OGH vom 15.10.2019, 10Ob56/19m

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. G*****, vertreten durch Dr. Herbert Gartner und Mag. Daniel Karandi, Rechtsanwälte in Wien, und den Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei 1. J***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Carl Knittl, Rechtsanwalt in Wien, und 2. M***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Claudia Vitek, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei G***** registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, *****, vertreten durch TELOS Law-Group Winalek, Nikodem, Weinzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei 1. Ö***** GmbH, *****, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Wien, 2. Verlassenschaft nach DI D*****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, und 3. K***** GmbH *****, vertreten durch Mag. Wolfgang Stessl, LL.M., Rechtsanwalt in Graz, wegen 544.395,06 EUR sA und Feststellung, über den Rekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse 215.966,87 EUR) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. April 2019, GZ 129 R 101/18y-116, mit dem das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 22. August 2018, GZ 65 Cg 21/16x-95, aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass sie als Teilurteil und Beschluss einschließlich der Entscheidung über die Kosten aller Instanzen lautet:

„Das Klagebegehren, die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 185.166,87 EUR samt 4 % Zinsen seit Klagszustellung zu zahlen, wird abgewiesen.

Im Umfang von 30.800 EUR sA wird das Teilurteil des Erstgerichts aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten wird der Endentscheidung vorbehalten.“

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte war Bauträgerin und Wohnungseigentumsorganisatorin und verkaufte ihre Wohnungseigentumsobjekte ab dem Jahr 2000. Bis zur Abberufung im Jahr 2009 verwaltete die Beklagte die Liegenschaft. Danach übernahm zunächst die Erstnebenintervenientin (im Folgenden: „ErstNI Kl“) und in der Folge die Zweitnebenintervenientin auf Seiten des Klägers (im Folgenden: „ZweitNI Kl“) die Verwaltung. Die Erstnebenintervenientin auf Seiten des Beklagten (im Folgenden: „ErstNI Bekl“) war Generalunternehmerin bei der Errichtung der Wohnhausanlage. Die Zweitnebenintervenientin (im Folgenden: „ZweitNI Bekl“) ist die Verlassenschaft des Architekten und Verfassers der Einreichpläne. Die Drittnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten (im Folgenden: „DrittNI Bekl“) wurde von der ErstNI Bekl mit der Lieferung und dem Einbau der Fenster beauftragt.

Ab dem Jahr 2003 trat in der Wohnung des Klägers, in einem anderen Wohnungseigentumsobjekt sowie im Fahrradraum Schimmel an den Wänden auf. Zum Teil auf Kosten der Beklagten durchgeführte Sanierungsmaßnahmen führten nur zu kurzfristigen Besserungen. Da die Probleme im Bereich der Wohnung des Klägers weiterhin bestanden, beauftragte seine Ehefrau am 19.1.2010 einen Baumeister mit der Erstattung eines Gutachtens, um die Ursache für die Feuchtigkeitsschäden zu eruieren. Nach Ansicht des Sachverständigen trat Feuchtigkeit von außen in das Mauerwerk ein. Darüber informierte er die damalige Hausverwalterin (ErstNI Kl). Deren Geschäftsführer war klar, dass es aufgrund eines bautechnischen Problems zu starken Feuchtigkeitseintritten gekommen war. Die ZweitNI Kl beauftragte als neue Hausverwalterin einen Sachverständigen mit der Erstattung eines Gutachtens. Nach dem Ergebnis des Gutachtens vom 15.5.2012 waren Bauanschlussfugen der Fenster zum Mauerwerk nicht normgemäß hergestellt. Die Hausverwalterin beauftragte am 18.10.2012 einen Architekten mit der Erstattung eines Gutachtens über ein Sanierungskonzept für die Fenster. Das Gutachten vom 7.12.2012 wurde in der Hausversammlung vom 4.3.2013 erörtert.

Die Eigentümergemeinschaft fasste einen rechtswirksamen Mehrheitsbeschluss, in dem der Kläger berechtigt wurde, die Beklagte wegen der bestehenden Mängel im Bereich der Fenster und der Gebäudesockel und aller damit im Zusammenhang stehenden Mängel mit Klage gerichtet auf Geldersatz in Anspruch zu nehmen.

Mehrere Wohnungseigentümer haben dem Kläger (erstmals) 2014 in schriftlichen Zessionsvereinbarungen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte abgetreten. Einige haben ihre mit Wohnungseigentum verbundenen Mindestanteile direkt von der Beklagten gekauft, andere von Dritten.

Der Kläger begehrt mit der am 15.5.2014 eingebrachten Klage seine eigenen anteiligen Ansprüche sowie als Zessionar die abgetretenen anteiligen Ansprüche anderer Wohnungseigentümer auf a) das Deckungskapital für die Sanierung der Fenster und b) zunächst das Deckungskapital für die Sockelsanierung und letztlich (nach Fertigstellung der Arbeiten während des erstinstanzlichen Verfahrens) den Ersatz des aus Mitteln der Eigentümergemeinschaft getragenen (niedrigeren) Aufwands für die Sanierung. Zusätzlich begehrt er die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche zukünftige auf die Mangelhaftigkeit der Fensterkonstruktion und des Sockels zurückzuführende Schäden an der Liegenschaft.

