OGH vom 12.09.2019, 12Os34/18v
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Ruckendorfer in der Strafsache gegen Mag. Günter S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Mag. Günter S*****, DI Vladimir Z***** und Dr. Gerold Ho***** gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom , GZ 12 Hv 83/15t-1011, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch des Angeklagten Dr. Gerold Ho***** und eines weiteren Angeklagten enthaltenden Urteil wurden Mag. Günter S*****, DI Vladimir Z***** (dieser als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB) und Dr. Gerold Ho***** (dieser als Beitragstäter nach § 12 dritter Fall StGB) jeweils des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.
Danach haben in K***** und an anderen Orten im Zeitraum von (zumindest) der zweiten Jahreshälfte 2004 („Vorlauf“ der „Kreditbeziehung“ zwischen H***** AG [kurz: H*****] und DI Z*****) bis zum Ausscheiden von Mag. S***** aus der H***** im Jahr 2006
Mag. Günter S***** die ihm als für den (Auslands-)Kreditbereich zuständigem Vorstandsmitglied (kurz: Markt- oder Kreditvorstand) der H***** durch Rechtsgeschäft (Bestellung zum Vorstand der H***** gemäß § 75 Abs 1 AktG) eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen, nämlich das Vermögen der H***** zu verfügen und einen anderen, nämlich die H***** zu verpflichten, dadurch wissentlich missbraucht, sohin in unvertretbarer Weise gegen Regeln, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten, nämlich der H***** dienen, verstoßen und dadurch das genannte Bankinstitut in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag, nämlich mit rund 17,68 Mio Euro am Vermögen geschädigt, indem er im Credit Committee (kurz: CC) in wirtschaftlich unvertretbarer Weise die im Folgenden angeführten Kredite (mit-)bewilligte und deren Zuzählung an die von dem als (Liegenschafts-)Projektentwickler auftretenden Angeklagten DI Vladimir Z***** beherrschten Gesellschaften veranlasste, und zwar in Bezug auf
A./ die A***** AG / I***** – Kredit *****, CC-Beschluss am (Schaden rund 1,2 Mio Euro),
B./ die E***** / Hv***** – Kredite ***** und *****, CC-Beschluss am und (Schaden rund 6,6 Mio Euro),
C./ die Em***** / R***** – Kredit *****, CC-Beschluss am (Schaden rund 9,3 Mio Euro) und
D./ die Eq***** / D***** – Kredite ***** und *****, CC-Beschluss am und (Schaden rund 0,58 Mio Euro),
obwohl er wusste, dass
- die H***** dadurch „In-sich-Geschäfte“ des Angeklagten DI Z***** finanziert,
- die Kredite zu hoch waren, weil sie für fiktive
– weit überhöht angegebene – Grundstückskaufpreise gewährt wurden,
- in der H***** nur er verlässlich wusste, dass der wirtschaftlich Berechtigte hinter allen auf Käufer- und Verkäuferseite auftretenden Gesellschaften der Angeklagte DI Z***** war,
- die behaupteten Eigenmittel von den kreditnehmenden Gesellschaften nicht eingebracht wurden,
- die Kredite zu großen Teilen unbesichert waren,
- der Angeklagte DI Z***** einen großen Teil der Kredite über liechtensteinische Gesellschaften, deren Implementierung er empfohlen hat, zu seiner Bereicherung abschöpft, und
- die solcherart abgeschöpften Kreditteile (Gesamtbetrag von [mindestens] 17,68 Mio Euro) nicht an die H***** zurückgezahlt werden;
DI Vladimir Z***** mit dem Wissen um den „wissentlichen“ Befugnismissbrauch des Angeklagten Mag. S***** und mit dem Vorsatz, dass der Angeklagte Mag. S***** der H***** durch die Vergabe dieser wirtschaftlich unvertretbaren Kredite – unter anderem durch den seiner persönlichen Bereicherung dienenden Mittelabfluss („Abschöpfung“) – einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden (von mindestens 17,68 Mio Euro) am Vermögen zufügt, den Angeklagten Mag. S***** zu den genannten Untreuehandlungen durch Aufforderung bestimmt, indem er
- den Angeklagten Mag. S***** in seine Pläne, von der H***** angesichts der tatsächlichen Liegenschaftskaufpreise überhöhte Kredite für die Projekte A./ bis D./ zum Zweck der Abschöpfung zu erhalten, einweihte,
- das Konstrukt von Gesellschaften errichten ließ,
- (über seine „Mitarbeiter“, insbesondere den Angeklagten Dr. Gerold Ho*****) bei der H***** die entsprechenden Kreditanträge stellen ließ,
- den Angeklagten Mag. S***** dazu veranlasste, seine Befugnisse als für das Auslandskreditgeschäft zuständiges Vorstandsmitglied der H***** dafür zu missbrauchen, dass die ihm zuzuordnenden Gesellschaften Kredite zum Zweck der (Teil-)Abschöpfung tatsächlich erhielten, und
- (über die von ihm errichteten Gesellschaften) erhebliche Teile der von der H***** zugezählten Kredite zu seiner Bereicherung abschöpfte (in Summe mindestens 17,68 Mio Euro);
Dr. Gerold Ho***** mit dem Wissen um den „wissentlichen“ Befugnismissbrauch des Angeklagten Mag. S***** und mit dem Vorsatz, dass der Angeklagte Mag. S***** der H***** durch die Vergabe dieser wirtschaftlich unvertretbaren Kredite einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden am Vermögen zufügt, die Begehung der strafbaren Handlungen der Angeklagten Mag. S***** und DI Z***** zu B./ bis D./ (Schaden von mindestens 16,48 Mio Euro) dadurch gefördert, dass er
- die involvierten Gesellschaften für den Angeklagten DI Z***** errichtete und verwaltete,
- als Organ der jeweiligen liechtensteinischen Kreditnehmerin die angesichts der tatsächlichen Liegenschaftskaufpreise überhöhten Kredite beantragte, die Bezug habenden Kreditverträge mit der H***** abschloss und die Zuzählung der Kreditvaluta entgegennahm,
- als Organ der dem Angeklagten DI Z***** zuzurechnenden Gesellschaften die „In-sich-Geschäfte“ und jene Geldtransaktionen, die zur Abschöpfung der Kreditmittel, insbesondere in Liechtenstein, erforderlich waren, vornahm.
Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 5a und 9 lit a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mag. Günter S*****, die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten DI Vladimir Z***** und die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 9 lit a und 11 StPO gegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dr. Gerold Ho*****. Diesen Rechtsmitteln kommt Berechtigung nicht zu.
Rechtliche Beurteilung
Zu den Verfahrensrügen (Z 3 und 4) der Angeklagten Mag. Günter S***** und Dr. Gerold Ho*****:
Entgegen dem von diesen Angeklagten übereinstimmend aus Z 3 erhobenen Einwand liegt fallbezogen kein nichtigkeitsbegründender Verstoß gegen das in § 228 Abs 1 StPO verankerte Gebot der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung vor.
Die Hauptverhandlung wurde am nach einer um 16:15 Uhr angeordneten Unterbrechung um 16:20 Uhr mit dem gemäß § 252 Abs 2a StPO erfolgten Vortrag umfangreicher Aktenteile fortgesetzt und nach Erörterung des weiteren Zeitplans um 17:30 Uhr beendet (ON 996 S 42 ff, 102).
Dass dabei ein Teil dieses Verhandlungsabschnitts nach 17:00 Uhr und damit außerhalb der Öffnungszeit des Gerichtsgebäudes (vgl die Auskunft des Präsidenten des Landesgerichts Klagenfurt vom , ON 1064 S 51) stattfand, schadet schon deshalb nicht, weil es das Gebot der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung nicht erfordert, dass allen potentiellen Zuhörern während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung ein uneingeschränktes Betreten (und Verlassen) des Verhandlungssaals zu ermöglichen ist, sondern schon zur Aufrechterhaltung der Ruhe und Ordnung im Gerichtssaal (§ 233 Abs 1 StPO) der Zutritt auf Zeitpunkte wie den Aufruf der Hauptverhandlung, Aufrufe von Zeugen und Sachverständigen sowie Unterbrechungen der Hauptverhandlung beschränkt werden kann (RIS-Justiz RS0128996; Danek/Mann,WK-StPO § 228 Rz 5).
