsbetrages nach § 1 und § 3 des Bundesverfassungsgesetzes über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre zu reduzieren

ist. Die zweite wesentliche Frage ... richtet sich darauf, ob ein

Bürgermeister, der neben seiner Bürgermeisterfunktion einen weiteren Beruf mit Erwerbsabsicht ausübt, verpflichtet ist, eine Erklärung nach § 2 Abs 3 des Oö. Gemeinde-Bezügesetzes 1998 abzugeben. In diesem Zusammenhang ist auch relevant, ob die Kürzung des Bürgermeisterbezuges von 70 % auf 45 % bereits durch die Ausübung

eines Berufes mit Erwerbsabsicht eintritt ... oder ob diese Kürzung

erst mit der Abgabe einer Erklärung nach § 2 Abs 3 durchzuführen ist.

...

1. Tätigkeit des Bürgermeisters als Geschäftsführer der Paschinger Straßenfinanzierungs-GmbH als Beruf mit Erwerbsabsicht:

Es ist zutreffend, dass der Begriff 'Beruf mit Erwerbsabsicht' weder im Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 noch im Bürgermeisterbezügegesetz definiert ist. Daher haben die Gemeindebehörden zu Recht den gleichlautenden Begriff des Unvereinbarkeitsgesetzes zur Interpretation herangezogen. Für das Vorliegen eines Berufes mit Erwerbsabsicht ist demnach die Entgeltlichkeit einer Tätigkeit als wesentliches Kriterium für die Beurteilung heranzuziehen. Daneben spielen aber auch die Faktoren Umfang, zeitliche Kontinuität und die Art der Tätigkeit für die Beurteilung eine wesentliche Rolle. Im Bezug auf die Entgeltlichkeit ist festzuhalten, dass der Vorstellungswerber bei der Gründung der Paschinger Straßenfinanzierungs-GmbH als deren Geschäftsführer eine Nettoentlohnung von 0,25 % der veranschlagten Projektskosten von 110 Mio. Schilling[,] jährlich aufgeteilt auf 14 Gehälter[,] in einem ASVG-Dienstverhältnis erhalten hat. Dies entspricht einem Nettojahreseinkommen von ca. 280.000 Schilling. Angesichts dieses Betrages kann man sehr wohl davon ausgehen, dass die Entgeltlichkeit ein Ausmaß erreicht hat, dass von einem Beruf mit Erwerbsabsicht gesprochen werden kann. Dies gilt in gleicher Weise auch für die Zulage von 160 % von B/V/2, in die der ursprüngliche Betrag umgewandelt wurde. Zum Faktor zeitliche Kontinuität ist darauf hinzuweisen, dass der Vorstellungswerber die gesamte Zeit, auf die sich die Rückforderung bezieht, die Tätigkeit als Geschäftsführer ausgeübt hat. Zu den Faktoren Umfang und Art der Tätigkeit wird auf die im Akt einliegenden Unterlagen betreffend die Tätigkeit des Vorstellungswerbers als Geschäftsführer sowie auf die Struktur und auf den Zweck des Unternehmens hingewiesen. Auch daraus ergibt sich, dass die Voraussetzungen gegeben sind[,] um von einem Beruf mit Erwerbsabsicht sprechen zu können. Die Ausführungen im Gutachten von Prof. Raschauer gehen ins Leere. Im Gutachten wurde festgehalten, dass die Tätigkeit des Geschäftsführers kein Beruf mit Erwerbsabsicht im Sinne des § 2 des Unvereinbarkeitsgesetzes, sondern die Ausübung einer Funktion in Unternehmen im Sinn der §§4 und 5 des Unvereinbarkeitsgesetzes ist. Begründet wurde das im Wesentlichen damit, dass das Unvereinbarkeitsgesetz die Geschäftsführertätigkeit abschließend regelt. Diese Auffassung ist verfehlt. § 4 des Unvereinbarkeitsgesetzes verbietet zwar die Bekleidung leitende...r Stellungen in wirtschaftlichen Unternehmungen, diese Bestimmung hat jedoch gegenüber § 2 Unvereinbarkeitsgesetz nur subsidiäre Geltung, wie zweifelsfrei aus dem Nebensatz 'sofern sich dies nicht bereits aus § 2 Abs 1 ergibt' hervorgeht. Es ist also zu prüfen, ob die von einem Funktionär bekleidete Stellung nicht unter de[n] Begriff Ausübung eines Berufs mit Erwerbsabsicht fällt. Ist dies der Fall, sind die §§4 und 5 des Unvereinbarkeitsgesetzes von vornherein nicht anwendbar. ...

2. Abgabe einer Erklärung gemäß § 2 Abs 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998:

Gemäß § 2 Abs 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 soll neben der Funktion eines Bürgermeisters einer Gemeinde mit mehr als

4.500 Einwohnern grundsätzlich kein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt werden. Daraus ergibt sich zunächst, dass die Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht neben der Funktion eines Bürgermeisters [einer Gemeinde] mit mehr als 4.500 Einwohnern vom Gesetzgeber grundsätzlich nicht erwünscht, jedoch als zulässig angesehen wird. Wenn nun von einem Bürgermeister einer Gemeinde mit mehr als 4.500 Einwohnern neben der Bürgermeisterfunktion ein Beruf mit Erwerbsabsicht - zulässigerweise - ausgeübt wird, so hat dies nach § 2 Abs 1 Z. 13 des Oö. Gemeinde-Bezügesetzes 1998 eine Reduzierung des Bürgermeisterbezuges zur Folge. Nun kann bei systemkonformer und gleichheitskonformer Auslegung des § 2 Abs 3 des genannten Gesetzes es wohl nicht im Ermessen des Bürgermeisters gelegen sein, ob eine solche Kürzung seines Bezuges stattfindet oder nicht. Dies wäre aber dann der Fall, wenn die Abgabe einer Erklärung nach § 2 Abs 3 konstitutives Merkmal für die Kürzung des Bürgermeisterbezuges wäre. Vielmehr ist nach dem klaren Wortlaut des § 2 Abs 1 Z. 13 des Oö. Gemeinde-Bezügesetzes für die Kürzung des Bürgermeisterbezuges nur Voraussetzung, dass ein weiterer Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt wird. Die Abgabe der Erklärung hat für die Kürzung des Bezuges keine konstitutive Wirkung. Sie hat vielmehr den Zweck, dass die Gemeinde von der Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht in Kenntnis gesetzt wird und demgemäß den Bezug auch einer Kürzung

zuführen kann. Im Ergebnis wird daher ... zwar eine Verpflichtung

abgeleitet werden können, eine solche Erklärung abzugeben, wenn die Voraussetzung gegeben ist. Dies wird auch durch § 8 Abs 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 untermauert, wonach eine Erklärung gemäß § 2 Abs 3 unter den darin enthaltenen Voraussetzungen abzugeben ist. Wenn § 8 Abs 3 von einer 'allfälligen Erklärung' spricht, so kann das nur jene Bedeutung haben, dass es sich auf Bürgermeister von Gemeinden mit über 4.500 Einwohnern bezieht. Bürgermeister von Gemeinden unter 4.500 Einwohnern brauchen eine Erklärung nicht abzugeben. Das Wort 'allfällige' kann daher nicht zur Untermauerung jener Auslegung herangezogen worden, wie sie in der Vorstellung

vertreten wird. Die Vorstellungsbehörde ... vertritt [daher] die

Ansicht, dass der Vorstellungswerber gemäß § 2 Abs 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 verpflichtet gewesen wäre, eine Erklärung abzugeben. Die rechtswidrige Nichtabgabe der Erklärung kann die Kürzung des Bürgermeisterbezuges gemäß § 2 Abs 1 Z. 13 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 nicht verhindern, weil, wie bereits angesprochen, der Wortlaut des § 2 Abs 1 Z. 13 zweifelsfrei auf die tatsächliche Ausübung eines weiteren Berufs abstellt und eine Verbindung mit der Erklärung nach Abs 3 nicht ersichtlich ist.

