OGH vom 20.02.2018, 10Ob69/17w

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, 1041 Wien, PrinzEugenStraße 20–22, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Tschurtschenthaler Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, wegen 2.070,85 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse: 1.643,65 EUR) gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Berufungsgericht vom 24. August 2017, GZ 21 R 139/17i18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Korneuburg vom 9. März 2017, GZ 4 C 636/16g12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 501,91 EUR (darin 83,65 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist eine in § 29 Abs 1 KSchG genannte Kammer. Sie macht in diesem Verfahren einen Anspruch einer Konsumentin (in weiterer Folge auch: Kundin, Bestandnehmerin) gegen die Beklagte geltend, der ihr von der Konsumentin zum Inkasso und zur Geltendmachung abgetreten wurde. Strittig ist im Revisionsverfahren noch der von der Klägerin behauptete Verstoß des § 5 Abs 8 des zwischen der Kundin und der Beklagten am 26.9.1991 abgeschlossenen Bestand- und Liefervertrags (Kosten der gesetzlich und behördlich vorgeschriebenen wiederkehrenden Überprüfungen des Bestandgegenstands) gegen § 879 Abs 3 ABGB.

Die Beklagte betreibt ein Flüssiggasunternehmen. Sie handelt mit Flüssiggas und bietet die für die Lagerung notwendigen Tanks zum Kauf oder zur Miete an. Mit dem Bestand- und Liefervertrag vom 26.9.1991 (in weiterer Folge: Vertrag), dessen Wortlaut zwischen den Parteien nicht strittig ist, nahm die Kundin einen Flüssiggastank der Beklagten samt Tankarmaturen in Bestand (§ 1 des Vertrags) und verpflichtete sich, für die gesamte Dauer des Vertragsverhältnisses von der Beklagten Flüssiggas zu beziehen (§ 6 Abs 1 des Vertrags). Die Kundin nahm den Bestandgegenstand ausschließlich für die von ihr (im Burgenland) betriebene Flüssiggasanlage in Bestand (§ 1 Abs 2 des Vertrags). Vertragsbeginn war Oktober 1991 (§ 3 des Vertrags). Die Kundin bezahlte den Bestandzins in Höhe von 28.800 ATS (inkl USt) für 15 Jahre im Voraus (§ 2 II Abs 1 des Vertrags).

Schon 1991 hätte die Kundin den Tank auch kaufen können. Hätte sie einen Tank gekauft, wäre sie nicht verpflichtet gewesen, Flüssiggas von der Beklagten zu beziehen. Durch den Abschluss eines Bestandvertrags erspart sich der Kunde bei Errichtung der Heizanlage Kosten. Nach Ablauf von 15 Jahren wurde und wird der Tank von der Beklagten unentgeltlich zur Verfügung gestellt.

Für den Vertrag vom 26.9.1991 wurde ein von der Beklagten entworfenes und ausgefülltes Formblatt verwendet. Der Vertrag lautet auszugsweise (Hervorhebung durch den erkennenden Senat):

㤠5 Instandhaltung des Bestandgegenstandes

[…]

(3) In einverständlicher Abänderung der im § 1096 ABGB festgelegten Verbindlichkeiten übernimmt der Bestandnehmer die Verpflichtung, den Bestandgegenstand auf seine Kosten ohne Anspruch auf Ersatz in Ordnung und vertragsmäßig brauchbarem Zustand zu erhalten. […]

(6) […] Die Behebung von Mängel[n] am Bestandgegenstand hat durch den Bestandgeber zu erfolgen, und zwar, wenn sie auf dessen Verschulden zurückzuführen sind, unentgeltlich, im anderen Fall auf Kosten des Bestandnehmers.