Mit der Entscheidung AZ 13 Os 102/11s, auf die sich der Nichtigkeitswerber Dr. Ho***** vornehmlich stützt, ist die vorliegende Konstellation nicht vergleichbar. Dort dauerte die Hauptverhandlung zunächst bis 15:36 Uhr. Nachdem sich der Schöffensenat an diesem Tag um 15:55 Uhr zur Beratung zurückgezogen hatte, verkündete der Vorsitzende von 17:00 Uhr bis 17:22 Uhr das Urteil. Das Gerichtsgebäude war jedoch nur bis 16:00 Uhr frei zugänglich. In diesem Fall war es daher potentiellen Zuhörern, und zwar auch solchen, die es erst nach Schluss der Verhandlung verlassen hatten, tatsächlich faktisch unmöglich, das Gerichtsgebäude zwecks Wahrnehmung der Urteilsverkündung (wieder) zu betreten (vgl auch 13 Os 20/17s).
Ebenso wenig dringen die Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ho***** mit ihren Verfahrensrügen aus Z 4 durch. Diese fußen auf Anträgen auf Enthebung der Sachverständigen Mag. Rudolf K***** und Mag. Karl He***** und Bestellung anderer bzw auf Abstandnahme von der Verlesung schriftlicher Gutachten, die im Wesentlichen auf den Einwand ihrer Befangenheit, weil sie im Auftrag der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren tätig gewesen seien, sowie auf den Vorwurf mangelnder Sachkunde gestützt wurden.
Mag. K***** wurde im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft Klagenfurt am zum Sachverständigen aus dem Fachgebiet des Kredit-, Banken- und Börsewesens bestellt und erstattete in Entsprechung des Auftrags vom (ON 62) und nachfolgender Ausdehnungen am und schriftliche Gutachten (ON 195 und 292). Am erfolgte seine Bestellung zum Sachverständigen im Hauptverfahren (ON 478). Schriftliche Gutachten erstattete er am (ON 811) und am (ON 892), die in der Hauptverhandlung am 23. und (ON 846, 849) sowie am 1. und (ON 953, 954) erörtert wurden.
Die Bestellung von Mag. He***** zum Sachverständigen für Steuer- und Rechnungswesen erfolgte am (ON 20). In Entsprechung des Auftrags der Staatsanwaltschaft vom (ON 136) erstattete er sein schriftliches Gutachten am (ON 332). Seine Bestellung zum Experten im Hauptverfahren erfolgte am (ON 477). Das schriftliche Gutachten erfolgte am (ON 969). Dieses war am 4. und Gegenstand der Erörterung in der Hauptverhandlung (ON 993, 996).
Gegen die Bestellung dieser Sachverständigen für das Hauptverfahren erhob Mag. S***** schriftliche Einwendungen (ON 484, 485). Der Angeklagte Dr. Ho***** nahm die Bestellungsbeschlüsse zwar nicht zum Anlass derartigen Vorbringens, war aber mangels Anwendbarkeit von § 126 Abs 3 letzter Satz StPO im Hauptverfahren (infolge Einschränkung des in Abs 5 erster Satz leg cit genannten Rechts, Einwände gegen die Person des Sachverständigen zu erheben – einschließlich der hiefür normierten 14-Tage-Frist – auf das Ermittlungsverfahren) grundsätzlich legitimiert, Anträge auf Enthebung der Sachverständigen zu stellen (vgl Danek/Mann, WK-StPO § 221 Rz 23/3; Ratz, ÖJZ 2018, 951 [957]; Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 93).
- Zum Antrag des Angeklagten Mag. Hermann G*****, die beiden von der Staatsanwaltschaft Klagenfurt beauftragten und „inhaltlich substanziell als Ermittlungsgutachter“ tätig gewordenen Sachverständigen abzuberufen und durch neue Gerichtssachverständige zu ersetzen (dem sich Mag. S***** und Dr. Ho***** angeschlossen haben; ON 549 S 13 f, vgl auch ON 993 S 3, 6):
Nach der auf dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom , AZ G 180/2014 ua, beruhenden Judikatur des Obersten Gerichtshofs folgt allein aus dem Umstand, dass ein Sachverständiger bereits im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft beigezogen wurde, nicht der generelle Ausschluss dieses Sachverständigen für die Bestellung in der Hauptverhandlung. Vielmehr ist auch bei dieser Verfahrenskonstellation im Rahmen einer Einzelfallprüfung eine allfällige Befangenheit anhand des § 47 Abs 1 Z 3 StPO iVm § 126 Abs 4 erster Satz StPO zu beurteilen.
Demnach müsste ein Antrag an das Gericht, einen im Ermittlungsverfahren über Auftrag der Staatsanwaltschaft bereits tätig gewesenen Sachverständigen nicht auch im Hauptverfahren beizuziehen, Anhaltspunkte aufzeigen, die im Zusammenhang mit der konkreten Tätigkeit des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren gegen dessen völlige Neutralität sprächen. Die Abweisung eines auf die Tätigkeit des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren gestützten Antrags auf Unterlassung seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung widerspräche dann Art 6 Abs 3 lit d zweiter Fall MRK, wenn der Experte Ermittlungen in Form eines Erkundungsbeweises durchgeführt und sich das erkennende Gericht bei der Feststellung entscheidender Tatsachen „primär“ (ohne also für den Ausspruch über entscheidende Tatsachen auch Kontrollbeweise heranzuziehen) auf dessen Gutachten gestützt hätte. Das Urteil wäre (nur) bei kumulativem Vorliegen dieser beiden Voraussetzungen ebenso aufzuheben wie etwa dann, wenn der Sachverständige im Rahmen seiner Tätigkeit ein besonderes Naheverhältnis zu Vertretern der Auftrag gebenden Staatsanwaltschaft, das an seiner Unparteilichkeit zweifeln ließe, entwickelt hätte (vgl RIS-Justiz RS0130056, RS0130055 [insbesondere T 1]).
Im vorliegenden Fall scheitern die Verfahrensrügen dieser Angeklagten schon deshalb, weil die Tatrichter die Feststellungen zu den entscheidenden Tatsachen in ihrem Urteil anhand verschiedener Beweisergebnisse wie Zeugenaussagen und Urkunden sowie der damit im Einklang stehenden Gutachten der genannten Sachverständigen trafen und deren Bedeutung im Einzelnen nur soweit qualifizierten, als sie mehrfach die Expertisen als „Kontrollbeweise“ für die Feststellungen bezeichneten, die nach den Urteilsannahmen solcherart schon aufgrund der Zeugenaussagen und Urkunden indiziert waren (US 62, 125 f, 147).
Im Übrigen versagen aber auch die für die Annahme von Befangenheit aufgrund eines sich aus der Tätigkeit dieser Sachverständigen im Ermittlungsverfahren ergebenden Naheverhältnisses „zur Staatsanwaltschaft“ vorgebrachten Argumente. Denn dass diese Sachverständigen im Rahmen der ihnen jeweils von der Staatsanwaltschaft erteilten Aufträge (Mag. He*****: ON 136, 372; Mag. K*****: ON 62, 220, 263) gemäß ihren jeweiligen Leistungsverzeichnissen umfangreichste Tätigkeiten, wie die Sichtung des gesamten Aktenmaterials, die Auswertung desselben, die Erarbeitung eines elektronischen Aktes, die Auswertung von Kontounterlagen, die Erstellung von Geldflussdiagrammen, von Exzerpten und Übersichten etc vorgenommen haben, ist der schon vor der konkreten Auftragserteilung an diese Sachverständigen vorliegenden Verdachtslage in diesem Großverfahren ebenso wie der korrekten Auftragsdurchführung geschuldet und disqualifiziert diese Experten ebenso wenig wie die zur rascheren Auffindung gesuchter Daten und Urkunden und zur Begrenzung des sichergestellten Materials angeordnete Teilnahme des Sachverständigen Mag. K***** an Hausdurchsuchungen (vgl dazu RIS-Justiz RS0096652 [T1]) in den Räumen der H*****-Bankengruppe und die – im Rahmen der Befundaufnahme (§ 127 Abs 2 StPO) – erfolgte Teilnahme des Sachverständigen Mag. He***** an der Vernehmung von Zeugen durch die SOKO-H***** (vgl dazu RIS-Justiz RS0096652 [T2]).