3. Zur Behauptung, die Rückforderung sei verjährt:

Auch in diesem Punkt teilt die Vorstellungsbehörde die Ansicht in der Begründung des angefochtenen Bescheides, wonach durch die Einbringung der [in Punkt I.1. erwähnten] Klage die dreijährige Verjährungsfrist unterbrochen wurde. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides sind nach Ansicht der Vorstellungsbehörde völlig zutreffend. § 13b Abs 4 des Oö. Landes-Gehaltsgesetzes bestimmt, dass die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts über die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass die Geltendmachung eines Anspruches im Verwaltungsverfahren einer Klage gleichzuhalten ist. Wäre im vorliegenden Fall der Anspruch im Verwaltungsverfahren geltend gemacht worden, hätte dies - da es einer Klage gleichzuhalten gewesen wäre - die Verjährung unterbrochen. Daher muss die Einbringung einer Klage unmittelbar - ohne Geltendmachung im Verwaltungsverfahren - die Verjährung in gleicher Weise unterbrechen."

2.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, auf Art 144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz und auf Freiheit der Erwerbsbetätigung sowie die Verletzung in Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes, nämlich der § 2 Abs 3, § 2 Abs 4 und § 8 Abs 3 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998, behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides begehrt wird.

Begründend bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen

Folgendes vor:

"1. Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten

Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz ...:

...

Der Beschwerdeführer hat im verfahrensgegenständlichen Zeitraum seine Bürgermeisterbezüge zu Recht ohne Berücksichtigung eines 'Berufes mit Erwerbsabsicht' erhalten.

...

Grundsätzlich soll gemäß § 2 (3) GBG ein Bürgermeister einer

Gemeinde mit mehr als 4.500 Einwohnern ... keinen weiteren Beruf mit

Erwerbsabsicht ausüben. Vorbezeichnete Gesetzesbestimmung definiert, dass die Organe (Bürgermeister) binnen 4 Wochen nach Übernahme eines 'weiteren Berufes mit Erwerbsabsicht' eine Erklärung darüber abgeben können. Eine einmal abgegebene Erklärung gilt für die gesamte Funktionsperiode. Sofern sich dabei eine Änderung ergibt, kann das Organ dies wiederum melden. Gemäß § 2 (4) GBG gilt, wenn keine diesbezügliche Erklärung abgegeben wird, dass der jeweilige Bürgermeister seine Funktion 'hauptberuflich' ausübt.

Durch die Bestimmung des § 2 (3 u. 4) des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 hat der Landesgesetzgeber lediglich eine Zielvorstellung über einen beabsichtigten Zustand zum Ausdruck gebracht, jedoch kein Verbot statuiert. Dies erhellt insbesondere aus dem absolut bestehenden Verbot, das § 2 (3) GBG hinsichtlich Linz und Wels statuiert, andererseits schon aus der Formulierung, dass die Nichtmeldung sanktionslos bleibt und der Gesetzgeber von einem 'melden können', nicht jedoch von einem 'melden müssen' ausgeht. Eine Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Erklärung ist im Gesetz nicht enthalten.

Auch die diesbezüglichen Bestimmungen des Bürgermeisterbezügegesetz[es] 1992 legen keine Verpflichtung für den jeweiligen Bürgermeister fest. Die betroffenen Organe sind wiederum zur Abgabe einer solchen Erklärung berechtigt, nicht aber verpflichtet.

Hinzuweisen ist weiters darauf, dass die Verwaltung des eigenen Vermögens sowie die Ausübung von Funktionen in einer politischen Partei, in einer gesetzlichen Interessensvertretung oder freiwilligen Berufsvereinigung, in die die Person gewählt wurde, in beiden Gesetzen keinesfalls als Ausübung eines Berufes gilt.

Der Beschwerdeführer hat keine Erklärung nach § 2 (3 und 4) oder § 8 (3) Oö. Gemeinde-Bezügegesetz abgegeben. Die Nichtabgabe der Erklärung führt ex lege zur Entlohnung ohne Beruf mit Erwerbsabsicht.

§ 2 (3) Oö. Gemeinde-Bezügegesetz enthält somit für Bürgermeister einer Gemeinde mit mehr als 4.500 Einwohnern eine 'Sollbestimmung' und betreffend der schriftlichen Erklärung, dass neben der Funktion ein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt wird, eine 'Kann-Bestimmung'.

§ 2 (4) Oö. Gemeinde-Bezügegesetz enthält eine verbindliche unwiderlegbare Gesetzesvermutung, dass Organe, die keine Erklärung gemäß (3) abgegeben haben, ihre Funktion hauptberuflich im Sinne dieses Landesgesetzes ausüben.

Der Hinweis der Unterbehörden auf die Übergangsbestimmung gemäß § 8 (3) Gemeinde-Bezügegesetz ist völlig unzutreffend, weil die Übergangsbestimmung keine inhaltlichen Änderungen der Vorschriften des § 2 enth[ält].

Die Erklärungsfrist bis 31.08.1998 ist legistisch notwendig, weil ansonsten die Frist des § 2 (3) Oö. Gemeinde-Bezügegesetz[es] nicht ermittelt werden könnte. In den Übergangsbestimmungen war daher für die bereits i[m] Amt befindlichen Bürgermeister eine spezielle Erklärungsfrist vorzusehen. Dies ergibt sich auch eindeutig aus dem Wort 'allfällige' in § 8 Gemeinde-BezügeG.

Diese Bestimmung ändert daher am Charakter der Kann-Vorschrift des § 2 (3) Oö. Gemeinde-Bezügegesetz nicht das [G]eringste und hat den Inhalt, dass ein Bürgermeister, der - wozu er nicht verpflichtet ist - eine Erklärung gemäß § 2 (3) Oö. Gemeinde-Bezügegesetz abgeben will, diese bis 31.08.1998 abzugeben hatte.

Aus der Übergangsbestimmung eine Änderung des Charakters der Norm selbst zu konstruieren[,] ist daher eine denkunmögliche Rechtsanwendung.

Der Beschwerdeführer war daher keinesfalls verpflichtet, eine Erklärung gemäß § 2 (3) Oö. Gemeinde-Bezügegesetz abzugeben.

Die entscheidende Rechtsfrage ist im angefochtenen Bescheid somit völlig unrichtig gelöst worden:

Der äußerst mögliche Wortsinn steckt die Grenze jeglicher

Auslegung ab ... .

Die Kann-Bestimmung des § 2 Abs 3 Gemeinde-Bezügegesetz kann daher niemals in eine Rechtspflicht uminterpretiert werden. Mit einer solchen Auslegung wird die Grenze jeglicher Interpretation überschritten. Eine solche Auslegung ist daher mit dem Gesetz völlig unvereinbar.