Im Revisionsverfahren sind folgende Punkte strittig:

1. Die wirksame Abtretung der den Voreigentümern aus den ursprünglichen Kaufverträgen gegen die Beklagte zustehenden Gewährleistungs-/Schadenersatzansprüche an vier Wohnungseigentümer, die ihre Mindestanteile nicht direkt von der Beklagten als Bauträgerin und Wohnungseigentumsorganisatorin erworben haben.

2. Die Verjährung von Schadenersatzansprüchen.

Nach Ansicht des Klägers enthalten die zwischen früheren und nunmehrigen Wohnungseigentümern abgeschlossenen Kaufverträge – aufgrund eines allgemeinen Gewährleistungsausschlusses – im Sinn einer ergänzenden Vertragsauslegung die Abtretung aller unbekannter Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche des Verkäufers. Darüber hinaus hätten die Verkäufer nachträglich ausdrücklich ihre Ansprüche an den Käufer zediert. Verjährung sei nicht eingetreten, weil der anspruchsbegründende Sachverhalt, nämlich die Ursache und die dadurch entstandenen Mängel erst mit den im Jahr 2012 eingeholten Sachverständigengutachten festgestanden seien.

Die Beklagte meint hingegen, den Käufern und Verkäufern seien zum Abschlusszeitpunkt die nunmehr gegenständlichen Mängel bereits bekannt gewesen, weshalb eine ergänzende Vertragsauslegung über die Abtretung noch nicht bekannter Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche des Verkäufers ausscheide. Die Kondensatbildung als Folge einer fehlerhaften Fensterkonstruktion sei bereits in den Jahren 2002 und 2003 bekannt gewesen, als zahlreiche Miteigentümer Ansprüche behauptet hätten. Die Mängel im Bereich der Fenster würden seit Jahren diskutiert. Auch die Ansprüche für die Sanierung des Sockels seien verjährt. Bereits 2009 seien in diesem Zusammenhang ein Gutachten eingeholt und im Bereich der Wohnung des Klägers Sanierungsmaßnahmen durchgeführt worden.

Das Erstgericht wies in seinem Teilurteil das Klagebegehren auf Zahlung von 215.966,87 EUR sA ab. Es stellte zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt insbesondere Folgendes fest:

Zu den Problemen der Liegenschaft und dem Kenntnisstand der Wohnungseigentümer:

Im Fahrradraum bestanden schon im Jahr 2007 Feuchtigkeitsschäden am Mauerwerk. Im dortigen Bereich gesetzte Maßnahmen der Beklagten führten nur kurzfristig zu einer Besserung. Die Feuchtigkeit trat rasch wieder auf.

Seit 2003 bestanden im Wohnungseigentumsobjekt des Klägers und seiner Ehegattin Schimmelprobleme teilweise im Bereich der Fenster, teilweise im Bereich der Außenwände. In einem der Zimmer wurde bereits vor Erwerb des Wohnungseigentumsobjekts (2007) eine Vorsatzschale verbaut, um das Schimmelproblem zu beseitigen. Dennoch trat neuerlich Schimmel auf. Unmittelbar vor dem Kauf wurden weitere Maßnahmen an der Gebäudeaußenseite gesetzt. Der Bereich der Terrasse wurde aufgegraben und ein Hochzug wurde durchgeführt. Bereits ein Jahr später trat neuerlich Schimmel in der Wohnung auf. 2008 ließ die Beklagte weitere Maßnahmen im Bereich der Terrasse der Wohnung des Klägers durchführen.

Da die Probleme weiter bestanden, gab die Ehegattin des Klägers am 19.1.2010 ein Gutachten eines Sachverständigen und Baumeisters in Auftrag, um die Ursache für die Feuchtigkeitsschäden zu eruieren. Dieses Gutachten hielt auszugsweise Folgendes fest:

Der Raum der nach wie vor Schimmelprobleme aufweist, ist das nach Nordwesten orientierte Schlafzimmer. Es verfügt über eine Terrassentüre. Im Übergangsbereich von Terrasse zu aufgehendem Mauerwerk wurden im Frühjahr 2008 Sanierungsarbeiten durchgeführt. Dabei wurden im Teilbereich vor dem Schlafzimmer, dem Kinderzimmer 1 und dem Kinderzimmer 2 der Terrassenbelag geöffnet und nicht näher beschriebene Sanierungsarbeiten durchgeführt, eine vertikale Verblechung mit Hochzug über das Terrassenniveau hergestellt und die Fassade im sanierten Bereich ergänzt sowie der Terrassenbelag wiederhergestellt.

Im Schlafzimmer befindet sich eine Außenwand Richtung Nordwest. Aus nicht näher bekannten Gründen wurde an der

Der Bereich links neben der Terrassentüre unmittelbar über dem Fußboden im Schlafzimmer weist stark erhöhte Feuchtigkeitswerte auf. In dem Bereich mit den höchsten Feuchtigkeitswerten, cirka im Bereich der Nordwestecke, ist im Außenbereich keine Verblechung vorhanden. Im Bereich, der sich hinter den sanierten Stellen bzw der neu hergestellten Verblechung befindet, konnte im Zuge der Befundaufnahme keine erhöhte Feuchtigkeit und auch kein Schimmel festgestellt werden. Im Außenbereich (Terrasse Nordseite vor Kinderzimmer 1 und 2 und Schlafzimmer

Im Zuge der Befundaufnahme wurden stark erhöhte Feuchtigkeitswerte und Schimmel, besonders im Nordwesteck im Innenbereich unmittelbar über dem Fußbodenniveau festgestellt. Im zugehörigen Außenbereich wurden augenscheinlich keine Sanierungsarbeiten durchgeführt bzw ist keine vertikale Verblechung hergestellt worden.