(7) […]

(8) Die Kosten der gesetzlich und behördlich vorgeschriebenen wiederkehrenden Überprüfungen des Bestandgegenstandes hat der Bestandnehmer ohne Anspruch auf Ersatz zu tragen. […]“

Die Kundin holte die behördliche Bewilligung für den Gastank selbst ein und nutzte diesen als Teil ihrer Heizanlage. Andere Teile der Heizanlage der Kundin sind nicht Gegenstand des Bestandvertrags mit der Beklagten.

Die Kundin war bereits bei Anmietung des Gastanks darüber informiert, dass sie behördliche Verpflichtungen zu erfüllen und allfällige Wartungsarbeiten zu finanzieren hat. Die für die Benützung des Gastanks gesetzlich dem Betreiber vorgeschriebenen amtlichen Prüfungen ließ die Kundin auf eigene Kosten durchführen. Sie zahlte dafür zwischen dem 20.6.2000 und dem 2.3.2015 insgesamt 1.643,65 EUR. Bei diesen Überprüfungen prüfte ein von der Kundin beauftragtes Kesselprüfunternehmen die Einhaltung der vorgeschriebenen Schutzzone um den Tank und den Korrosionsschutz. Es nahm eine Schutzstrommessung vor und überprüfte die Armaturen und die Ventile auf Dichtheit und Funktion. Von Zeit zu Zeit wurde eine kostenintensivere Schallemissionsprüfung zur Prüfung der Druckdichtheit vorgenommen. Das Kesselprüfunternehmen wurde der Kundin von der Beklagten empfohlen. Die Kundin war nicht verpflichtet, dieses Unternehmen zu beauftragen.

Mängelbehebungen sind in diesen Beträgen nicht enthalten. Über bloße Wartung hinausgehende Mängel wurden nicht gefunden.

Die Klägerin begehrt im Revisionsverfahren noch die Zahlung von 1.643,65 EUR an Prüfgebühren. Die generelle Überwälzung der gemäß § 1096 Abs 1 ABGB den Bestandgeber treffenden Instandhaltungspflicht auf den Bestandnehmer, wie sie § 5 Abs 3 des Vertrags vorsehe, sei nach der Rechtsprechung gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB. Die Kosten der vorgeschriebenen wiederkehrenden Prüfungen gemäß § 5 Abs 8 des Vertrags seien Kosten, die im Zusammenhang mit der Erhaltungspflicht der Bestandgeberin stünden, weil die Überprüfungen dazu dienten sicherzustellen, dass vom Bestandobjekt keine Gefahr ausgehe. Auf die Höhe der Kosten habe die Kundin keinen Einfluss. Diese Kosten seien daher nicht von der Kundin als Bestandnehmerin zu tragen, sie habe einen Aufwandersatzanspruch gemäß §§ 1097 iVm 1036 ABGB.

Die Beklagte wandte dagegen im Wesentlichen ein, dass die Kundin als Betreiberin gemäß § 12 Abs 1 des burgenländischen Gassicherungsgesetzes (bgld GSG, LGBl 2009/47) verpflichtet sei, die gesamte Gasanlage, daher auch das von der Beklagten vermietete Bestandobjekt, in regelmäßigen Abständen prüfen zu lassen. Eine solche Pflicht treffe die Beklagte von vornherein nicht, sodass keine Überwälzung von Kosten für Erhaltungsmaßnahmen vorliege. Die Kundin wäre auch bei Kauf eines Gastanks zur Durchführung der gesetzlich vorgeschriebenen Überprüfung der Gasanlage verpflichtet gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die hier geltend gemachten Kosten der Kundin seien nicht Erhaltungskosten, sondern Kosten des Betriebs der Gasanlage der Kundin. Sie seien durch die gesetzlich vorgesehene Überprüfung und Wartung der Anlage verursacht, zu der die Kundin als Betreiberin der Gasanlage verpflichtet sei. Die Kundin sei frei, die gesetzlich erforderlichen Prüfungen und Wartungen durch ein Unternehmen ihrer Wahl durchführen zu lassen, sodass sie die daraus entstehenden Kosten kontrollieren könne.