Das [G]leiche gilt für § 8 Abs 3 Gemeinde-BezügeG, weil durch die Wendung 'allfällige' klargestellt ist, dass sie eine solche Erklärung nicht abgeben müssen.

Wenn die Erklärung nicht abgegeben wird, enthält § 2 (4) Gemeinde-Bezügegesetz die zwingende Rechtsfolge, dass diese Organe ihre Funktion hauptberuflich im Sinne dieses Landesgesetzes ausüben. Diese Rechtsfolge ist wie eine unwiderlegbare rechtliche Vermutung zwingend.

Der zwingende Charakter ergibt sich auch aus § 1 (3) Gemeinde-Bezügegesetz[,] wonach auf Bezüge und Sonderzahlungen nicht verzichtet werden kann.

Die Rechtsauffassung des angefochtenen Bescheides ist daher denkunmöglich und krass gesetzwidrig. Auf der Basis des geltenden Oö. Gemeinde-Bezügegesetz[es] ist diese Rechtsauffassung völlig unhaltbar.

Die Unterscheidung zwischen Soll- und Muss-Bestimmungen, zwischen obligatorischen und empfehlenden Normen gehört zum Basiswerkzeug der Rechtsanwendung.

Eine Soll-Bestimmung kann mit keiner Interpretationsmethode zu einer Muss-Bestimmung umfunktioniert werden.

Wenn es sich um eine Soll-/Kann-Bestimmung handelt, ist es dem Bürgermeister daher freigestellt, die Erklärung abzugeben oder nicht abzugeben.

Diese Rechtsfolge ist die Konsequenz aus dem anzuwendenden Gesetz, für das der Beschwerdeführer nicht verantwortlich ist.

Es wäre am Landesgesetzgeber gelegen, sich anstelle einer empfehlenden Norm für eine obligatorische Norm zu entscheiden.

Ohne, dass dies den verfahrensgegenständlichen Zeitraum betrifft, weist der Beschwerdeführer der Vollständigkeit halber noch auf Folgendes hin:

Seine Erklärung vom 15.04.2004

'Aus gegebenem Anlass und wegen des durch die o. ö. Landesregierung auf die SPÖ-Fraktion über die Medien ausgeübten Druckes erkläre ich, dass ich bis zur Klärung der rechtlichen Situation neben meiner Funktion als Bürgermeister einen Beruf mit Erwerbsabsicht ausübe, obwohl die Gemeinde Rechtsgutachten eingeholt hat, die besagen, dass diese Tätigkeit als Geschäftsführer der gemeindeeigenen Paschinger-Straßenfinanzierungs-Ges.m.b.H. nicht als Beruf mit Erwerbsabsicht im Sinne des § 2/3 Gemeinde-Bezügegesetz 1998 gilt.'

ist unwirksam.

Gemäß § 1 Abs 3 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz kann auf Bezüge und Sonderzahlungen nicht verzichtet werden.

Sie wäre darüber hinaus auch deswegen rechtsunwirksam, weil sie eine Bedingung enthält 'bis zur Klärung der rechtlichen Situation', woraus erkennbar ist, dass der Beschwerdeführer seinen Rechtsstandpunkt, dass er neben seiner Funktion als Bürgermeister keinen Beruf mit Erwerbsabsicht ausübt, aufrecht erhalten hat.

Theoretisch gibt es gemäß § 2 (3) Gemeinde-Bezügegesetz die Möglichkeit einer Erklärung[,] 'sofern sich eine Änderung der beruflichen Situation während der Funktionsdauer ergibt'. Eine solche Änderung der beruflichen Situation hatte allerdings nicht stattgefunden. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers als

Bürgermeister... hatte sich nicht geändert.

Im Übrigen handelt es sich auch bei § 2 (3), letzter Satz, Gemeinde-Bezügegesetz um eine Kann-Bestimmung.

Schon aufgrund dieser klaren Rechtslage erübrigen sich daher weitere Überlegungen zur Frage 'Beruf mit Erwerbsabsicht'.

2. Verletzung Art 6 StGG (sowie Verletzung des Gleichheitssatzes Art 7 B-VG):

Der Beschwerdeführer ist in seinem Recht auf

Erwerbsausübungsfreiheit ... verletzt.

Den angewendeten Rechtsnormen wird von der belangten Behörde ein Inhalt unterstellt, der verfassungs- und gesetzwidrig ist und dazu führen würde, dass der Beschwerdeführer ohne gesetzliche Grundlage und ohne öffentliches Interesse bei der Ausübung seines Bürgermeisteramtes in Bezug auf die ihm zustehenden Bezüge eingeschränkt wird.

Darüber hinaus liegt auch hier eine willkürliche[,] denkunmögliche und unsachliche Gesetzesauslegung vor, der das Gewicht eines Eingriffes nach Art 7 B-VG zukommt.

Der angefochtene Bescheid hat den Begriff 'Beruf mit Erwerbsabsicht' in Bezug auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers verfassungswidrig, denkunmöglich und willkürlich ausgelegt.

Anwendbare Rechtsvorschriften:

Die Begriffsbestimmung des 'Berufes mit Erwerbsabsicht' stammt aus dem Unvereinbarkeitsgesetz.

Nach der Verfassungsbestimmung des § 2 UnvG dürfen bestimmte dort genannte Organe keinen Beruf mit Erwerbsabsicht ausüben. Wie bereits erwähnt, ist die Verwaltung des eigenen Vermögens sowie die Ausübung von Funktionen einer politischen Partei in einer gesetzlichen Interessensvertretung oder freiwilligen Berufsvereinigung nicht die Ausübung eines Berufes.

Nach § 1 UnvG gelten die Beschränkungen dieses Bundesgesetzes unter anderem für 'die Bürgermeister' von Statutarstädten.

Die Bestimmung des § 2 UnvG bezieht sich aber nicht auf Bürgermeister (von Nichtstatutarstädten). In Abweichung von

Artikel 19 (2) B-VG ist die Landesgesetzgebung allerdings durch die Verfassungsbestimmung des § 2 (5) UnvG ermächtigt, für die öffentlichen Funktionäre der Länder und Gemeinden weitergehende (also diesbezüglich ergänzende) Regelungen zu treffen.

Gemäß § 4 UnvG dürfen die in § 1 leg cit genannten Verwaltungsorgane, also auch die Bürgermeister der Statutarstädte, keine leitende Stellung in bestimmten Unternehmen einnehmen.

Einnehmen dürfen sie derartige Positionen dann, wenn die jeweilige Statutarstadt an dem Unternehmen beteiligt ist und der Stadtsenat erklärt, dass die Betätigung der betreffenden Person im Interesse der Gemeinde gelegen ist.

Das heißt wiederum, dass eine derartige Tätigkeit jedenfalls zulässig sein muss.

Selbst wenn man jedoch zu Unrecht davon ausginge, dass die Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen in weiterer Folge auch analog auf Bürgermeister von 'Nichtstatutarstädten' Anwendung finden würde (Ermächtigung der Länder für weitergehende Regelungen), ist noch auf die einzelnen Differenzierungen innerhalb des Unvereinbarkeitsgesetzes näher einzugehen, aber auch auf die diesbezügliche kompetenzrechtliche Unzulässigkeit von Eingriffen.

Zu den Differenzierungen der Tätigkeiten ist auszuführen, das[s]

regelt.