Der Sachverständige empfahl weitere Untersuchungen und die Erstellung eines Sanierungskonzepts.

Das Gutachten wurde an die ErstNI Kl als damalige Hausverwalterin übermittelt. Der Kläger sprach auch mit anderen Wohnungseigentümern sowie im Rahmen von Hausversammlungen die Probleme mit dem auftretenden Schimmel an den Wänden an.

Der Kläger und seine Frau setzten keine Schritte zur Umsetzung der im Gutachten empfohlenen weiteren Vorgehensweise. Sie bevollmächtigten am 24.6.2010 einen Rechtsanwalt, mit dem sie die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagte aus der mangelhaften Bauführung, insbesondere die Möglichkeit zur Erhebung einer Feststellungsklage im Hinblick auf die Wahrung von Fristen erörterten. Ihnen war zum damaligen Zeitpunkt bewusst, dass beim Objekt Baumängel vorliegen, die der Grund dafür sind, dass Feuchtigkeit von außen in das Gebäude eindringt, dass diese wiederum zu Feuchtigkeitsschäden im Inneren führt und dass diese Baumängel trotz mehrfacher Sanierungsversuche sowohl im Inneren als auch an der Außenseite des Objekts noch nicht behoben werden konnten. Ihr Rechtsanwalt verfasste am 12.8.2010 ein Schreiben an die Beklagte mit der Aufforderung, die Ansprüche des Klägers und seiner Frau aufgrund der massiven Baumängel und der gescheiterten Mängelbehebungsversuche bis zum Jahr 2008 anzuerkennen. Die Beklagte anerkannte die Ansprüche nicht.

Die ErstNI Kl wurde bereits vor der formellen Übernahme der Verwaltung (am 1.10.2010) von den zahlreichen Problemen im Bereich der Liegenschaft informiert. Ihr Geschäftsführer machte sich selbst einen Eindruck von der Liegenschaft und war bereits zum damaligen Zeitpunkt der Ansicht, dass in sehr schlechter Qualität gebaut wurde und es zahlreiche Probleme gab. Er wusste, dass es in mehreren Wohnungen Schimmel gibt und es zu Setzungen gekommen war. Aus seiner Sicht bestanden gravierende Probleme im Zusammenhang mit Wassereintritten. Am schlimmsten war der Zustand in der Wohnung B2/3, in der der Putz im bodennahen Bereich bis zur Höhe von 20 cm quadratmeterweise zu bröseln begonnen hatte. Dem Geschäftsführer der ErstNI Kl war klar, dass es sich um ein bautechnisches Problem handelt und sich schon sehr viel Wasser in der Mauer angesammelt hatte. Die weiteren bereits bekannten Problemstellen im Zusammenhang mit eindringender Feuchtigkeit bestanden nach wie vor in den Wohnungen B2/4 und B1/2 sowie im zwischen diesen Objekten liegenden Fahrradraum. Sämtlichen Eigentümern waren zum damaligen Zeitpunkt sowohl die Problemstellen als auch der Umstand bekannt, dass diese nicht aus einem schlechten Nutzerverhalten resultierten. Auch jene Eigentümer, die ihre Ansprüche an den Kläger abtraten, führten schon damals im Zusammenhang mit diesen Schäden Diskussionen.

Die ErstNI Kl informierte im Jänner 2011 sämtliche Wohnungseigentümer schriftlich über das Bestehen eines massiven bautechnischen Problems im Bereich der Wohnungen B2/3, B2/4 und B1/2, das dazu führe, dass Feuchtigkeit vom Äußeren in das Gebäudeinnere eintrete. Die Problematik von Feuchtigkeitseintritten in diesen Wohnungen und im Fahrradraum wurde auch in der Hausversammlung vom 22.2.2011 besprochen, ebenso, dass Schäden von der Beklagten eingefordert werden sollten.

Das Protokoll der Hausversammlung, das sämtlichen Wohnungseigentümern „zeitnah“ übermittelt wurde, hielt ua fest, dass die Wohnungen B2/3 und B2/4 besonders sanierungsbedürftig waren, die Wohnung B2/3 unbewohnbar war und es aufgrund eines falschen Gefälles der Bodenplatte zu Wassereintritten in das Mauerwerk und in diese Wohnungen komme, was zu massiver Schimmelbildung geführt habe. Für die Finanzierung der durchzuführenden Arbeiten sollte die bisher vorgeschriebene Rücklage verdoppelt werden; die Arbeiten sollten in den nächsten zwei bis zweieinhalb Jahren durchgeführt werden, um die Anlage von den Baumängeln zu befreien. Die Schäden sollten über Veranlassung der Hausverwalterin vom Bauträger eingefordert werden.