Gleiches gilt für verschiedene, nicht näher beschriebene Besprechungen der Sachverständigen mit den Ermittlungsbehörden bzw mit der Privatbeteiligten HET*****. Dass der Sachverständige Mag. K***** ein Dokumentenklassifizierungsprogramm eingerichtet und „das Ausdrucken von 485 Seiten aus dem digitalen Akt für seinen Handakt verrechnet“ hat, bietet ebenso wenig einen Anhaltspunkt dafür, dass es den Sachverständigen an der nötigen Neutralität im Hauptverfahren mangeln würde, wie der Umstand, dass die von der Staatsanwaltschaft erhobene Anklage auch auf deren Expertisen beruht.
Entgegen der Beschwerdekritik des Angeklagten Mag. S***** an der schöffengerichtlichen Begründung der Antragsabweisung steht die Richtigkeit einer solchen für sich nicht unter Nichtigkeitssanktion, wenn nur dem Antrag auch nach der – auf den Zeitpunkt der Antragstellung bezogenen – Ansicht des Obersten Gerichtshofs (im Ergebnis) keine Berechtigung zukam. § 281 Abs 1 Z 4 StPO stellt nämlich nur auf den Beschluss selbst oder dessen Unterlassung ab, nicht aber auf die dazu führenden Gründe (vgl RIS-Justiz RS0121628; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 318).
- Zum Begehren des Angeklagten DI Z*****, dem sich auch Mag. S***** und Dr. Ho***** angeschlossen haben (ON 993 S 4 bis 6), von der Verlesung des Gutachtens von Mag. He***** vom (ON 969) Abstand zu nehmen ist auszuführen:
Dieser Antrag wurde damit begründet, dass der genannte Sachverständige dem ihm in der Hauptverhandlung am (gemeint offenbar: am [ON 705]) erteilten Auftrag nicht nachgekommen sei, indem er nicht näher bezeichnete Urkunden, Beweisergebnisse und nicht spezifizierte Angaben des Angeklagten DI Z***** außer Acht gelassen habe, vielmehr aus nicht unterzeichneten Unterlagen von der Angeklageschrift nicht umfasste Kick-Back-Zahlungen an die Grundstücksverkäufer (die das Erstgericht ohnedies nicht als erwiesen angenommen hat) dargestellt habe, woraus sich die Voreingenommenheit des Experten ergebe. Außerdem habe er Aussagen „einzelner Zeugen“ bewertet und (nicht bezeichnete) Rechtsfragen beantwortet. Schließlich habe er „Rechtsnormen hinsichtlich der Funktionsweise bei Stiftungen in Liechtenstein“ und Liegenschaftsschätzungen bearbeitet sowie „Bankvorschriften begutachtet“, ohne hiezu befugt zu sein.
Den Verfahrensrügen des Angeklagten Dr. Ho***** und – im Umfang des einzig geltend gemachten Einwands „fragwürdiger Sachkunde“ – von Mag. S***** zuwider lässt dieses überwiegend unsubstanziiert gebliebene, nicht am Akteninhalt orientierte Vorbringen nicht den Schluss auf eine Befangenheit des Sachverständigen im Sinn von § 126 Abs 4 iVm § 47 Abs 1 Z 3 StPO (vgl Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 72 f) zu.
Einen allfälligen Schaden aus Rückzahlungen an Grundstücksverkäufer hat der Experte jedenfalls neben dem Schaden aus „Abschöpfung“ gesondert dargestellt und damit die Würdigung der Beweisergebnisse dem Gericht überlassen (US 170 iVm ON 969 S 175).
Soweit die Angeklagten – wiederum ohne auf bestimmt bezeichnete Ausführungen des Experten hinzuweisen – dem vom Gericht bestellten Gutachter unzulässige Beweiswürdigung und unzulässige rechtliche Erwägungen vorwerfen, ist einerseits darauf zu verweisen, dass selbst Letztere keineswegs zwingend seine Befangenheit begründen (Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 72), und andererseits festzuhalten, dass jegliche ernsthafte intellektuelle Tätigkeit die (vorläufige) Vorbewertung von Tatsachen erfordert (11 Os 101/13g).
Sieht man im geschilderten Vorbringen den Vorwurf fehlender Fachkunde oder die Behauptung von Mängeln des Gutachtens, so ist darauf hinzuweisen, dass dann, wenn ein für den Beschwerdeführer nachteiliges Gutachten bereits vorliegt, bei (in dessen Vernehmung bestehender) Beiziehung dieses Sachverständigen zur Hauptverhandlung nur durch Aufzeigen von nach Durchführung eines Verbesserungsverfahrens bestehen gebliebenen Mängeln (von Befund und Gutachten) iSd § 127 Abs 3 erster Satz StPO das Gutachten eines weiteren Sachverständigen unter der Sanktion der Z 4 erwirkt werden kann. Auf mangelnde Sachkunde des Experten gegründete Einwendungen – und damit auch Erkundigungen zur fachlichen Qualifikation des Sachverständigen zu deren Dartuung – sind nach Erstattung von Befund und Gutachten nicht mehr zulässig (RIS-Justiz RS0115712 [T10]; RS0126626). Bei Vorliegen eines schriftlichen Gutachtens bedarf es daher zur Beiziehung eines anderen Sachverständigen wegen fehlender Fachkunde eines an den Kriterien des § 127 Abs 3 erster Satz StPO ausgerichteten Antragsvorbringens. Nach der Erörterung des Gutachtens von Mag. He***** wurden jedoch keine weiteren Anträge gestellt.
- Zum Antrag auf Nichtverlesung des Sachverständigengutachtens von Mag. He***** wegen des Vorwurfs, laut seiner Kostenwarnung vom und der auf ihn entfallenden Kosten sei MMag. Karl T***** nicht als Hilfskraft beigezogen worden, sondern habe „ein Drittel des Gutachtens durchgeführt“ (diesem Begehren von DI Z***** hat sich der diesen Umstand in der Verfahrensrüge relevierende Dr. Ho***** angeschlossen ON 993 S 4, 6):
Da im Sinne der Stellungnahme des Experten der Umfang des Arbeitsaufwands der beigezogenen Hilfskraft, bei der es sich selbst um einen Wirtschaftstreuhänder und eingetragenen Sachverständigen handelte, angesichts der in derart umfangreichen Verfahren aufzuarbeitenden Unterlagen nicht von Relevanz ist und die Beiziehung von Hilfskräften dem Sachverständigen auch ohne ausdrücklichen Gerichtsauftrag freisteht (RIS-Justiz RS0119962), ist die vom Experten gewählte Vorgangsweise nicht zu beanstanden.
- Zum Antrag auf Enthebung des Sachverständigen Mag. K***** angesichts der Veröffentlichung eines auf das Verfahren bezugnehmenden Artikels des „K*****“ wegen „Unvoreingenommenheit“ (diesem hat sich auch der Angeklagte Mag. S***** angeschlossen ON 643 S 9):
Dieser Vorwurf der Befangenheit stützt sich erkennbar auch auf den Umstand, dass der Experte auf dieser Seite auf die zu diesem Zeitpunkt noch nicht öffentlich bekannte Tatsache hinwies, als Sachverständiger zur Hauptverhandlung geladen worden zu sein (vgl ON 643 S 6, 18 f).
Weder die Zugänglichmachung des in Rede stehenden Zeitungsartikels, mag er auch von der Anklageerhebung in diesem Verfahren berichten, noch die – wenngleich verfrühte – Bekanntgabe seiner Ladung lassen – unter Berücksichtigung seiner Stellungnahme ON 665 – den Schluss zu, dass sich Mag. K***** bei der Gutachtenserstattung zum Nachteil der Angeklagten nicht ausschließlich von sachlichen Erwägungen habe leiten lassen. Im Übrigen sind die Erwägungen des Erstgerichts, die zur Antragsabweisung führten (ON 705 S 4), nicht zu beanstanden.
Das Erstgericht durfte daher sämtliche Anträge ohne Verletzung von Verfahrensrechten dieser Rechtsmittelwerber abweisen (ON 705 S 3 f, 6 ff; ON 993 S 8 ff).
Der Behandlung der Mängel-, Tatsachen-, Rechts- und Subsumtionsrügen sind folgende Grundsätze voranzustellen:
Mit Mängelrüge aus Z 5 können grundsätzlich nur formelle Begründungsmängel hinsichtlich entscheidender Tatsachen geltend gemacht werden.