Dies trifft sowohl für geschäftsführende als auch aufsichtsrätliche Tätigkeiten zu. Diese parallelen und sehr ähnlichen Regelungen erklären sich daraus, dass der persönliche Anwendungsbereich in jedem Fall ein anderer ist und dass die Gesichtspunkte für die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit jeweils unterschiedlich zu beurteilen sind.

Diesen Unterscheidungen der einzelnen Themenkreise des Unvereinbarkeitsgesetzes kommt aber wesentliche kompetenzrechtliche Bedeutung zu.

Nur im Bezug auf einen Beruf mit Erwerbsabsicht im engeren Sinne des § 2 UnvG kommt der Landesgesetzgebung eine Regelungszuständigkeit zu.

Im Bezug auf leitende Funktionen in Unternehmen besteht dagegen gemäß Artikel 19 (2) B-VG eine exklusive Regelungskompetenz der Bundesgesetzgebung (Wieser, in Korinek/Holoubek, österreichisches Bundesverfassungsrecht, zu § 2 UnvG, Rz 16).

Dort wird festgehalten, dass der systematische Zusammenhang

(§2 (5)) mit den Absätzen 1 bis 4 ... iVm der Wendung

'weitergehende... Regelungen' vielmehr [nahelege], der fraglichen

Bestimmung lediglich die Zulässigkeit strengerer

Berufsausübungsverbote zu entnehmen.

Der Landesgesetzgeber könnte also gestützt auf § 2 (5) UnvG Ausnahmen an strengere Kriterien binden oder absolute Berufsausübungsverbote statuieren. Indem der Landesgesetzgeber über den sachlichen Rahmen der § 2 (1 bis 4) nicht hinausgreifen darf, sind ihm engere Fesseln angelegt als dem einfachen Bundesgesetzgeber aufgrund des Artikel 19 (2) B-VG.

Der Landesgesetzgeber ist damit insbesondere von 'eigenständigen' Normierungen nach de[n] §§4 und 5 UnvG ausgeschlossen.

Umgelegt auf den vorliegenden Fall (unter der Unterstellung, dass das UnvG für Bürgermeister in Nicht-Statutarstädten überhaupt anwendbar wäre) käme es hinsichtlich der Zulässigkeit geschäftsführender Funktion allein auf das Votum des Gemeindevorstandes (im Gesetzestext Stadtsenat) an; diese 'Betätigung in der Privatwirtschaft' unterliegt daher nicht dem Verbot eines 'Berufs mit Erwerbsabsicht' im speziellen Sinn des § 2 UnvG. Sie ist damit einer landesgesetzlichen Regelung und damit auch einem Eingriff durch Vollzugsbehörden entzogen.

Zur Ermittlung des Willens des Gesetzgebers ist darüber hinaus zu beachten, dass § 5 UnvG bewusst Stellungen in Unternehmungen ausnimmt, wenn es im Interesse der Gebietskörperschaft liegt, dass sich die betreffende Person in der Leitung des Unternehmens betätigt.

Wenn daher § 5 UnvG als Interpretationshilfe herangezogen wird, so würde der Beschwerdeführer, wenn er dem Personenkreis angehören würde, unter diese Bestimmung fallen, da er auf Wunsch der Gemeinde die Stellung als Alleingeschäftsführer in einem gemeindeeigenen Unternehmen eingenommen hat und durch das Einverständnis sämtlicher Gemeindeorgane offenkundig war, dass diese Betätigung im Interesse der Gemeinde gelegen war.

Das Unvereinbarkeitsgesetz folgt diesem Gedanken nämlich im § 5 (1) Zif. 2, wenn es im Interesse des Landes oder der Gemeinde gelegen ist, dass die in Betracht kommende Person in der Leitung des Unternehmens tätig ist. Dies beweist nicht nur, dass es sich bei einer solchen Funktion um keinen Beruf mit Erwerbsabsicht handelt, sondern auch dass derartige Funktionen mit der Funktion des Bürgermeisters in einem untrennbaren Zusammenhang stehen (sollen).

Was für den im Unvereinbarkeitsgesetz geregelten Personenkreis gilt, muss nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Wertung derartiger Funktionen natürlich auch für Bürgermeister gelten, die nicht vom § 1 Zif. 2 UnvG erfasst sind.

Genau dies ist im vorliegenden Fall gegeben, weil es ausschließlich das Interesse der Gemeinde Pasching war, dass der Beschwerdeführer Geschäftsführer und/oder Angestellter der aus kommunalen gemeinnützigen Zwecken gegründeten GmbH ist.

b) Bezügebegrenzung BVG:

Auch das BVG über die Begrenzung der Bezüge oberster Organe gibt über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit keinen weiteren Aufschluss. Festgehalten wird dort lediglich, dass die Landesgesetzgebung die Bezüge innerhalb der im BVG festgelegten Obergrenzen festzulegen hat, wobei der Bezug nach quantitativen und qualitativen Kriterien für Länder und Gemeinden abzustufen ist.

Nun sieht das Gemeindebezügegesetz 1998 grundsätzlich nur eine quantitative Abstufung vor (auf qualitative Leistungen wird gar nicht abgestellt) und gibt ansonsten keinen weiteren Hinweis oder Anhaltspunkt für den Standpunkt der belangten Behörde.

§ 1 (2) BezügebegrenzungsverfassungsG verpflichtet die Landesgesetzgebung zur Festsetzung der Bezüge nach 'quantitativen und qualitativen Kriterien'.

Danach hat ein Bürgermeister, der daneben aus kommunalen Gründen eine Funktion als Geschäftsführer einer Straßenbaugesellschaft ausübt, auch einen Anspruch auf angemessene Abgeltung dieses zusätzlichen Teiles seiner Tätigkeit.

Die Funktion des Bürgermeisters als Geschäftsführer und/oder Angestellter der Paschinger Straßenfinanzierungs-GmbH bewirkt keine Einschränkung der Bürgermeisterbezüge gemäß den Bestimmungen des Gemeinde-Bezügegesetzes.

c) Keine gesetzlichen Regelungen über Funktionen in Unternehmen:

Selbst im Falle, dass davon auszugehen ist, dass der oberösterreichische Landesgesetzgeber von der in § 2 (5) UnvG eröffneten Regelungskompetenz hinsichtlich der Regelung über 'weitere Berufe mit Erwerbsabsicht' Gebrauch gemacht hat, hat er aber nur von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und insbesondere keine Regelung über Funktionen in Unternehmen im Sinne des § 3 (3 bzw. 4) UnvG getroffen.

Ebenso stellt § 4 BBG auf 'einen anderen Beruf mit Erwerbsabsicht' ab. Wiederum übernimmt die nachfolgende Regelung wörtlich die in § 2 (4) UnvG im Hinblick auf den 'Beruf mit Erwerbsabsicht' statuierten Ausnahmen. Auch mit dieser Bestimmung hat daher der oberösterreichische Landesgesetzgeber von der in § 2 (5) UnvG eröffneten Regelungskompetenz Gebrauch gemacht. Auch in diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass keine Regelung über Funktionen in einem Unternehmen vorliegt.

Weder das Gemeindebezügegesetz noch das Bürgermeisterbezügegesetz regelt die Tätigkeit in gemeindeeigenen Unternehmen. Der Landesgesetzgebung steht diesbezüglich auch gar keine Kompetenz zu, derartige Sachverhalte zu regeln. Der allein zuständige Bundesgesetzgeber hat nur die leitende Funktion bestimmter Organe von Statutarstädten für regelungsbedürftig erachtet.