Trotz der in den Jahren 2010 und 2011 von der ErstNI Kl veranlassten, von der Eigentümergemeinschaft und nicht von der Beklagten getragenen Sanierungsmaßnahmen in den Wohnungen B1/2, B2/3 und B2/4 sowie im Fahrradraum und Stiegenhaus besserte sich die Situation nur vorübergehend. Insbesondere in der Wohnung B2/3 war die Problematik über das Jahr 2011 hinaus weiterhin groß.

Ab 1.1.2012 übernahm die ZweitNI Kl die Verwaltung der Liegenschaft. Sie war bereits vor Übernahme der Tätigkeit von diversen Eigentümern auf die massiven Probleme der Liegenschaft sowohl im Bereich der Fenster als auch im Bereich des Sockels hingewiesen worden. Deshalb zog sie bereits der ersten Hausversammlung, die sie leitete, einen Sachverständigen zu, den sie in der Folge mit der Erstellung eines Gutachtens über die in mehreren Wohnungen sowie im Bereich der Fenster als auch im Bereich des Sockels bzw den Außenbereichen aufgetretenen Problemen beauftragte. Das Gutachten vom 15.5.2012 hielt ua Folgendes fest:

Die Wohnhausanlage weist vor allem im Bereich der Erker sowie auch aller anderen Fenster teilweise gravierende Mängel auf. So sind die Bauanschlussfugen der Fenster zum Mauerwerk nicht normgemäß hergestellt. Aus einer einheitlichen Kondensatbildung an den Fensterflächen ergibt sich, dass diese nicht ausreichend wärmegedämmt sind. Dies hat bereits zu teilweise gravierenden Beschädigungen der Konstruktion geführt. Auch weitere Fenster werden in naher Zukunft massive Schädigungen erfahren. Eine Sanierung der Bauanschlussfugen bedeutet zumindest eine teilweise Fassadenöffnung in diesen Bereichen sowie Putzöffnungen im Bereich der inneren Anschlusssituation. Bei den bereits vermorschten Holzfenstern ist nur eine gänzliche Erneuerung möglich. Bei den noch nicht so weit geschädigten Fenstern könnte grundsätzlich eine Sanierung stattfinden. Die Erkerdachkonstruktion ist mangelhaft, in weiten Teilen fehlen eine geeignete Entwässerungslösung sowie voraussichtlich eine geeignete Wärmedämmung mit Hinterlüftung. In diesen Bereichen ist eine neue Verblechung herzustellen, eine Regenrinne anzubringen und ein Verbesserungskonzept durchzuführen.

Bei den Feuchtigkeitseintritten im Kellerbereich bzw den dort befindlichen Wohnräumlichkeiten wurden die seitlichen Fassadeneinbindungen unter Niveau nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Dabei liegt ein systemischer Fehler vor. In den akut betroffenen Bereichen sollte dementsprechend aufgegraben werden und die Isolierung neu hergestellt werden. Die fehlenden Wärmedämmplatten im Kellerbereich, die nur einen sehr geringen Umfang ausmachen, sollten ergänzt werden.

Dieses Gutachten wurde allen Wohnungseigentümern, die ihre Ansprüche an den Kläger abgetreten haben, zur Kenntnis gebracht.

Die ZweitNI Kl beauftragte am 18.10.2012 ein weiteres Gutachten samt Erstellung eines Sanierungskonzepts. Das Gutachten des beauftragten Architekten vom 7.12.2012 hielt ua fest, dass bei ca einem Drittel der Fenster erhebliche Zerstörungen und mit großer Wahrscheinlichkeit mittelfristig zu erwartende Schäden vorgefunden wurden, dass alle Fenster keine dichten Anschlüsse an die angrenzenden Bauteile (Fensterbänke, Vollwärmeschutz) besitzen und ohne entsprechende Maßnahmen ein Eindringen von Feuchtigkeit langfristig nicht verhindert werden könne, und dass alle Terrassentüren im Erd- und Dachgeschoß erhebliche bauliche Mängel aufwiesen, weil kein ausreichender Hochzug zum Schutz vor Feuchtigkeit vorgesehen worden war.

Das Sachverständigengutachten wurde mit den Wohnungseigentümern in der Hausversammlung vom 4.3.2013 erörtert. Besprochen wurden Probleme im Bereich der Erker und Fenster, Fragen der Sanierung, festgestellte Mängel im Bereich des Sockels und der mit der Mängelbeseitigung verbundene Aufwand. Die Probleme im Bereich des Sockels bestanden aus der Sicht des Sachverständigen darin, dass die Abdichtung des Hauses für das vorhandene drückende Hangwasser nicht ausreichend ausgelegt war. Weiters stellte er die nicht korrekte Ausführung der Hochzüge und der Wasserabführung im Sockelbereich fest und vermutete, dass die Horizontalfuge nicht ordnungsgemäß ausgeführt war.

:

In den Kaufverträgen jener Eigentümer, die ihre Wohnungen nicht direkt von der Beklagten erworben haben, finden sich unter anderem folgende Regelungen:

A) Mag. J***** und Mag. B***** (im Folgenden bezeichnet als Wohnungseigentümer A):

Kaufabrede

Der Verkäufer verkauft und übergibt je zur Hälfte den Kaufgegenstand an die Käufer und diese kaufen und übernehmen je zur Hälfte sohin in Ansehung der gesamten Liegenschaft je

Gewährleistung

6.1 Den Käufern ist der Kaufgegenstand bekannt, sie habe

6.2 Der Verkäufer sichert ausschließlich Folgendes zu und leistet Gewähr nur dafür, dass

...

ihm hinsichtlich dem Kaufgegenstand keine versteckten wesentlichen Mängel bekannt sind oder bekannt sein müssten.