Tatsachen sind entscheidend, wenn die Feststellung ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens in den Entscheidungsgründen (aus Sicht des Rechtsmittelgerichts) entweder die rechtliche Entscheidung über Schuld- oder Freispruch oder – im Fall gerichtlicher Strafbarkeit – darüber beeinflusst, welche strafbaren Handlungen begründet werden (RIS-Justiz RS0117264; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399 ff).
Erhebliche Tatsachen wiederum sind solche, die für die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer entscheidenden Tatsache von Bedeutung sein können und daher erörterungsbedürftig (im Sinn der Z 5 zweiter Fall) sind. Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen, welche erst in der Gesamtschau mit anderen zum Ausspruch über entscheidende Tatsachen führen, kann – soweit sie keine notwendige Bedingung für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache darstellt – aus Z 5 nicht bekämpft werden (vgl RIS-Justiz RS0116737).
Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) liegt vor, wenn den Feststellungen des Urteils nicht klar zu entnehmen ist, welche entscheidenden Tatsachen das Gericht sowohl auf der objektiven als auch auf der subjektiven Tatseite als erwiesen angenommen hat und aus welchen Gründen dies geschehen ist (RIS-Justiz RS0117995; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 419).
Unvollständig (Z 5 zweiter Fall) ist ein Urteil, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§§ 13 Abs 1 zweiter Satz, 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ, wobei dem wegen Nichtigkeit angerufenen Rechtsmittelgericht nur die Kontrolle obliegt, ob alles aus seiner Sicht Erwägenswerte erwogen wurde, nicht aber die Würdigung der herangezogenen Beweismittel, wie dies in Verfahren vor einem Einzelrichter die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld ermöglicht (RIS-Justiz RS0118316; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 421). In Erledigung einer Mängelrüge können daher nach Art einer Schuldberufung vorgetragene Argumente keine Antwort finden.
Widersprüchlich sind zwei Aussagen, wenn sie nach den Denkgesetzen nicht nebeneinander bestehen können. Im Sinn der Z 5 dritter Fall können die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und deren Referat im Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen, die zu den getroffenen Feststellungen über entscheidende Tatsachen angestellten Erwägungen sowie die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen und die dazu angestellten Erwägungen zueinander in Widerspruch stehen (RIS-Justiz RS0117402; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 437).
Keine oder eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) liegt vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Denkgesetzen und der grundlegenden empirischen Erfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist (RIS-Justiz RS0099413).
Eine Mängelrüge, welche bei der Behauptung von Undeutlichkeit, Unvollständigkeit, Widerspruch sowie fehlender oder offenbar unzureichender Begründung nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe Maß nimmt, ist nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS-Justiz RS0119370; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394).
Da die Urteilskontrolle anhand der genannten Kriterien nur den zu entscheidenden Tatsachen getroffenen, niemals aber für nicht vorliegende Feststellungen gilt, ist der Einwand, das Gericht habe die Feststellung bestimmter Tatsachen oder Umstände verabsäumt, aus dem Blickwinkel der Mängelrüge stets ohne Belang (vgl RIS-Justiz RS0099575 [T5]).
Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will
als Tatsachenrüge nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).
Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes erfordert das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf angewendeten Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei der Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist (vgl RIS-Justiz RS0099810).
Im Rahmen der Rechtsrüge (Z 9) und der Subsumtionsrüge (Z 10) können Rechtsfehler (mangels Feststellungen) und Feststellungsmängel geltend gemacht werden (vgl Ratz,WK-StPO § 281 Rz 600, 605).
Ein Rechtsfehler mangels Feststellungen haftet dem Urteil an, wenn darin nicht alle für die vorgenommene Subsumtion erforderlichen Feststellungen getroffen sind (RIS-Justiz RS0119884).
Demgegenüber wird ein Feststellungsmangel geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz oder eine andere rechtliche Unterstellung bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (RIS-Justiz RS0118580).
Unabhängig von gesetzlichen Vorgaben und bankinternen Richtlinien missbraucht ein Bankangestellter seine Befugnis, über das Vermögen des Bankinstituts durch Kreditvergabe zu verfügen, wenn er trotz erkannter mangelnder Bonität des Kreditschuldners und fehlender Sicherheiten zum Zeitpunkt der Kreditschuldentstehung, also wirtschaftlich unvertretbar, Kredit gewährt (vgl RIS-Justiz RS0126620).
Gleichzeitig hängt bei einem solchen Befugnismissbrauch eines Bankangestellten der dem Bankinstitut zugefügte Vermögensschaden im Sinn des § 153 StGB von der Einbringlichkeit des Rückzahlungsanspruchs im Zeitpunkt der Kreditschuldentstehung ab. Bonität des Schuldners und/oder ausreichende Sicherheiten lassen keinen Vermögensschaden entstehen, wogegen die wirtschaftliche Unvertretbarkeit der Kreditzuzählung zu einem solchen in der Höhe der Kreditvaluta führt, und zwar auch dann, wenn Rückzahlungen erfolgen oder später Sicherheiten – etwa grundbücherlich einverleibte Pfandrechte – bestellt werden; diese haben dann (nur) den Charakter nachträglicher Schadensminderung (vgl zum Ganzen: RIS-Justiz RS0094836 [T4, T 6, T 7, T 8, T 9, T 10]).
Untreue setzt keine alleinige Vertretungsmacht voraus. Daher hat die (bloße) Mitentscheidungsbefugnis oder das Erfordernis der Zustimmung eines weiteren (übergeordneten) Entscheidungsträgers – unabhängig von einer (hier nicht in Rede stehenden) allenfalls bloß versuchten Deliktsverwirklichung im Falle der Verweigerung nachträglicher Genehmigung – keinen Einfluss auf die Eigenschaft eines Machthabers – etwa eines im Kollektiv vertretungsbefugten Vorstandsmitglieds – als Befugnisträger, der den Tatbestand des § 153 StGB demgemäß als unmittelbarer Täter verwirklichen kann (vgl RIS-Justiz RS0094845 [T9], RS0130419).
Ein Kollektivvertretungsberechtigter, der die Zustimmung der übrigen Vertretungsbefugten durch Verschweigen wesentlicher Umstände oder auch bloß dadurch erreicht, dass er sich auf mangelnde Kontrolle verlässt, verantwortet ausschließlich Untreue und nicht Betrug (RIS-Justiz RS0094442).
Zur Mängel-, Tatsachen- und Rechtsrüge des Angeklagten Mag. Günter S*****:
Soweit die Mängelrüge (nominell aus Z 5 erster Fall) Feststellungen „über die Prinzipien des arbeitsteiligen Procedere in der Bank, über die Eigenverantwortung und den jeweiligen Aufgaben- und Verantwortungsbereich der einzelnen Mitarbeiter“ und insbesondere dazu vermisst, dass „die Sachbearbeiter oder sonstigen Mitarbeiter der Bank bei der Kreditantragstellung widerrechtlich beeinflusst“ worden wären und die Mitglieder des CC, zu denen auch der Angeklagte Mag. S***** zählte, nicht auf die Aufarbeitung und den Inhalt der Kreditanträge hätten vertrauen dürfen, orientiert sie sich nicht an den eingangs dargestellten Kriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.
Der Sache nach stellt die Beschwerde damit nämlich den Urteilskonstatierungen, wonach die von den jeweiligen Kundenbetreuern vorgenommene Erstellung der Kreditanträge stets mit dem Angeklagten Mag. S***** akkordiert worden ist, dieser das „Abschöpfungskonzept“ des Angeklagten DI Vladimir Z***** gekannt hat und ihm die Unvertretbarkeit der Kreditzuzählung insbesondere zufolge mangelnder Bonität der jeweiligen Kreditschuldnerin und im Zuzählungszeitpunkt (noch) fehlender Sicherheiten bewusst gewesen ist (US 10 f, 14 f, 19, 23, 27, 33, 38), schlicht einen anderen Sachverhalt gegenüber und wird dadurch den oben dargelegten prozessualen Anforderungen an eine Mängelrüge nicht gerecht.