Das bedeutet nun nicht, dass der Landesgesetzgebung in Bezug auf die Funktionen von Organen anderer Gemeinden in Unternehmen eine suppletorische Regelungszuständigkeit zukäme, (treffend Walter/Mayer aaO Rz 370 gegen Pesendorfer, Der Landeshauptmann, 1986, 69), vielmehr hat der allein zuständige Bundesgesetzgeber diese keinen Beschränkungen unterworfen.

Interpretatorisch bedeutet dies in weiterer Folge, dass auch für die Terminologie des Landesrechts begrifflich-kategorial zwischen einem 'Beruf mit Erwerbsabsicht' und der 'Stellung' in (insbesonders gemeindeeigenen) Unternehmen zu unterscheiden ist. Wenn die zitierte Gesetzgebung tatbestandsmäßig auf das Vorliegen eines 'Berufs mit Erwerbsabsicht' abstellt, dann stellt sie damit nicht gleichzeitig auch auf die 'Stellung' in (insbesondere gemeindeeigenen) Unternehmen ab. Das wiederum hat zur Konsequenz, dass Funktionen in (insbesondere gemeindeeigenen) Unternehmen nach den genannten oberösterreichischen bezügerechtlichen Bestimmungen unerheblich sind.

d) Keine Zuständigkeit der Landesgesetzgebung und damit auch der Vollziehung:

Diese Beurteilung trifft sich auch mit den bundesverfassungsrechtlichen Vorgaben des Bezügebegrenzungs-BVG. Dem § 4 (1) dieses BVG ist, wie erwähnt, der Grundsatz zu entnehmen, dass Personen mit Anspruch auf Bezug nach den bezügerechtlichen Regelungen der Länder insgesamt höchstens zwei Bezüge von Rechtsträgern beziehen, die der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegen. Nun ist nicht zu verkennen, dass Unternehmen, an denen Gemeinden beteiligt sind, bei Gemeinden mit weniger als 20.000 Einwohnern nicht der Rechnungshofkontrolle unterliegen. Es ist aber unschwer die verfassungsrechtliche Wertung zu erkennen, dass 'höchstens zwei Bezüge aus 'öffentlichen Kassen' zulässig' sein sollen (vgl. Wieser, in Korinek/Holoubek aaO, Vorbem. zu BezBegrBVG, Rz 16).

Es stellt sich die Frage, inwieweit die Landesgesetzgebung befugt ist, diese Regelung für ihren Bereich für unanwendbar zu erklären. Das Bezügebegrenzungs-BVG statuiert für die Landesgesetzgebung zweifellos eine 'Obergrenze' (vgl. § 1 des BVG), woraus Wieser (aaO) richtig folgert, dass niedrigere Bezüge statuiert werden dürfen. Auch aus § 2 (3) des BVG ist zu folgern, dass die Landesgesetzgebung bestimmte Regelungen in Bezug auf die Pensionsvorsorge treffen kann, aber nicht muss.

Dagegen statuiert § 2 (1) des BVG das grundsätzliche Gebot einheitlicher Bezüge und statuiert § 4 eine grundsätzliche Höchstzahl der Bezüge. Dritte und weitere Bezüge sind stillzulegen. Diese Bestimmungen sind wohl als kalkulatorische Grundlagen des BVG zu verstehen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Landesgesetzgebung befugt wäre, für ihren Bereich zB die Höchstzahl der Bezüge auf 'eins' festzusetzen.

Es liegt daher ein Eingriff in das Grundrecht der

Erwerbsfreiheit ... vor. Wenn bundesverfassungsgesetzlich das

öffentliche Interesse an einer 'Einkommenspyramide' auf der Basis von - summenmäßig limitierten - zwei Bezügen aus öffentlichen Kassen grundgelegt ist, würde es einer darüber hinaus gehenden Beschränkung der betroffenen Personen auf bloß einen Bezug wohl an einem de[n]

Grundrechtseingriff... rechtfertigenden öffentlichen Interesse

mangeln.

Um ein 'Verbot' von Zweitbezügen geht es im vorliegenden Zusammenhang nicht - mögen die im GBG statuierten Kürzungen des Erstbezuges auch von durchaus wirtschaftlich prohibitiver Höhe sein und mag § 4 (1) BBG auch in die Nähe eines Verbotstatbestandes kommen.

Wohl aber ist es interpretatorisch geboten, dass den Bestimmungen des GBG und des BBG nicht ein Inhalt unterstellt werden darf, der nicht durch einen klaren und eindeutigen Wortsinn gedeckt ist. Die bundesverfassungsrechtlich grundsätzliche Zulässigkeit eines Zweitbezuges aus einer öffentlichen Kasse spricht daher im Ergebnis dafür, dass unter einem 'Beruf mit Erwerbsabsicht' auch tatsächlich nur ein in § 2 UnvG angesprochener Beruf, nicht aber ein sonstiges Funktionseinkommen, insbesondere aus einer Funktion in einem (gemeindeeigenen) Unternehmen im Sinn von §§4 und 5 UnvG zu verstehen ist. Andernfalls würde nämlich durch erweiternde Interpretation eine nicht durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigte Beschränkung eingeführt.

e) Ergebnis:

Die Bestimmungen des Oö. Gemeinde-Bezügegesetz[es] 1998 und des Oö. Bürgermeister[b]ezügegesetz[es] 1992, die auf den Tatbestand 'Beruf mit Erwerbsabsicht' abstellen, beziehen sich auf den engeren Begriff des 'Berufs mit Erwerbsabsicht' gemäß § 2 UnvereinbarkeitsG 1983 und stützen sich auf die besondere verfassungsrechtliche Ermächtigung in § 2 (5) UnvG.

Der Tatbestand 'Beruf mit Erwerbsabsicht' bezieht sich nicht auf die davon begrifflich zu unterscheidenden 'Funktionen' in Unternehmen im Sinn der §§4 und 5 UnvG. Insoweit käme der Landesgesetzgebung auch eine Regelungszuständigkeit nicht zu.

Es entspricht einerseits der Teleologie des § 5 UnvG, wenn ein Bürgermeister mit Wissen und Willen der Gemeinde die Geschäfte eines gemeindeeigenen Unternehmens führt. Und es entspricht andererseits der Teleologie des § 4 des Bezügebegrenzungs-BVG, wenn ein Bürgermeister einen zum Bezug als Bürgermeister hinzutretenden Bezug eine[s] gemeindeeigenen Unternehmen[s] erhält, soweit kein weiterer (dritter) Bezug aus öffentlichen Kassen vorliegt und soweit durch die Summe der beiden Bezüge bestimmte Obergrenzen nicht |berschritten werden.

f) Die Stellungnahme des Landesverfassungsdienstes widerlegt die Ausführungen im Rechtsgutachten Raschauer vom Juni 2003 nicht. Raschauer hat nach Kenntnisnahme der Stellungnahme des Landesverfassungsdienstes mit Ergänzungsgutachten vom 12.04.2004 sein Gutachten bestätigt und die Meinung des Landesverfassungsdienstes schlüssig mit folgenden Ausführungen widerlegt.

Dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der Paschinger Straßenfinanzierungs-GmbH zulässig ist, wurde nicht in Frage gestellt. § 1 UnvG betrifft (nur) Bürgermeister von Städten mit eigenem Statut.