6.3 Die Käufer sind über den aktuellen Stand der Diskussion zwischen der Eigentümergemeinschaft der gesamten Liegenschaft und der damaligen Errichtergenossenschaft ... betreffend pot. Baumängel informiert. Der Kaufgegenstand ist nach Wissen der Käufer sowie des Verkäufers von Baumängeln in diesem Zusammenhang nicht betroffen, Gewährleistungsansprüche aus diesem Titel werden daher gegenseitig ausgeschlossen.

B): DI A***** (im Folgenden bezeichnet als Wohnungseigentümer B)

IV. Kaufvereinbarung

Die Verkäuferin verkauft und übergibt nachstehend die unter Punkt III. genannten Miteigentumsanteile der Liegenschaft ... an ... und dieser kauft und übernimmt die genannten Anteile wie sie die Verkäuferin bisher besessen und benutzt hat bzw zu besitzen und zu benutzen berechtigt war, zu dem unter Pkt V. vereinbarten Kaufpreis.

VII. Gewährleistung

Die

Die Verkäuferin haftet weder für eine bestimmte Beschaffenheit, Eignung oder Ausmaß des Kaufobjekt

Der Käufer bewohnt seit dem Jahr 2001 die seiner Lebensgefährtin ... gehörige Wohnung Top C10. Aufgrund dieses Umstand

Hiezu zählen insbesondere auch:

a) ...

b) ...

c) Nach Ansicht mehrerer

C) Dr. M***** (im Folgenden bezeichnet als Wohnungseigentümerin C)

Kaufabrede

Herr ... im Folgenden kurz Verkäufer genannt, verkauft und übergibt

VII. Gewährleistung

Die Käuferin erklärt, dass sie die Liegenschaft ... und die mit den vertragsgegenständlichen Liegenschaftsanteilen verbundene Eigentumswohnung ... genau besichtigt hat.

Die Vertragsteile halten diesbezüglich ausdrücklich fest, dass die kaufgegenständliche Eigentumswohnung

D) J***** und M***** (im Folgenden bezeichnet als Wohnungseigentümer D)

§ 2 Kaufabrede

Die Verkäuferin verkauft und übergibt den Käufern den Kaufgegenstand und die Käufer kaufen und übernehmen diesen mit allen Rechten und Pflichten, mit denen die Verkäufer

§ 6 Gewährleistung/Haftung

6.1

6.2

6.3 Die Verkäuferin ist verpflichtet, den Kaufgegenstand ... geräumt von sämtlichen Fahrnissen sowie besenrein an die Käufer zu übergeben.

Die Wohnungseigentümer A (am 20.1.2015), B (am 23.6.2016) und C (am 5.9.2015) schlossen mit ihren Rechtsvorgängern im Mit- und Wohnungseigentum (Verkäufern) folgende im Wesentlichen gleichlautende Vereinbarung:

1.

2. Nunmehr wurde festgestellt, dass die Fensterkonstruktion

3. Da diese Baumängel bei Abschluss des unter Punkt 1. genannten Kaufvertrags nicht bekannt waren, wurden keine vertraglichen Regelungen diesbezüglich getroffen. Aus diesem Grund übernimmt der Verkäufer

4. Um die berechtigten Ersatzforderungen aus der Haftungsübernahme laut Punkt 3. gegenüber dem Käufer zu befriedigen, tritt der Verkäufer die ihm aus dem

5. Einvernehmlich festgehalten wird, dass der Verkäufer mit der unter Punkt 4. erfolgten Zession von seinen Verpflichtungen aus der Haftungsübernahme laut Punkt 3. befreit ist.

Im Jahr 2017 traten die Wohnungseigentümer A, C und D ihre Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche neuerlich schriftlich an den Kläger ab.