Das Berufungsgericht gab der von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Es liege keine gröbliche Benachteiligung der Kundin im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB vor, weil es hier um Kosten der dem Betreiber behördlich vorgeschriebenen Überprüfungen gehe, die nicht vom Bestandgeber veranlasst worden seien. Die im Verfahren zu behandelnden Kosten seien vom Betrieb der Gasanlage durch die Kundin abhängig. Da die Kundin für die Vornahme der Überprüfungen nicht an ein von der Beklagten vorgegebenes Unternehmen gebunden sei, sei der vorliegende Sachverhalt nicht mit jenem der Entscheidung 7 Ob 90/13f vergleichbar. Die Revision sei im Hinblick auf die den Einzelfall übersteigende Bedeutung der hier zu beurteilenden Klausel zulässig.

Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Beklagten beantwortete Revision der Klägerin, mit der diese die Stattgebung des im Revisionsverfahren noch zu behandelnden Klagebegehrens erreichen will.

Rechtliche Beurteilung

1. Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig.

1.1 Die Prüfung einer inhaltlich vergleichbaren Klausel erfolgte im Verfahren 9 Ob 15/05d (dort Klausel 8.i) nicht, weil der Oberste Gerichtshof die Zulässigkeit dieser Klausel infolge eines Verstoßes gegen § 10 Abs 3 KSchG (unzulässiges Schriftformerfordernis) verneinte.

1.2 Die vorliegende Klausel ist auch nicht mit der in 7 Ob 90/13f behandelten Klausel 5 (AGB eines Flüssiggasliefervertrags verbunden mit einer Nutzungsberechtigung für einen Gasbehälter) vergleichbar. Diese lautete:

„Die P AG verpflichtet sich für die Dauer der Nutzungsberechtigung die für den Flüssiggasbehälter gesetzlich und behördlich vorgeschriebenen Überprüfungen sowie eventuell erforderliche Instandhaltungsarbeiten zu veranlassen oder durchzuführen. Die dafür anfallenden Kosten, soweit die Arbeiten vom Kunden nicht selbst ausgeführt werden, sowie die Kosten für eine eventuelle spätere Rücknahme des Behälters trägt der Kunde.“

1.3 Diese Klausel unterscheidet sich von der hier vorliegenden schon dadurch, dass sie nicht nur Kosten für behördlich vorgeschriebene Überprüfungen, sondern auch solche für eventuell erforderliche Instandhaltungsmaßnahmen umfasst, die aber in beiden Fällen vom Bestandgeber durchzuführen waren. Der Oberste Gerichtshof führte in dieser Entscheidung aus:

„Die Klausel 5 läuft darauf hinaus, dem Kunden die nach dem Gesetz vom Bestandgeber zu tragenden Instandhaltungskosten zu überbinden, wobei der Kunde aber im Hinblick darauf, dass die Beklagte die Instandhaltungsarbeiten durchführt oder veranlasst weder Einfluss auf die Art und den Umfang der Instandhaltungsarbeiten, noch auf die Höhe der damit einhergehenden Kosten nehmen kann. Diese Überbindung der Instandhaltungskosten weicht vom dispositivem Recht ab, ohne dass die Beklagte dafür einen sachlich gerechtfertigten Grund aufzeigt. Sie ist daher gröblich benachteiligend.“

1.4 Der Oberste Gerichtshof setzte sich daher gar nicht mit der Überbindung von Kosten der erforderlichen gesetzlichen und behördlichen Überprüfungen der Gasanlage auseinander, sondern bejahte den Verstoß der Klausel gegen § 879 Abs 3 ABGB schon infolge der Überbindung der für den Kunden nicht zu kontrollierenden Kosten für Instandhaltungsarbeiten auf diesen.

Die Revision ist nicht berechtigt.