§ 2 (1) UnvG enthält eine taxative Aufzählung der betroffenen öffentlichen Funktionen.

Die Ermächtigung der Landesgesetzgebung gemäß § 2 (5) UnvG wurde in § 2 (3) Gemeinde-Bezügegesetz im Sinne einer 'Sollbestimmung' ohne verbindlichen Charakter umgesetzt. Die Regelungszuständigkeit der Landesgesetzgebung ist auch auf den Begriff 'Beruf mit Erwerbsabsicht' im engeren Sinn des § 2 UnvG eingeschränkt.

Der Tatbestand 'Beruf mit Erwerbsabsicht' ist streng von 'Funktionen' in Unternehmen im Sinne der §§4 und 5 Unvereinbarkeitsgesetz zu unterscheiden. Diesbezüglich hat der Landesgesetzgeber auch keine Regelungszuständigkeit.

§ 4 (1) UnvG bezieht sich taxativ nur auf die in § 1 Zif. 1 und 2 bezeichneten Personen. Das Auslegungsergebnis Raschauer der strikten Trennung der Begriffe 'Beruf mit Erwerbsabsicht' und 'Stellung' im Sinne der §§4f UnvG wird auch durch die Stellungnahme des Verfassungsdienstes vom 18.09.2003 in keiner Weise widerlegt.

Die Qualifikation des § 4 UnvG als 'subsidiär' ist denkunmöglich. Die Wendung 'sofern sich dies nicht bereits aus § 2 (1) ergibt' bezieht sich ausschließlich auf die in § 2 (1) UnvG taxativ angeführten Personen, nicht aber auf den weiteren Personenkreis des § 1 UnvG oder § 1 (5) UnvG.

Die Regelungskompetenz der Landesgesetzgebung ist verfassungsrechtlich auf den sachlichen Rahmen des § 2 UnvG eingeschränkt und aus § 4 UnvG kann im Rahmen der Landesgesetzgebung keine Änderung der Verfassungsbestimmung im § 2 (5) UnvG erfolgen.

Der Landesgesetzgeber ist somit von eigenständigen Normierungen nach Art der §§4 und 5 UnvG ausgeschlossen. Sofern der angefochtene Bescheid den bestehenden Normen somit einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, ist dieser Gesetzesvollzug selbst verfassungswidrig.

Da der Beschwerdeführer jedenfalls eindeutig nicht unter den Personenkreis des § 2 (1) UnvG fällt, sind Überlegungen der Subsidiarität des § 4 UnvG gegenüber § 2 UnvG im vorliegenden Fall nicht anzustellen.

3. Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes:

a) § 2 (3) und (4) ... sowie § 8 (3) Oö. Gemeinde-Bezügegesetz

sind nicht ausreichend bestimmt und verstoßen daher gegen Art 18 B-VG.

Wenn die Versuche einer verfassungskonformen Interpretation der angeführten Bestimmungen offenbar nach den bisherigen Behördenentscheidungen kein verfassungskonformes Ergebnis ermöglichen, verletzen diese Normen die in Art 18 B-VG statuierten

rechtsstaatlichen Erfordernisse ... .

Wenn nämlich § 2 (3) und (4) Oö. Gemeinde-Bezügegesetz so auszulegen wären, dass es sich nicht um einen Wunsch des Gesetzgebers ('soll grundsätzlich'), sondern um eine Verpflichtung des Bürgermeisters handeln würde, die mit der weiteren Verpflichtung korrespondiert, dass er innerhalb einer bestimmten Frist nach Übernahme der Funktion (oder nach Inkrafttreten des Gemeinde-Bezügegesetzes gemäß § 8 (3) Oö. Gemeinde-BezügeG) eine schriftliche Erklärung abgeben muss, dass neben der Funktion ein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt wird, ist diese Auslegung mit der Ausstattung dieser Bestimmung als Soll- und Kann-Bestimmung völlig unvereinbar und für den rechtsunterworfenen Bürgermeister daher keine Dispositionsgrundlage für seine Tätigkeit und seine Erklärungen.

Hätte der Gesetzgeber die Absicht, diese Bestimmung als Muss-Bestimmung auszugestalten, wäre es ihm ein Leichtes gewesen, im

1. Satz des § 2 (3) Gemeinde-Bezügegesetz[es] statt 'soll' 'darf' zu bestimmen. Auch unter Aufrechterhaltung der 'Soll-Bestimmung' wäre aber umso mehr der nächste Satz rechtsstaatlich klar zu fassen gewesen, beispielsweise durch 'Organe, die einen Beruf mit Erwerbsaussicht ausüben, haben dies innerhalb von 4 Wochen nach Übernahme der Funktion schriftlich zu erklären'.

Die gesetzliche Vermutung des § 2 (4)

Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1. Satz wäre in diesem Fall überhaupt entbehrlich.

Es handelt sich dabei um einen massiven Eingriff in das Legalitätsprinzip des Art 18 B-VG, da für den Rechtsunterworfenen die Unterscheidung der Rechtsordnung in freiwillige Kann-Bestimmung oder obligatorische Muss-Bestimmungen für seine Dispositionen und für seine Rechtssicherheit unbedingt einzuhalten ist und überhaupt die Unterscheidung innerhalb der Rechtsordnung zwischen Soll-, Kann- und Muss-Bestimmungen durchgängig eingehalten werden muss, um dem Rechtsunterworfenen die Rechtssicherheit zu geben, was er zu tun und zu unterlassen hat und in welchen Bereichen ihm Handlungen und Unterlassungen freigestellt bleiben.

b) Es widerspricht auch dem Legalitätsgrundsatz, dass das Oö. Gemeinde-Bezügegesetz keine eigenständige verfassungskonforme Definition des Begriffes 'Beruf mit Erwerbsabsicht' enthält und trotz vergleichbarer gesetzlicher Bestimmungen von den rechtsanwendenden Behörden völlig unterschiedliche Maßstäbe angelegt werden."

Der Beschwerdeführer legte ein Rechtsgutachten "zu Fragen der Bezüge nach oberösterreichischem Gemeindebezügerecht" vor, welches zum Schluss kommt, dass für Rückforderungsansprüche der Gemeinde gegen den Beschwerdeführer eine rechtliche Grundlage nicht gegeben sei.

Die oberösterreichische Landesregierung erstattete - unter Vorlage der Verwaltungsakten - eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 in der hier anzuwendenden Fassung LGBl. 102/2003 lauten - auszugsweise - wie folgt:

"1. Abschnitt

Aktivbezüge und sonstige Ansprüche

§1

Bezüge und Sonderzahlungen

(1) Den Bürgermeistern aller Gemeinden Oberösterreichs sowie den Mitgliedern der Stadtsenate der Statutarstädte Linz, Wels und Steyr (im folgenden als Organe bezeichnet) gebühren Bezüge nach diesem Landesgesetz.

(2) Außer den Bezügen gebührt jedem Organ für jedes Kalendervierteljahr eine Sonderzahlung in der Höhe von einem Sechstel der Summe der Bezüge, die ihm nach diesem Landesgesetz für das betreffende Kalendervierteljahr tatsächlich zustehen (13. und 14. Monatsbezug).

(3) Auf Bezüge und Sonderzahlungen kann nicht verzichtet werden.

(4) ...

§2

Höhe der Bezüge

(1) Die Bezüge betragen für

...