In der rechtlichen Beurteilung lehnte das Erstgericht eine ergänzende Auslegung der Kaufverträge zwischen den Wohnungseigentümern A bis D und den Verkäufern in Richtung einer Abtretung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen des Verkäufers ab. Die Vertragsparteien hätten keinen generellen, auch nicht bekannte Mängel umfassenden Gewährleistungsausschluss vereinbart, sondern eine bewusste Regelung getroffen, dass trotz der bekannten Baumängel keine Gewährleistung vom Verkäufer übernommen worden sei. Zum Zeitpunkt der ersten Abtretung der Ansprüche an den Kläger im Jahr 2014 hätten diese Wohnungseigentümer nicht über Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche an die Beklagte verfügt. Zum Zeitpunkt der neuerlichen Abtretung dieser Ansprüche der Wohnungseigentümer A, C und D an den Kläger im Jahr 2017 sei schon nach dem Klagsvorbringen Verjährung eingetreten, weil die Klage bereits am 5.5.2014 eingebracht worden sei und zu diesem Zeitpunkt das für den Beginn der Verjährung relevante Wissen vorgelegen habe. Auf die Wohnungseigentümer A bis D entfielen insgesamt 754/8100 Liegenschaftsanteile, damit 50.266,67 EUR vom eingeklagten Deckungskapital (540.000 EUR) für die Fenstersanierung. In Ansehung des Anspruchs auf die Kosten der Sockelsanierung erachtete das Erstgericht die eingeklagten Ansprüche der Wohnungseigentümer (anteiligen Betrag von 165.700,20 EUR) als verjährt. Die Feuchtigkeitsschäden und die daraus resultierende Schimmelbildung sowie die Verantwortlichkeit der Beklagten als Bauträgerin und Wohnungseigentumsorganisatorin seien ab Ende 2010/Anfang 2011 sämtlichen Wohnungseigentümern bekannt gewesen. Die Kenntnis des Geschädigten von Umständen, aus denen das Verschulden des Schädigers hervorgehe, sei nur dann erforderlich, wenn sich dieses nicht schon aus der offenkundigen Rechtswidrigkeit des schädigenden Verhaltens selbst ergebe. Dass die Herstellung eines nicht dichten Gebäudes und der Verkauf der darin befindlichen Wohnungen nicht den vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten entsprochen habe, sei offensichtlich. Der Beginn der Verjährungsfrist setze auch nicht voraus, dass den einzelnen Wohnungseigentümern im Detail bekannt sein musste, wo genau sich die schadhafte Stelle befand und welche Sanierungsmaßnahmen zur Beseitigung erforderlich waren. Das Wissen eines nicht ausreichenden Schutzes des Gebäudes vor Eindringen der Feuchtigkeit und von bereits eingetretenen Schäden sei ausreichend gewesen, um zumindest eine Feststellungsklage einzubringen. Nur die Erkennbarkeit des Schadens, nicht aber die Bezifferung eines Schadenersatzanspruchs sei maßgebend. So habe sich auch das Vorbringen des Klägers zu den Baumängeln im Bereich des Sockels auf den unzureichenden Schutz der Außenwände gegen eindringende Feuchtigkeit und die nicht fachgerechte Ausführung der Außenwandisolierung beschränkt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und hob das angefochtene Teilurteil zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. In der rechtlichen Beurteilung verwies es zunächst auf die höchstgerichtliche Judikatur, die im Fall eines Gewährleistungsausschlusses im Kaufvertrag eine ergänzende Vertragsauslegung befürworte, nach der die Parteien des Kaufvertrags bei Kenntnis von Ansprüchen gegen Dritte, die sich aus deren Einwirkung auf die Liegenschaft ergeben, grundsätzlich nur dem Verkäufer zustehende Ersatzansprüche an den Käufer abgetreten hätten. Dieser Grundsatz gelte auch für die Kaufverträge der Wohnungseigentümer A bis D. Die in den Verträgen genannten Baumängel hätten offensichtlich den Kaufpreis nicht beeinflusst. Der in einem Kaufvertrag enthaltene Gewährleistungsausschluss beziehe sich nur auf die dort konkret genannten Mängel, nicht jedoch auf alle, noch nicht bekannten Mängel hinsichtlich allgemeiner Liegenschaftsteile. Der – in einem Kaufvertrag fehlende – Gewährleistungsausschluss sei keine zwingende Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung. Den Eintritt der Verjährung lehnte das Berufungsgericht ab. Die konkrete Ursache der bekannten Feuchtigkeitseintritte sei im Februar 2011 nicht bekannt gewesen. Die Hausverwalterin habe zwar damals bei der Hausversammlung von Baumängeln in Form eines bautechnischen Problems gesprochen. Im Wesentlichen sei es nur um die Korrektur eines falschen Gefälles der Bodenplatte (nicht um eine nachträgliche Abdichtung) gegangen. Begehrt werde der anteilige Ersatz jener Kosten, die aufgewendet werden müssten, um die Ursache der Feuchtigkeitsschäden zu beseitigen und bereits eingetretene Schäden zu beheben. Die Geltendmachung dieser Ansprüche setze voraus, dass die Wohnungseigentümer Kenntnis davon hätten, welche Arbeiten erforderlich seien, um weitere Wassereintritte zu verhindern. Dies sei erst mit der Begutachtung durch den Architekten in den Jahren 2012/2013 der Fall gewesen.

Der Rekurs sei zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof bisher noch nicht mit der Frage auseinandergesetzt habe, ob in einem Kaufvertrag über eine Liegenschaft oder einen Liegenschaftsanteil von einer stillschweigenden Abtretung von Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüchen gegen Dritte auch dann ausgegangen werden könne, wenn die Mängel vorhersehbar gewesen seien und die Käufer auf Gewährleistungsansprüche gegen die Verkäufer nicht verzichtet hätten.

Rechtliche Beurteilung

Der – vom Kläger beantwortete – Rekurs der Beklagten ist zulässig und teilweise berechtigt.