Diese Feststellungen gründete das Erstgericht im Übrigen mängelfrei auf die Angaben des Angeklagten DI Z***** im Ermittlungsverfahren und die Aussagen der Zeugen Mag. Gerhard Sü*****, Markus M***** MBA, Josef Ki*****, Robert Ke*****, Erich O*****, Mag. Karl Ma*****, Mag. Gernot Sc*****, Thomas Mo*****, Mag. Dr. Herbert Ri***** und Mag. Miroslav P***** (US 170 bis 172 iVm ON 714 S 8), mit welchen es sich ausführlich auseinandersetzte (US 43 bis 49, 53 f).
Als weiteres gewichtiges Indiz sah das Schöffengericht den Umstand an, dass sich der Angeklagte Mag. S***** im Jahr 2004 federführend an der faktisch konzernintern finanzierten „H*****-Kapitalerhöhung“ beteiligt hatte, wobei diese – zur Verschleierung der Mittelherkunft unter Verwendung liechtensteinischer Gesellschaften – nur konstruiert worden war (US 170).
Mit dem ohne gebotene Bezugnahme auf die Fundstelle im Akt (vgl RIS-Justiz RS01224172) getätigten Hinweis auf eine mit dem Tatvorwurf nicht im Zusammenhang stehende Kreditaufnahme durch Mag. S***** und andere bei DI Z***** über 5 Millionen Euro (gemeint offenbar dessen Beschuldigtenvernehmung in ON 350 vom , S 2; zum Projekt AB Mar***** vgl US 9) unternimmt die Mängelrüge den unzulässigen Versuch, den zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit der unterschiedlichen Angaben dieses Angeklagten führenden kritisch-psychologische Vorgang in Frage zu stellen (vgl RIS-Justiz RS0106588).
Mit dem Inhalt der Mag. S***** im Ermittlungsverfahren belastenden Angaben des Angeklagten DI Z***** haben sich die Tatrichter – dem Gebot gedrängter Darstellung der Urteilsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend – sehr wohl auseinandergesetzt (US 181 ff).
Auch in Ansehung der Aussagen des Zeugen Mag. Sü***** zu den liechtensteinischen Gesellschaftskonstruktionen und der Einlassung des Angeklagten Mag. S*****, wonach „die Kreditvergaben“ – bei Kenntnis der wahren Sachlage – „in einem komplett anderen Licht zu beurteilen gewesen wären“, haftet dem Urteil der Begründungsmangel der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht an; auf diese ist das Erstgericht nämlich ausdrücklich eingegangen (US 46 f, US 171). Das Wissen Mag. S*****s dazu, wonach wirtschaftlicher Berechtigter aller an den in Rede stehenden Kreditfällen beteiligten juristischen Personen DI Z***** war, und die damit einhergehende Kenntnis davon, dass jeweils In-sich-Geschäfte getätigt wurden, hat das Erstgericht im Übrigen schon daraus abgeleitet, dass er seinen Mitarbeitern gegenüber geäußert habe, ein solcher sei ihm bekannt (insbesondere US 10 f, 172 f).
Dass Auszahlungen auch im Auftrag von Mag. S***** erfolgten (US 65, 84, 96, 104, 106), hat das Schöffengericht aus Beilagen ./A4 (in ON 973), ./B18 (in ON 974), ./C6 (in ON 975), ./D10 und ./D19 (in ON 976) erschlossen. Damit steht die Aussage von Mag. Sc*****, wonach „für die Auszahlung, quasi die körperliche Anweisung von Geld, die Marktfolge zuständig war und nicht CGI“ (ON 679 S 8) nicht in erörterungsbedürftigem Widerspruch, sodass auch in diesem Umfang die behauptete Unvollständigkeit nicht vorliegt. Im Übrigen stellt bereits die Genehmigung der Kreditvergabe im CC eine Handlung dar, die den Vermögensnachteil unmittelbar durch den Missbrauch der Vertretungsbefugnis infolge der späteren Auszahlungsanordnung (vgl RIS-Justiz RS0130418) in kausaler und objektiv zurechenbarer Weise bewirkte (vgl Kienapfel/Schmoller StudB BT II2§ 153 RN 81).
Mit der Behauptung, es gäbe „im gesamten Akt keinen Hinweis auf eine Absprache zwischen den Angeklagten Mag. S***** und DI Z*****“, vielmehr habe „der Zeuge Mag. Sc***** (ON 679 S 6) glaubwürdig und nachvollziehbar geschildert, wie er eigenverantwortlich Kreditanträge bearbeitet“ habe, „ohne dass der Angeklagte diesbezüglich Anweisungen gegeben“ habe, gelingt es der Tatsachenrüge (Z 5a) ebenso wenig, Zweifel an der tatrichterlichen Lösung der Schuldfrage zu wecken wie unter Betonung des Umstands, dass auch „der Sachverständige Kick-Back-Zahlungen“ an den Angeklagten Mag. S***** „ausgeschlossen“ hat.
Die Eignung, qualifizierte Zweifel an der Richtigkeit der maßgeblichen Urteilsfeststellungen hervorzurufen, fehlt auch dem pauschalen Einwand, wonach die Annahme der Kenntnis des Angeklagten Mag. S***** von den gegenständlichen „In-sich-Geschäften“ weder mit den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens und der Hauptverhandlung noch mit allgemeinen Grundsätzen der Lebenserfahrung in Einklang zu bringen sei und es „fern jeder Logik wäre“, dass der Angeklagte DI Z***** in Liechtenstein ein Konstrukt von Gesellschaften aufgebaut und innerhalb desselben nicht näher definierte Abschöpfungen vorgenommen und der Angeklagte Mag. S***** „nicht den geringsten Nutzen“ davon gehabt hätte.
Der Hinweis, das Erstgericht habe nicht nur entgegen allgemeinen Erfahrungs- und Vernunftsätzen, sondern auch entgegen den Entscheidungen AZ 14 Os 36/17a und AZ 11 Os 7/17i des Obersten Gerichtshofs, denen im Übrigen ganz anders gelagerte Sachverhalte als der gegenständliche zu Grunde lagen, die arbeitsteilige, von Eigenverantwortung der „Sach- und Mitarbeiter“ und wechselseitigem Vertrauen geprägte Organisation einer Bank negiert bzw außer Acht gelassen, nimmt nicht den gebotenen Bezug auf konkretes Beweismaterial und entzieht sich damit einer inhaltlichen Erwiderung (vgl RIS-Justiz RS0119310 [T5]).
Soweit der Beschwerdeführer aus Z 9 lit a Aussagen des Sachverständigen Mag. K***** zu dem – im Vergleich zum Tatzeitraum 2004 bis 2006 – im Jahr 2007 geänderten Sorgfaltsmaßstab des § 39 BWG hervorhebt und – ersichtlich mit dem Ziel, wissentlichen Befugnismissbrauch in Abrede zu stellen – vorbringt, zum einen wäre die Feststellung „einer wirtschaftlichen Einheit“ in die „Kompetenz der Fachabteilungen, insbesondere GMS“, welche „nie daran gehindert“ worden wären, gefallen, zum anderen hätte es „weder eine rechtliche Möglichkeit noch die Verpflichtung 'zur Darstellung' einer wirtschaftlichen Einheit“ gegeben, nimmt er nicht – wie geboten – am Urteilssachverhalt in seiner Gesamtheit Maß:
Danach hat es den allesamt wirtschaftlich dem Angeklagten DI Z***** zuzuordnenden, zum Teil erst knapp vor der jeweiligen Kreditaufnahme gegründeten Kreditnehmerinnen nämlich in allen vorliegenden Fällen an der erforderlichen Bonität gefehlt und sind Sicherheiten, die in Form von Pfandrechten an Liegenschaften ohnehin nur in einem geringen Ausmaß vorhanden waren, anlässlich der jeweiligen Darlehenszuzählung nicht Zug um Zug eingeräumt worden. Vielmehr war der jeweilige Darlehensbetrag angesichts des Gegenwerts der das einzige Vermögen der jeweiligen Kreditnehmerin bildenden Liegenschaften, deren Ankauf es in Form des Kaufes der gesamten Gesellschaft (erst) zu finanzieren galt, insoweit „zu hoch“, als er den tatsächlich für diese Liegenschaften bezahlten Kaufpreis bei weitem überstieg; schließlich wurde im Rahmen dieser „Überfinanzierung“ ein Teil der Darlehensvaluta vom Angeklagten DI Z***** „abgeschöpft“ und damit dem Zugriff der Bank entzogen, was von Anfang an geplant war (US 18 f, 25 ff, 31 ff, 38).