13. einen Bürgermeister einer Gemeinde von 4.501 bis 10.000 Einwohnern

a) wenn kein weiterer Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt wird

.........................................................70%

b) wenn ein weiterer Beruf mit Erwerbsabsicht oder die

Funktion als Mitglied einer gesetzgebenden Körperschaft oder

des Europäischen Parlaments ausgeübt wird ................... 45%

...

des Ausgangsbetrages nach § 1 und § 3 des Bundesverfassungsgesetzes über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre.

(1a) ...

(2) Die Mitglieder des Stadtsenats von Linz sowie die Bürgermeister der Städte Wels und Steyr dürfen während ihrer Amtstätigkeit keinen Beruf mit Erwerbsabsicht ausüben. § 2 Abs 2 und 3 des Unvereinbarkeitsgesetzes 1983 gelten mit der Maßgabe sinngemäß, daß der jeweilige Gemeinderat an die Stelle des Unvereinbarkeitsausschusses tritt. Das Oö. Unvereinbarkeits-Verfahrensgesetz für Mitglieder eines Stadtsenats gilt sinngemäß.

(3) Neben der Funktion eines Vizebürgermeisters und eines Stadtrates der Städte Wels und Steyr sowie eines Bürgermeisters einer Gemeinde mit mehr als 4.500 Einwohnern soll grundsätzlich kein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt werden. Diese Organe können aber innerhalb von vier Wochen nach Übernahme der Funktion schriftlich erklären, daß neben der Funktion ein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt wird. Eine einmal abgegebene Erklärung gilt für die Dauer der jeweiligen Funktionsperiode des Organs. Sofern sich eine Änderung der beruflichen Situation während der Funktionsdauer ergibt, kann binnen vier Wochen ab Eintritt dieser Änderung eine Erklärung abgegeben werden.

(4) Organe nach Abs 2 oder Organe, die keine Erklärung gemäß Abs 3 abgegeben haben und keine Funktion als Mitglied einer gesetzgebenden Körperschaft oder des Europäischen Parlaments ausüben, üben ihre Funktion hauptberuflich im Sinn dieses Landesgesetzes aus. Die Verwaltung des eigenen Vermögens sowie die Ausübung von Funktionen in einer politischen Partei, in einer gesetzlichen Interessenvertretung oder freiwilligen Berufsvereinigung, in die die Person gewählt wurde, gelten nicht als Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht.

(5) ...

(6) Zusätzlich zum Bezug gemäß Abs 1 gebührt den Organen, die ihre Funktion nicht hauptberuflich ausüben und nicht Bedienstete einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, einer solchen Stiftung, Anstalt oder eines solchen Fonds sind, deren Dienstrecht hinsichtlich der Gesetzgebung in die Kompetenz des Landes fällt, der Ersatz des mit ihrer Funktionsausübung verbundenen nachweislichen Verdienstentgangs aus einer selbständigen oder unselbständigen beruflichen Tätigkeit in dem von der Landesregierung durch Verordnung festzulegenden Ausmaß der Arbeitsstunden pro Jahr. In dieser Verordnung kann die Höhe des Verdienstentganges auch in Form eines Pauschbetrages pro Stunde festgelegt werden.

§3

Anfall, Einstellung und Auszahlung

(1) ...

(2) ...

(3) ...

(4) Soweit nichts anderes bestimmt ist, sind §§6, 7, 13a und 13b des Oö. Landes-Gehaltsgesetzes sinngemäß anzuwenden.

(5) ..

(5a) ...

(6) ...

(7) ...

(8) ...

(9) ...

(10) ...

...

3. Abschnitt

Inkrafttreten und allgemeine Übergangsbestimmungen

§8

Inkrafttreten

(1) Dieses Landesgesetz tritt am 1. Juli 1998 in Kraft.

(2) Die Mitglieder des Stadtsenates von Linz sowie die Bürgermeister der Städte Wels und Steyr, die am 1. Juli 1998 ihre Funktion ausüben, haben die Anzeige gemäß § 2 Abs 2 des Unvereinbarkeitsgesetzes bis längstens 31. August 1998 zu erstatten.

(3) Die Vizebürgermeister und Stadträte der Städte Wels und Steyr sowie die Bürgermeister der Gemeinden mit mehr als

4.500 Einwohner, die am 1. Juli 1998 ihre Funktion ausüben, haben eine allfällige Erklärung gemäß § 2 Abs 3 bis längstens 31. August 1998 beim Stadtsenat (Gemeindevorstand) abzugeben.

(4) ..."

Die in § 3 Abs 4 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 verwiesenen §§13a und 13b des Oö. LGG in der hier anzuwendenden Fassung LGBl. 56/2007 lauten - auszugsweise - wie folgt:

"§13a

Ersatz zu Unrecht empfangener Leistungen

(1) Zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse) sind, soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden sind, dem Land zu ersetzen.

(2) ...

(3) Die Verpflichtung zum Ersatz ist auf Verlangen mit Bescheid festzustellen.

(4) ...

(5) ...

§13b

Verjährung

(1) ...

(2) Das Recht auf Rückforderung zu Unrecht entrichteter Leistungen (§13a) verjährt nach drei Jahren ab ihrer Entrichtung.

(3) ...

(4) Die Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes über die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung sind mit der Maßgabe anzuwenden, daß die Geltendmachung eines Anspruches im Verwaltungsverfahren einer Klage gleichzuhalten ist."

§ 2 Unvereinbarkeitsgesetz 1983, BGBl. 330 (WV) idF BGBl. I 194/1999, hat den folgenden Wortlaut:

"§2. (Verfassungsbestimmung) (1) Die Mitglieder der Bundesregierung, die Staatssekretäre, die Mitglieder der Landesregierungen (in Wien der Bürgermeister und die amtsführenden Stadträte), der Präsident des Nationalrates, die Obmänner der Klubs im Nationalrat (im Falle der Bestellung eines geschäftsführenden Obmannes dieser), der Präsident des Rechnungshofes, die Mitglieder der Volksanwaltschaft und die amtsführenden Präsidenten des Landesschulrates (Stadtschulrates für Wien) dürfen während ihrer Amtstätigkeit keinen Beruf mit Erwerbsabsicht ausüben.

(2) Unverzüglich nach Amtsantritt haben die Mitglieder der Bundesregierung und die Staatssekretäre dem Unvereinbarkeitsausschuß des Nationalrates (§6), die Mitglieder der Landesregierungen dem nach der Landesgesetzgebung zuständigen Ausschuß des Landtages die Ausübung eines Berufes (Abs1) anzuzeigen. Genehmigt der Ausschuß die Ausübung des Berufes unter Bedachtnahme auf die Gewährleistung einer objektiven und unbeeinflußten Amtsführung nicht, so ist die Ausübung des Berufes spätestens drei Monate nach einem solchen Beschluß des Ausschusses einzustellen.

(3) Eine im Abs 1 bezeichnete Person darf während ihrer Amtstätigkeit eine Berufstätigkeit (Abs1) nur mit Genehmigung des Ausschusses beginnen.

(4) Die Verwaltung des eigenen Vermögens sowie die Ausübung von Funktionen in einer politischen Partei, in einer gesetzlichen Interessenvertretung oder freiwilligen Berufsvereinigung, in die die Person gewählt wurde, gelten nicht als Ausübung eines Berufes (Abs1).