2. Die Revisionswerberin argumentiert zentral damit, dass § 5 Abs 8 des Vertrags gegen § 879 Abs 3 ABGB verstoße, weil die Kosten der gesetzlich und behördlich vorgeschriebenen wiederkehrenden Überprüfungen des Bestandgegenstands nicht Betriebskosten, sondern Kosten der Erhaltung des Bestandgegenstands seien, die dem Kunden nicht generell überwälzt werden dürften. Die erforderlichen behördlichen Bewilligungen und der sichere Betrieb gehörten zur Erhaltung des Bestandgegenstands, daher auch die hier vorzunehmenden gesetzlichen Prüf und Wartungspflichten. Die gesetzlichen Vorschriften über die Überprüfung von Gasanlagen seien neutral formuliert und normierten nicht, wer letztlich die Kosten der Überprüfung zu tragen habe. Der Betrieb des Gastanks sei der vereinbarte Gegenstand des Vertrags und könne daher die Überwälzung der dafür erforderlichen Erhaltungskosten nicht rechtfertigen. Der vorliegende Fall gleiche dem zu 7 Ob 90/13f entschiedenen: Der bloße Umstand, dass sich der Kunde die Kesselprüfstelle aussuchen könne, sei keine sachliche Rechtfertigung der Klausel, weil Prüfungen nach Art und Umfang gesetzlich normiert seien und auch nur von dazu autorisierten Stellen durchgeführt werden könnten.

3. Nach § 879 Abs 3 ABGB ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Dabei wird im Sinn eines beweglichen Systems auf Ausmaß, Grund und sachliche Rechtfertigungen der zu Lasten des Kunden vorgenommenen Abweichungen vom dispositiven Recht ebenso Rücksicht genommen, wie auf das Ausmaß der verdünnten Willensfreiheit des Vertragspartners, der den für ihn nachteiligen Vertragsbestandteil nicht verhindern kann (10 Ob 74/15b; RISJustiz RS0014676). Eine gröbliche Benachteiligung ist jedenfalls schon dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition im auffallenden Missverhältnis zur Rechtsposition des anderen steht, wenn also keine sachlich berechtigte Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm des nachgiebigen Rechts vorliegt (1 Ob 105/14v mwN; RISJustiz RS0016914).

4.1 Zu beurteilen sind im vorliegenden Verfahren ausschließlich Kosten, die der Bestandnehmerin infolge der von ihr gesetzlich oder behördlich vorgesehenen Überprüfungen der Gasanlage entstanden sind. Dabei handelt es sich entgegen der Rechtsansicht der Revisionswerberin nicht um Instandhaltungsarbeiten im Sinn des § 1096 Abs 1 Satz 1 ABGB (der Anwendungsbereich des MRG ist unstrittig nicht eröffnet).

4.2 Der Bestandvertrag als Dauerschuldverhältnis ist durch einen fortlaufenden Leistungsaustausch charakterisiert (1 Ob 27/97w). Der Bestandgeber schuldet daher nicht nur die Übergabe im vereinbarten Zustand, sondern nach dem klaren Wortlaut des § 1096 Abs 1 Satz 1 ABGB auch – nach dem vereinbarten Verwendungszweck – die Erhaltung im brauchbaren Zustand und die Verschaffung des störungsfreien Gebrauchs (Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB⁴§ 1096 Rz 23, 32 und 34).

4.3 Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen dienten die hier zu behandelnden Überprüfungen nicht der Erhaltung der Bestandsache, sondern der Kontrolle der Funktion und der Sicherheit der gesamten von der Bestandnehmerin betriebenen Gasanlage (zB die Prüfung der Einhaltung der Schutzzone). Die Vorinstanzen haben darauf hingewiesen, dass die Pflicht zur Durchführung der wiederkehrenden Prüfungen der Gasanlage gemäß § 12 bgld GSG den Betreiber trifft. Das war hier die Kundin, die diese Überprüfungen auch dann auf ihre Kosten vornehmen lassen hätte müssen, wenn sie den Gastank von der Beklagten gekauft hätte.