I. Zur Verjährung:

1.1 Der Wohnungseigentümer kann die aus seinem Vertrag mit dem Errichter der Wohnanlage/Bauträger/Wohnungseigentumsorganisator resultierenden Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche gegen seinen Vertragspartner auch dann allein geltend machen, wenn die Mängel allgemeine Teile der Anlage betreffen, zu denen Außenmauern und -fenster als Teil der Außenhaut des Gebäudes zählen (vgl RIS-Justiz RS0082890 [T2, T 7]). Berührt sein Vorgehen Gemeinschaftsinteressen, wie es etwa bei der Wahl zwischen Verbesserungs- und Preisminderungsbegehren der Fall ist, muss er einen Beschluss der Mehrheit der Wohnungseigentümer oder eine diesen Beschluss ersetzende Entscheidung des Außerstreitgerichts erwirken (RS0108157 [T7, T 10]; RS0108158 [T7, T 10]; RS0013430 [T6, T 8]). Gleiches gilt für Schadenersatzansprüche des Wohnungseigentümers (RS0108157 [T7]; RS0108158 [T11]). In einem derartigen Mehrheitsbeschluss muss der Umfang der Mängel nicht bereits exakt festgelegt werden (vgl 5 Ob 40/18w).

1.2 Ein Begehren auf Feststellung der Haftung für zukünftige Schäden bedarf keines Mehrheitsbeschlusses, weil es die Gemeinschaftsinteressen nicht tangiert. Seine Geltendmachung präjudiziert die Wahl zwischen Preisminderung oder Verbesserung sowie zwischen Naturalrestitution oder Geldersatz nicht, es soll nur die Verjährung allfälliger Schadenersatzansprüche verhindert werden (RS0108157 [T20], RS0108158 [T24], RS0013431 [T29], RS0082907 [T20]).

1.3 Nach § 18 Abs 2 WEG 2002 idF BGBl I 2006/124 können die Wohnungseigentümer ihre Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche an die Eigentümergemeinschaft abtreten. Diese kann die Ansprüche dann in eigenem Namen geltend machen.

2.1 Die Beteiligten gehen davon aus, dass die dreijährige Gewährleistungsfrist (§ 933 Abs 1 Satz 1 ABGB), die mit der Übergabe des jeweiligen Wohnungseigentumsobjekts durch die beklagte Bauträgerin und Wohnungseigentumsorganisatorin an ihre jeweiligen Vertragspartner in Gang gesetzt wurde (RS0108157 [T22]), zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage am 15.5.2014 bereits abgelaufen war. Zu beurteilen sind Schadenersatzansprüche der Wohnungseigentümer als Folge der mangelhaften Errichtung allgemeiner Teile der Liegenschaft. Begehrt wird der anteilige Ersatz des Deckungskapitals für die Sanierung der Fenster und letztlich der Ersatz des von der Gemeinschaft getragenen Aufwands für die nach Klagseinbringung abgeschlossene Sockelsanierung.

2.2 Diese Schadenersatzansprüche verjähren nach § 1489 Satz 1 ABGB in drei Jahren ab Kenntnis von Schaden und Schädiger. Die Kenntnis muss nach der Rechtsprechung den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten dem Schädiger anzulastenden Verhalten, in Fällen der Verschuldenshaftung auch jener Umstände, die die Sorgfaltswidrigkeit des Schädigers begründen. Dieses kann sich auch aus der offenkundigen Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ergeben (RS0034951 [T5]; R. Madl in Kletečka/Schauer, § 1489 ABGB Rz 17 mwN). Der Geschädigte muss in der Lage sein, eine Klage mit Aussicht auf Erfolg einzubringen (vgl RS0034366 [T19]; M. Bydlinski in Rummel, ABGB³§ 1489 ABGB Rz 3).

2.3 Der Geschädigte darf sich nicht völlig passiv verhalten. Kann er die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe und in zumutbarer Weise in Erfahrung bringen, gilt die Kenntnis schon in dem Zeitpunkt erlangt, in dem sie ihm bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre (RS0034335; RS0034327 [T1]; R. Madl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.05§ 1489 ABGB Rz 18).

2.4 Im Allgemeinen wird zwar die Verpflichtung des Geschädigten zur Einholung vom Sachverständigengutachten verneint (RS0034327 [T2], 10 Ob 20/19t mwN), in einigen Entscheidungen jedoch bezogen auf den Einzelfall für zulässig angesehen (RS0034327 [T7, T 20, T 39]).

2.5 So bejahte der Oberste Gerichtshof zu 10 Ob 22/03p im Zusammenhang mit Feuchtigkeitsschäden an allgemeinen Teilen, die (auch) auf eine nicht fachgerecht ausgeführte Unterdachkonstruktion zurückzuführen waren, die Verpflichtung, ein Sachverständigengutachten nach einer kürzeren als vier- bis fünfmonatigen Überlegungsfrist einzuholen. Bei jahrelangen Versuchen, die wahren Schadensursachen zu klären und zu beseitigen, könnte durch weiteres Zuwarten der Wissenszustand über die Schadensursache nicht erhöht werden.

3.1 Im vorliegenden Fall sind die Schadenersatzansprüche der Wohnungseigentümer in Bezug auf die Sockelsanierung verjährt.

3.2 Der Kläger brachte in der Klage vor, im Zuge von Sanierungsarbeiten im Jahr 2013 an den Außenwänden des Wohnungseigentumsobjekts B2/3 sei als gravierender Baumangel das Fehlen eines ausreichenden Schutzes der Außenwände gegen eindringende Feuchtigkeit festgestellt worden.