Soweit die Beschwerde (Z 9 lit a) zum wiederholten Mal dem Urteilssachverhalt entgegengesetzte Feststellungen „zum arbeitsteiligen Procedere“, zur „Eigenverantwortung der Sachbearbeiter“ und zum „Grundsatz wechselseitigen Vertrauens innerhalb einer Bank“ einfordert, bringt sie den geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrund nicht zur prozessförmigen Darstellung.
Mit dem gänzlich unbegründet gebliebenen Argument, die jeweilige Entscheidung zur Kreditgewährung sei im CC, also in einem Kollegium gefallen und nicht vom Angeklagten Mag. S***** allein getroffen und hinsichlich der Fakten C./ (gemeint wohl: B./) und D./ überdies (auch) vom Kreditausschuss des Aufsichtsrats (AR-KAS) genehmigt worden, vermag der Beschwerdeführer nicht dogmatisch einwandfrei aus dem Gesetz abzuleiten, weshalb der Umstand bloßer Mitentscheidungsbefugnis des Vorstandsmitglieds einer Bank oder das Erfordernis der Zustimmung eines weiteren (übergeordneten) Entscheidungsträgers nach § 153 StGB tatbestandsmäßigen Befugnismissbrauch ausschließen sollte.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten DI Vladimir Z*****:
Das Erstgericht hat in jedem einzelnen Fall die Umstände der Kreditvergabe festgestellt, die zur rechtlichen Annahme ihrer Unvertretbarkeit führten, insbesondere die mangelnde Bonität der jeweils als Kreditschuldnerin auftretenden Gesellschaft, deren Rating jeweils unterblieben war, und die – zum Zweck der „Abschöpfung“ von Teilbeträgen durch den Angeklagten DI Z***** vorgenommene – „Überfinanzierung“ von Liegenschaftskäufen in Form des Kaufes einer Gesellschaft unter Darlehenszuzählung noch vor bzw überhaupt ohne ausreichende Sicherheiten (US 11 ff, 15 ff, 21 ff, 28 ff, 34 ff). Indem die Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) behauptende Rüge diesen Konstatierungen die weiteren Absichten des Angeklagten DI Z*****, der „die gewinnbringende Realisierung der gegenständlichen Projekte nicht nur angestrebt, sondern als sichere Investition angesehen“ und „einen wirtschaftlichen Schaden für die kreditgebende Bank ausgeschlossen“ habe, gegenüberstellt, verfehlt sie den Anfechtungsrahmen des geltend gemachten formellen Nichtigkeitsgrundes.
Mit der schlichten, nicht auf ein konkretes Beweisergebnis Bezug nehmenden Behauptung, „mit Hilfe von Krediten der H***** habe der Angeklagte DI Z***** eine große Zahl von Immobilienentwicklungen in Kroatien und Österreich erfolgreich durchgezogen“, weshalb die gegenständlichen „Finanzierungsmodelle branchenüblich“ gewesen wären, verfehlt der Beschwerdeführer den gesetzlichen Bezugspunkt des geltend gemachten formellen Nichtigkeitsgrundes.
Die Beschwerdekritik (Z 5 vierter Fall) an der im Urteil vorgenommenen Bewertung der – wie der Beschwerdeführer selbst ausführt, bloß auf eine pauschale subjektive Einschätzung gestützten – Aussage des Zeugen Dr. Wolfgang Ku*****, wonach „für die vier Kredite im Hinblick auf die Hochwertigkeit der Immobilienprojekte ausreichende Sicherheiten vorhanden gewesen wären …, die keinen zwingenden Schluss auf die damalige Einschätzung der Angeklagten zuließen“ (US 42), vernachlässigt, dass nur Tatsachenbekundungen, nicht aber Schlussfolgerungen, Wertungen oder Meinungen zu Wissen und Wollen des Angeklagten Gegenstand des Zeugenbeweises sind (RIS-Justiz RS0097540).
Soweit der Rechtsmittelwerber aus den – keineswegs im Urteil nur „narrativ“ dargestellten – Aussagen der Zeugen Mag. Patrick L***** (US 49 ff), Andreas Zo***** (US 54 f) und Markus M***** (US 53 f) andere, für ihn günstigere Schlüsse als das Erstgericht zu ziehen trachtet, nämlich dass durch das „Abschöpfen“ lediglich „Geldvorräte für die weiteren Entwicklungskosten“ gebildet worden wären, bekämpft er – im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässig – die Beweiswürdigung der Tatrichter. Demgegenüber ist das Erstgericht im Einklang mit den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen zum Ergebnis gelangt, dass die „abgeschöpften“ Beträge gerade nicht für die spätere projektbezogene Nutzung „geparkt“ wurden (vgl etwa US 79, 129, 186, 204).
Der Behauptung eines „schwerwiegenden Verstoßes gegen die Begründungspflicht“, den der Beschwerdeführer in der beweiswürdigenden Verwendung der Wortwendungen „… nicht übersehen werden darf …“ und „… nicht verkannt wird, dass …“ erblickt, fehlt einmal mehr die Bezugnahme auf entscheidende Tatsachen. Dies gilt sowohl für die solcherart kritisierten Erwägungen der Tatrichter betreffend die Aussage der Zeugin Dr. Bettina W*****, die im Rahmen der HB***** seinerzeit mit der wegen Geldwäscheverdachts durchgeführten „Besonderen Abklärung“ der Herkunft der auf den bezughabenden liechtensteinischen Bankkonten befindlichen Gelder befasst war (US 55 ff), als auch jene betreffend die vom Sachverständigen Mag. K***** unterlassene Berücksichtigung eines Grundbuchsauszugs (US 67), die Relevanz divergierender Zeitangaben (US 182) sowie den Hinweis des Angeklagten DI Z***** auf die hohen Kosten, die für die Errichtung der verschiedenen Gesellschaften und Stiftungen angefallen sind (US 183).
Mit Blick auf die eingangs genannten Umstände, aus denen sich in rechtlicher Hinsicht die Unvertretbarkeit der Kreditgewährung in den vorliegenden Fällen ergibt, kommt es nicht (mehr) darauf an, dass es seitens der H***** unterlassen wurde, den wirtschaftlichen Eigentümer bzw den wirtschaftlich Berechtigten der involvierten Gesellschaften zu ermitteln.
Dem Beschwerdestandpunkt zuwider hat der Sachverständige Mag. K***** seine – vom Erstgericht übernommene (US 25) – These, wonach es – wenngleich seinerzeit nicht gesetzlich geboten – zu B./ im Sinn einer sorgfältigen Kreditentscheidung erforderlich gewesen wäre, die wirtschaftlichen Eigentümer der beteiligten Gesellschaften zu erheben (ON 892 S 76), in der Hauptverhandlung am uneingeschränkt aufrecht erhalten (ON 953 S 9). Indem die Beschwerde diese Aussage übergeht und aus den Ausführungen dieses Sachverständigen zur seinerzeitigen Interpretation des Sorgfaltsmaßstabs des § 39 BWG (ON 953 S 8) Gegenteiliges abzuleiten trachtet, wird sie den prozessualen Anforderungen an eine Mängelrüge nicht gerecht.
Unter Herausgreifen einer Reihe weiterer, vielfach aus dem Zusammenhang gelöster Aussagen des Sachverständigen Mag. K***** zu den „schriftlichen Beweismitteln“, die „die Verantwortung des Angeklagten DI Z***** bestätigen“ würden, wendet sich die Beschwerde ebenfalls im Stil einer nur im Einzelrichterverfahren zulässigen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld gegen die Beweiswürdigung der Tatrichter.
Die Tatsachenrüge (Z 5a) weist auf die – vom Erstgericht im Urteil wiedergegebene (US 184 ff) – Verantwortung des Angeklagten DI Z*****, wonach seine im Jahr 2006 begonnene gerichtliche Verfolgung in Kroatien die Realisierung der kroatischen Projekte verhindert hätte, zumal ihn „die kroatischen Organe“ … „der Veruntreuung von Staatsvermögen bezichtigt und die Sperre der Guthaben auf allen Firmenkonten veranlasst“ hätten, dieser Vorwurf aber letztlich habe entkräftet werden können. Damit gelingt es ihr jedoch nicht, erhebliche Bedenken im oben aufgezeigten Sinn an den tatrichterlichen Konstatierungen zur subjektiven Tatseite in Bezug auf die jeweils entscheidende Tatsache der mit dem Ziel der unverzüglichen „Abschöpfung“ von Teilen der Darlehensvaluta zu projektfremden Zwecken erfolgten „Überfinanzierung“ des jeweils in die Form des Kaufes einer ganzen Gesellschaft gekleideten Liegenschaftserwerbs durch eine gerade erst gegründete, im Wesentlichen vermögenslose Gesellschaft ohne Zug um Zug mit der Darlehenszuzählung erfolgte entsprechend werthaltige Besicherung des Darlehens zu wecken.