(5) Die Landesgesetzgebung ist ermächtigt, für die öffentlichen Funktionäre der Länder und Gemeinden weitergehende Regelungen zu treffen."

Schließlich lauten die §§4 und 5 des Bundesverfassungsgesetzes über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre - BezBegrBVG, BGBl. I 64/1997, - auszugsweise - wie folgt:

"Höchstzahl der Bezüge und Ruhebezüge

§4. (1) Personen mit Anspruch auf Bezug oder Ruhebezug nach den bezügerechtlichen Regelungen des Bundes oder der Länder dürfen insgesamt höchstens zwei Bezüge oder Ruhebezüge von Rechtsträgern beziehen, die der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegen. Bestehen Ansprüche auf mehr als zwei solcher Bezüge oder Ruhebezüge, sind alle bis auf die zwei höchsten Bezüge oder Ruhebezüge stillzulegen.

(2) ...

(3) ...

(4) ...

(5) ...

Kürzung des zweiten Bezuges oder Ruhebezuges

§5. (1) Bezieht eine Person neben einem Bezug nach den bezügerechtlichen Regelungen des Bundes einen weiteren Bezug von einem Rechtsträger, der der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegt (in den folgenden Absätzen als 'Rechtsträger' bezeichnet), besteht der Betrag nach § 4 Abs 4 im monatlichen Bezug eines Staatssekretärs, der mit der Besorgung bestimmter Aufgaben betraut ist (180% des Ausgangsbetrages nach § 1).

(2) ...

(3) ...

(4) ..."

2. Der Beschwerdeführer ist mit seinem Vorbringen nicht im Recht; weder sind die in der Beschwerde als rechtswidrig kritisierten Bestimmungen verfassungswidrig, noch hat ihnen die belangte Behörde einen verfassungswidrigen Inhalt beigemessen:

2.1. § 2 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 regelt die Frage, ob bzw. mit welchen Rechtsfolgen neben der Funktion eines Gemeindemandatars auch ein anderer "Beruf mit Erwerbsabsicht" ausgeübt werden darf, unterschiedlich:

2.1.1. Nach § 2 Abs 2 des genannten Gesetzes ist für Mitglieder des Stadtsenates Linz sowie die Bürgermeister der Städte Wels und Steyr die Amtstätigkeit mit der Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht unvereinbar. Hingegen enthält das Gesetz in § 2 Abs 3 für die Funktionen eines Vizebürgermeisters und eines Stadtrates der Städte Wels und Steyr sowie eines Bürgermeisters einer Gemeinde mit mehr als 4.500 Einwohnern keine solche Unvereinbarkeitsregelung, bringt aber zum Ausdruck, dass neben einem solchen Mandat nach Auffassung des Gesetzgebers "grundsätzlich kein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt werden [soll]".

2.1.2. Dieser "Sollvorschrift" fehlt jedoch - anders als der Beschwerdeführer meint - keineswegs der "verbindliche Charakter"; sie ist allerdings nur in der Weise "sanktioniert", dass im Falle der dennoch erfolgenden Ausübung einer solchen Berufstätigkeit neben der Mandatsausübung ein niedrigerer Bezug gebührt. Im Falle der Gemeinde des Beschwerdeführers beträgt der Bezug gemäß § 2 Abs 1 Z 13 leg.cit. ohne Nebenberuf 70 %, mit Ausübung eines weiteren Berufes mit Erwerbsabsicht nur 45 % des Ausgangsbetrages nach § 1 und § 3 des BezBegrBVG.

2.1.3. Einer solchen Regelung über die Rechtsfolgen der Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht neben der Funktion eines Gemeindemandatars steht - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - keine verfassungsrechtliche Schranke auf Grund des BezBegrBVG entgegen, regelt dieses Bundesverfassungsgesetz doch nur die Obergrenzen für bestimmte Bezüge und gemeinsame Obergrenzen bei Anspruch auf mehrere Bezüge, wobei darunter Entgelte nach bezügerechtlichen Regelungen des Bundes oder der Länder oder von Rechtsträgern, die der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegen, zu verstehen sind (§4 Abs 1, § 5 Abs 1 leg.cit.).

2.2. § 2 Abs 3 zweiter bis vierter Satz und § 2 Abs 4 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 sehen für Funktionsträger im Sinne des § 2 Abs 3 erster Satz leg.cit. die Möglichkeit vor, die Absicht zur Ausübung einer Berufstätigkeit mit Erwerbsabsicht schriftlich zu erklären oder keine solche Erklärung abzugeben. § 2 Abs 4 leg.cit. sieht ausdrücklich vor, dass Organe, die keine Erklärung nach Abs 3 abgegeben haben, ihre Tätigkeit hauptberuflich ausüben. Diese Bestimmung kann verfassungskonform nur so verstanden werden, dass ein Organwalter, der rechtswidrig eine Erklärung nach § 2 Abs 3 leg.cit. nicht abgibt, dessen ungeachtet nur Anspruch auf jene Bezüge hat, die für Mandatsträger mit Berufsausübung (§2 Abs 1 Z 13 litb leg.cit.) vorgesehen sind.

Der Beschwerdeführer hat weder innerhalb der Frist bis 31. August 1998, welche die - insoweit entgegen dem Beschwerdevorbringen nach dem Maßstab des Art 18 Abs 1 B-VG hinreichend bestimmte - Übergangsbestimmung des § 8 Abs 3 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 eingeräumt hat, noch in der Folge eine Erklärung nach § 2 Abs 3 leg.cit. abgegeben. Er verkennt im Übrigen, dass die mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochene Rückforderung eines Teiles seiner Bezüge nicht auf der Überlegung beruht, dass die Nebentätigkeit des Beschwerdeführers "verboten" gewesen wäre; sie führt nur - gedeckt durch die Ermächtigung der Verfassungsbestimmung des § 2 Abs 5 Unvereinbarkeitsgesetz 1983 - auf Grund der - denkmöglichen - Qualifikation der von ihm ausgeübten Tätigkeit als Geschäftsführer der Paschinger Straßenfinanzierungs-GmbH als "Beruf mit Erwerbsabsicht" zu einem niedrigeren Bezügeanspruch.

2.3. § 3 Abs 4 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 sieht u.a. die Anwendung der Rückforderungsbestimmung des § 13a und der Verjährungsbestimmung des § 13b des Oö. LGG vor. Ein Überbezug kann somit - unabhängig von der Frage, ob die Abgabe einer Erklärung nach § 2 Abs 3 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 rechtswidrig unterblieben ist - unter der Voraussetzung zurückgefordert werden, dass die Leistung nicht im guten Glauben empfangen worden ist (§13a Abs 1 Oö. LGG).

Der Beschwerdeführer bringt - abgesehen von seinen Einwänden gegen die Kürzung seiner Bezüge auf Grund seiner Erwerbstätigkeit - gegen die Rückforderung des Übergenusses im Besonderen nichts vor. Auch ist dem Verfassungsgerichtshof ein in die Verfassungssphäre reichender Feststellungs- oder Subsumtionsfehler der belangten Behörde nicht erkennbar.

2.4. Die behauptete Verletzung in Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes oder in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten hat sohin nicht stattgefunden.

Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass der Beschwerdeführer in von ihm nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt wurde.

Die Beschwerde war daher abzuweisen und gemäß Art 144 Abs 3 B-VG antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof abzutreten.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß § 19 Abs 4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.