4.4 Der Begriff der „Gasanlage“ im Sinn des § 2 Z 2 bgld GSG umfasst „ortsfeste oder mobile Anlagen zur Erzeugung, Lagerung, Leitung oder Verwendung brennbarer Gase einschließlich der Abgasführung bis zur Einmündung in den Abgasfang – bei geschlossenem Verbrennungsraum einschließlich der Luft und Abgasführung –, der Schutzzone und des Schutzabstandes“. „Gasgeräte“ im Sinn des § 2 Z 3 bgld GSG sind Teile einer Gasanlage, die insbesondere ua auch zum Heizen verwendet werden. Bereits nach dem unstrittig feststehenden Sachverhalt bezogen sich die von der Bestandnehmerin vorgenommenen gesetzlichen Überprüfungen daher auch auf Teile ihrer Gasanlage, die nicht von der Beklagten in Bestand gegeben wurden (Kessel, Radiatoren) und die schon daher nicht von der Beklagten zu tragen sind. Mangels Erheblichkeit liegt daher die in diesem Zusammenhang von der Beklagten in der Revisionsbeantwortung geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wegen Nichtbehandlung ihrer Beweisrüge in der Berufungsbeantwortung nicht vor.

4.5 Die Behebung von Mängeln war nicht Gegenstand dieser wiederkehrenden Prüfungen. Darauf kommt es auch nicht an, weil § 5 Abs 8 nicht die Überwälzung von Kosten für die Behebung allfälliger Mängel zum Gegenstand hat, die sich aufgrund der durchgeführten Prüfungen allenfalls zeigen, sondern lediglich die Kosten dieser gesetzlich und behördlich vorgeschriebenen Überprüfungen des Bestandgegenstands selbst.

4.6 Dem Argument der Revisionswerberin, dass die Beklagte als Bestandgeberin im Rahmen ihrer Erhaltungspflicht auch sicherheitstechnische Belange zu beachten habe, weil der Bestandgegenstand andernfalls nicht mehr zum vertraglich bedungenen Gebrauch tauglich wäre, hält die Beklagte in der Revisionsbeantwortung zutreffend entgegen, dass es sich bei den gesetzlich und behördlich vorgeschriebenen wiederkehrenden Überprüfungen der Gasanlage der Bestandnehmerin nicht um typische Bestandgeberpflichten handelt. So ist im Zweifel der Bestandgeber für die Erlangung baurechtlicher Bewilligungen, insbesondere Benützungsbewilligungen, verantwortlich (RIS-Justiz RS0021006), nicht aber für (beispielsweise) Betriebsanlagengenehmigungen (9 Ob 43/98h; Lovrek in Rummel/Lukas⁴§ 1096 Rz 20). Im Übrigen entspricht es auch dem dispositiven Recht außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRG, dass die Erwirkung der zum bedungenen Gebrauch erforderlichen Bewilligungen vertraglich generell dem Bestandnehmer überbunden werden können (3 Ob 47/13b; 8 Ob 28/16z; RIS-Justiz RS0020947).

5.§ 5 Abs 8 des Vertrags regelt daher nicht die vertragliche Überwälzung von Kosten der Instandhaltung (Erhaltung) des Bestandgegenstands auf die Bestandnehmerin, sondern stellt lediglich klar, dass diese die Kosten der wiederkehrenden gesetzlichen und behördlichen Überprüfungen der von ihr betriebenen Gasanlage auch insofern zu tragen hat, als von dieser Prüfung (auch) die Bestandsache erfasst ist. Bereits ausgehend davon liegt der von der Revisionswerberin behauptete Verstoß dieser Vertragsbestimmung gegen § 879 Abs 3 ABGB nicht vor, sodass der Revision nicht Folge zu geben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO,§ 10 Z 6b RATG.

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