Die Behauptung (der Sache nach Z 5 vierter Fall), die Feststellungen zur subjektiven Ausrichtung dieses Angeklagten würden auf „bloßen Vermutungen“ und „aktenmäßig“ nicht fundierten „Annahmen“ basieren, zumal es „für eine Absprache zwischen den Angeklagten Mag. S***** und DI Z***** in dem umfangreichen Akt nicht den geringsten Hinweis, insbesondere keine Gesprächsnotizen, keine Unterlagen und keine Zeugenaussagen“ gäbe und „der Sachverständige Kick-Back-Zahlungen an den Angeklagten Mag. S***** ausgeschlossen“ habe, übergeht die hiezu angestellten Erwägungen der Tatrichter (US 170 bis 172, 182 f, 189) und orientiert sich damit der Verfahrensordnung zuwider nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe.
Entgegen dem Beschwerdestandpunkt handelt es sich bei der (resümierenden) tatrichterlichen Annahme, wonach es der Angeklagte DI Z***** ohne Zusammenwirken mit dem Angeklagten Mag. S***** „nie geschafft hätte, so oft 'Überfinanzierungen' … gewährt zu erhalten“ (US 189), keineswegs um eine unstatthafte Vermutung zu Lasten des Angeklagten DI Z*****.
Was aus dem – zudem prozessordnungswidrig ohne Bezugnahme auf Fundstellen im Akt (vgl RIS-Justiz RS0124172) in den Raum gestellten – Umstand, wonach auf das Konto der „Ta*****“ mehrmals Bareinzahlungen erfolgt wären, die nicht aus den inkriminierten Krediten stammen würden, für Grundstückskäufe gedacht gewesen und von der Staatsanwaltschaft nicht inkriminiert worden seien, im Gegenstand für den Angeklagten DI Z***** zu gewinnen sein soll, macht die Beschwerde nicht deutlich (§ 285a Z 2 StPO).
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) übt Kritik daran, dass das Erstgericht die seinerzeit unterbliebene Deklarierung des Angeklagten DI Z***** als wirtschaftlich Berechtigten der in die inkriminierten Kreditfälle involvierten Gesellschaften als Sorgfaltsverstoß ansah, obwohl dies zur Tatzeit „erlaubt“ gewesen sei. Sie moniert zudem die vom Erstgericht unterlassene Darstellung, „was es für einen Unterschied gemacht hätte, wenn der Angeklagte DI Z*****, der seine wirtschaftliche Berechtigung nie bestritten habe, sondern ausschließlich aus politisch motivierten Gründen nicht an die große Glocke gehängt wissen wollte, in den Kreditunterlagen auch namentlich aufgeschienen“ wäre.
Anstelle der erforderlichen Argumentation auf Basis der im Urteil getroffenen Tatsachenfeststellungen lässt sie die Konstatierungen zu den bereits angeführten Umständen, aus denen sich die Unvertretbarkeit der Kreditvergabe in jedem einzelnen Fall ergibt, außer Acht. Damit verfehlt sie jedoch den im Urteilssachverhalt gelegenen Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit ebenso wie mit dem punktuellen Einwand, dass die zu ***** vergebene Kreditsumme auch für die Abdeckung der Projektentwicklungskosten, Kosten für Pläne etc bestimmt gewesen sei (US 25), sodass die Urteilsannahme der Bewilligung wesentlich höherer Kredite, als sie zur Anschaffung der gegenständlichen Grundstücke tatsächlich erforderlich gewesen wären, in den Kreditunterlagen keine durchgehende Deckung fänden. Insoweit wird aber auch keine entscheidende Tatsache angesprochen, als dem Untreueschaden zu B./ der Kredit ***** zuzuordnen ist (US 23).
Indem sich die Rechtsrüge gegen die Verwendung des Begriffs „Abschöpfung“ für jene Teile der Kreditvaluta, die der Angeklagte DI Z***** seinen Familienstiftungen zugeführt hat, wendet, verlässt sie ebenfalls den Anfechtungsrahmen des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes.
Unter Behauptung eines „Rechtsfehlers mangels Feststellungen“ zu den „Plänen und Vorstellungen des Angeklagten DI Z***** betreffend die inkriminierten Projekte, zu seinen Kalkulationen und Tätigkeiten bei der Entwicklung der Projekte auf den gekauften Grundstücken ab ovo“ und zu den Gründen für die jeweils unterbliebene Projektrealisierung, „die für alle Beteiligten große Gewinne hätte bringen können“, rügt die Beschwerde das Fehlen ihrer Auffassung nach „notwendiger Voraussetzungen zur Beurteilung des Schädigungsvorsatzes“ des Angeklagten DI Z*****. Sie bleibt damit aber ebenso auf dem Niveau einer Schuldberufung wie mit der Kritik an den Erwägungen der Tatrichter, wonach die Kreditvergaben „keinem Drittvergleich“ standgehalten hätten (vgl US 17, 25, 31, 37).
Zur Mängel- und Rechtsrüge des Angeklagten Dr. Gerold Ho*****:
Dem Beschwerdestandpunkt (nominell auch Z 9 lit a, der Sache nach nur Z 5 dritter Fall) zuwider besteht zwischen der tatrichterlichen Annahme, wonach der Angeklagte Dr. Ho***** „unzweifelhaft in keiner Weise in die strategischen Überlegungen und Konzepte“ involviert war (US 196), und der Feststellung, wonach dieser „jeweils umfassend im Bilde war und die Hintergründe kannte“ (US 201), kein Widerspruch:
Mit der Verneinung der Einbindung des Angeklagten Dr. Ho***** in die Strategie des Angeklagten DI Z***** und der gleichzeitigen Bejahung umfassender Information desselben unterstrich das Erstgericht vielmehr die Konstatierung, wonach der Angeklagte Dr. Ho***** (als Befehlsempfänger) von Anfang an mit der Errichtung aller Bezug habenden Gesellschaften befasst war, ja sie im Auftrag des Angeklagten DI Z***** selbst vorgenommen und als deren jeweiliger Organwalter – neuerlich ausschließlich über Auftrag des Angeklagten DI Z***** – jedes einzelne Kreditgeschäft und jede Geldtransaktion durchgeführt hat und solcherart über die wirtschaftlichen Verhältnisse der involvierten Gesellschaften und Anstalten umfassend informiert war (US 196, 201).
Soweit die Beschwerde (nominell auch aus Z 9 lit a, der Sache nach nur aus Z 5 vierter Fall) die jeweiligen Feststellungen zum Wissen des Angeklagten Dr. Ho***** um den auf der wirtschaftlichen Unvertretbarkeit der in den Fällen B./, C./ und D./ erfolgten Kreditvergaben fußenden Befugnismissbrauch des Angeklagten Mag. S***** (US 28, 34, 40) als „vollkommen aus der Luft gegriffen“ und „denkunmöglich“ bezeichnet, weil diesem als Rechtsanwalt und Treuhänder die für die eingehende Auseinandersetzung mit den gegenständlichen Projekten erforderliche Expertise gefehlt habe, übergeht sie die diesbezüglichen Erwägungen des Erstgerichts. Danach war diesem Angeklagten aufgrund seiner jeweiligen Funktion als Organwalter aller involvierten Gesellschaften anlässlich der jeweiligen Vertragsunterzeichnung in jedem Einzelfall der Umstand der weit über die angeblich zu finanzierenden Liegenschaftskäufe hinausgehenden Kreditaufnahmen, der Ermangelung nennenswerten Vermögens der kreditnehmenden Gesellschaften, der fern des im jeweiligen Kreditantrag angegebenen Finanzierungszwecks geplanten und vorgenommenen „Abschöpfung“ (mehr oder weniger) großer Teile der Darlehen und der Sammlung und Veranlagung derselben im Rahmen von Versorgungsstiftungen des Angeklagten DI Z***** bekannt (US 196 ff). Auf diese Weise beschränkt sich die Rüge auf eine im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung.
Soweit die Beschwerde (Z 5 dritter Fall) unter isoliertem Herausgreifen des im Urteil erwähnten Umstands, wonach dem Angeklagten Dr. Ho***** jeweils die letzte Seite von Kreditverträgen „betreffend E***** und Em***** (B./ und C./) mit dem Ersuchen um Unterfertigung … übermittelt“ worden ist (US 77), einen Widerspruch zur Annahme des Wissens dieses Angeklagten um den Befugnismissbrauch des Angeklagten Mag. S***** zufolge Unvertretbarkeit der gegenständlichen Kreditvergaben zu konstruieren versucht, scheitert sie schon im Ansatz, weil sie einmal mehr die Feststellungen zu den wesentlichen Aufgaben, die der Beschwerdeführer bei den jeweiligen Kreditzuzählungen übernommen hatte, außer Acht lässt.
Gleiches gilt für den zu D./ erhobenen Einwand, wonach der Angeklagte Dr. Ho***** „in die inhaltliche Gestaltung der Finanzierungsansuchen nicht involviert“ gewesen sei „und nur Kreditmittel, deren Auszahlung bereits mit der H***** abgestimmt“ gewesen seien, „abgerufen“ habe (vgl US 104, 106).
Nominell auch aus Z 5 vierter Fall und Z 11 zweiter Fall, der Sache nach nur aus Z 9 lit a behauptet die Rechtsrüge zu B./ und D./ einen Rechtsfehler mangels Feststellungen, weil der Angeklagte Mag. S*****, „dessen Befugnismissbrauch zentrale Voraussetzung der Strafbarkeit“ des Angeklagten Dr. Ho***** sei, nach den Feststellungen des Erstgerichts (US 24 f, 36) hinsichtlich dieser Kreditvergaben keinerlei Rechtshandlungen gesetzt und seine Vermögensverfügungsbefugnis nicht missbraucht, sondern die gegenständlichen Kreditanträge nur dem zuständigen Gremium, welches die Anträge in der Folge bewilligt habe, zur Genehmigung vorgelegt habe.
Die Rüge nimmt dabei aber nicht wie geboten an den Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit Maß. Danach wurde der Kredit ***** (B./; US 23) – ebenso wie der Kredit ***** (D./; US 35) – im CC, dem die drei Vorstandsmitglieder der H*****, darunter der Angeklagte Mag. S*****, angehörten, unter einer Auflage, die dieser Angeklagte in der Folge tatplankonform willkürlich als erfüllt bestätigte, bewilligt und die Darlehensvaluta schließlich über Anweisung des Angeklagten Mag. S***** zugezählt (US 23, 36). In Bezug auf die Kredite ***** (B./) und ***** (D./) beschloss das CC die Vorlage an den AR-KAS, der diese Kreditvergaben in der Folge (auch) genehmigte. Die Darlehenszuzählung ordnete wiederum der Angeklagte Mag. S***** an (US 24 f, 36). Die vorangehende positive Entscheidung des Vorstands im CC über den Kreditantrag war in den Fällen des Erfordernisses einer Befassung des AR-KAS notwendige Bedingung für dessen Genehmigung der Kreditvergabe (US 15, 210).
Inwiefern der Angeklagte Mag. S***** – im Übrigen ganz abgesehen von der schon durch die jeweilige Auszahlungsanordnung verwirklichte Vermögensverfügung – in diesen Fällen nicht (maßgeblicher) Teil eines Kollektivs gewesen sein soll, das bei der Kreditbewilligung, also jeweiliger Rechtshandlungen (RIS-Justiz RS0095943), eine (Vor-)Entscheidung zu treffen hatte (vgl neuerlich RIS-Justiz RS0094845 [T9]), vermag die Beschwerde auf Basis des Urteilssachverhalts nicht aus dem Gesetz abzuleiten. Sie verfehlt damit die prozessrechtlich an die Geltendmachung dieses materiellen Nichtigkeitsgrundes gestellten Anforderungen.
Das gilt auch für den nominell aus Z 9 lit a, der Sache nach aus Z 10 erhobenen Einwand, wonach fallbezogen Betrug verwirklicht sei. Denn dieser enthält keine methodengerechte Ableitung der begehrten Rechtsfolge aus dem Gesetz (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588 mwN). Im Übrigen ist aus der ins Treffen geführten Entscheidung AZ 11 Os 106/96, wonach der Leiter der Kreditabteilung einer Sparkasse, der die Vorstandsdirektoren durch Täuschung über Tatsachen zur Gewährung eines Kredits veranlasste, wegen Betrugs hafte, für den Standpunkt des Angeklagten Dr. Ho***** nichts zu gewinnen, weil es sich im gegenständlichen Fall unbeschadet im Innenverhältnis gezogener Grenzen (Befassung des CC bzw des AR-KAS ab einer bestimmten Höhe des Darlehens; US 12) um Handlungen eines im Außenverhältnis jedenfalls (kollektiv-)vertretungsbefugten Mitglieds des Vorstands einer Bank handelt (§ 71 Abs 1 AktG; vgl neuerlich RIS-Justiz RS0094845 [T9]).
Weshalb im Fall der vorliegenden, vom AR-KAS jeweils erteilten Genehmigung der Kreditvergabe „von strafbarem Versuch auszugehen“ sein soll (vgl aber 13 Os 25/09i), was hilfsweise unter dem Aspekt der Z 11 zweiter Fall behauptet wird, ist nicht nachvollziehbar (§ 285a Z 2 StPO).
Dem weiteren Beschwerdevorbringen (Z 9 lit a) zuwider hat das Erstgericht gar wohl festgestellt, dass sich das Wissen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ho***** um die wirtschaftliche Unvertretbarkeit der jeweiligen Kreditgewährung auf alle dafür maßgeblichen Faktoren
– darunter die „Überfinanzierung“ der Liegenschaftskaufpreise, die Involvierung juristischer Personen ohne nennenswertes Eigenkapital, das Fehlen verlässlicher Angaben zur Projektrealisierung sowohl in objektiver Hinsicht als auch in Bezug auf die jeweils kreditwerbende Gesellschaft sowie das Fehlen werthaltiger Sicherheiten – bezog (US 27 f, 33 f, 38 ff iVm 196 ff). Indem die Beschwerde diese Konstatierungen negiert, verfehlt sie einmal mehr die prozessförmige Darstellung dieses materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes.
Gleiches gilt, soweit sie – zum Teil zum wiederholten Mal – die Urteilsfeststellungen zum erforderlichen Wissen des Angeklagten Dr. Ho***** in Bezug auf den Befugnismissbrauch des unmittelbaren Täters, nämlich des Angeklagten Mag. S*****, sowie zu seinem Schädigungsvorsatz kritisiert (US 28, 34, 40, 217 f). Mit Argumenten derart, dass es nicht zu den Pflichten eines Rechtsanwalts gehöre, die Motivation seiner Mandanten bei der Errichtung von Gesellschaften zu hinterfragen, und es nicht Aufgabe eines Treuhänders sei, den Zweck finanzieller Transaktionen seines Auftraggebers zu eruieren oder gar die wirtschaftliche Vertretbarkeit von Kreditvergaben durch eine Bank zu überprüfen, beschränkt sich die Rüge (Z 9 lit a) vielmehr auf eine unzulässige Kritik an den zu den Feststellungen zur subjektiven Tatseite des Angeklagten Dr. Ho***** führenden beweiswürdigenden Erwägungen der Tatrichter.
Das trifft auch auf das in diesem Zusammenhang (aus Z 9 lit a) wiederholte Vorbringen zu, wonach der an strategischen Überlegungen des Angeklagten DI Z***** nicht beteiligte Angeklagte Dr. Ho***** ausschließlich mit der operativen Umsetzung der Geschäftsideen des Genannten beauftragt gewesen sei und einem Rechtsanwalt nicht ex ante das Wissen, dass sein Auftraggeber verschachtelte Gesellschaftsstrukturen zur Verschleierung von Geldflüssen missbrauchen würde, unterstellt werden könne.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen den hiezu erstatteten Äußerungen der Verteidigung bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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ECLI: | ECLI:AT:OGH0002:2019:0120OS00034.18V.0912.000 |
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