3.3 Nach den Feststellungen der Vorinstanzen trat allerdings beginnend mit 2003 im Wohnungseigentumsobjekt des Klägers trotz Sanierungsversuchen der Beklagten (zuletzt 2008) immer wieder Schimmel auf. Im Fahrradraum, einem allgemeinen Teil des Hauses iSd § 2 Abs 4 erster Fall WEG, bestanden bereits seit 2007 Feuchtigkeitsschäden am Mauerwerk. Auch in anderen Wohnungseigentumsobjekten kam es zu Feuchtigkeitsschäden und Schimmelbildung. In einem Wohnungseigentumsobjekt (B2/3) hatte der Putz im bodennahen Bereich bis zu einer Höhe von ca 20 cm quadratmeterweise zu bröseln begonnen. Das von der Frau des Klägers Anfang des Jahres 2010 eingeholte Sachverständigengutachten stellte einen Zusammenhang zwischen weiter auftretenden Feuchtigkeits- und Schimmelschäden und einer nicht fachgerechten Sanierung (fehlende Verblechung in einem Teil des Außenbereichs) her. Der Kläger selbst wusste spätestens seit 24.6.2010 von der mangelhaften Abdichtung des Gebäudes gegen von außen eindringende Feuchtigkeit als Ursache für die Feuchtigkeitsschäden und der Erfolglosigkeit der bis 2008 von der Beklagten durchgeführten Sanierungsversuche. Er sprach über dieses Problem zumindest mit jenen Wohnungseigentümern, die ihm in der Folge ihre Ansprüche gegen die Beklagte abtraten.

3.4 Sämtlichen anderen damaligen Wohnungseigentümern waren noch vor der Übernahme der Verwaltung der ErstNI Kl (am 1.10.2010) die Probleme im Zusammenhang mit der eindringenden Feuchtigkeit bekannt. Sie wussten, dass diese nicht aus einem schlechten Nutzerverhalten resultierten, sondern aus massiven bautechnischen Problemen. Im Jänner 2011 wurden alle Wohnungseigentümer von der Hausverwalterin schriftlich über Feuchtigkeitsschäden und die bautechnischen Probleme informiert.

3.5 Die Schadensursache (mangelhafte Feuchtigkeitsisolierung und Abdichtung im Sockelbereich) sowie die Unzulänglichkeit der von der Beklagten nur bis 2008 unternommenen Sanierungsversuche im Außenbereich standen bereits im Oktober 2010, spätestens mit der schriftlichen Information durch die Hausverwalterin im Jänner 2011 fest. Das Verschulden der beklagten Bauträgerin an der Herstellung einer mangelhaften Feuchtigkeitsisolierung und den unzureichenden Sanierungsmaßnahmen konnte zum damaligen Zeitpunkt nicht bezweifelt werden, weil seit 2003 immer wieder massive Schimmelbildung durch Feuchtigkeitsschäden auftrat und die 2008 beendeten Sanierungsversuche der Beklagten an allgemeinen Teilen offensichtlich für alle Wohnungseigentümer (aufgrund der andauernden Schimmelbildung im Fahrradraum und in drei Wohnungseigentumsobjekten) erfolglos blieben. Die Erkennbarkeit des Misslingens der 2008 eingestellten Verbesserungsversuche war somit gegeben, was nach Rechtsprechung und Lehre Voraussetzung dafür ist, dass bei einem Mangelschaden der Schadenersatzanspruch auf Geldersatz zu verjähren beginnt (M. Bydlinski in Rummel, ABGB³§ 1489 ABGB Rz 3 mwN; 5 Ob 16/19t mwN).

3.6 In dieser Situation hätten sich die Wohnungseigentümer, die ihre Schadenersatzansprüche nicht nach § 18 Abs 2 WEG 2002 idF BGBl I 2006/124 an die Eigentümergemeinschaft abgetreten haben, nicht passiv verhalten und auf das Tätigwerden der zur Geltendmachung nicht legitimierten Eigentümergemeinschaft verlassen dürfen. Es wäre ihnen zumutbar gewesen (aufgrund der langjährigen Problematik ohne besondere Überlegungsfrist) ab Oktober 2010, spätestens ab Jänner 2011 ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen, das (teils aufbauend auf dem bereits Monate zuvor vorliegenden Gutachten) ein konkretes Sanierungskonzept für den Sockel darstellt und den voraussichtlichen Sanierungsaufwand beziffert. Für die Erstattung eines derartigen Sachverständigengutachtens einschließlich der Kenntnis von dessen Inhalt ist (angesichts des festgestellten Zeitraums zwischen Gutachtensauftrag und Erstattung in Ansehung der Fenstersanierung) ein Zeitraum von etwa zwei bis maximal drei Monaten anzusetzen. Die Wohnungseigentümer hätten daher spätestens im April 2011 über ausreichende Informationen verfügt, um eine auf Geldersatz gerichtete Leistungsklage mit Aussicht auf Erfolg einzubringen. Zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage am 15.5.2014 war die dreijährige Verjährungsfrist bereits abgelaufen.

3.7 Die Notwendigkeit, zur Verfolgung der Schadenersatzansprüche einen Mehrheitsbeschluss einzuholen ändert daran nichts, weil ein derartiger Beschluss die einzelnen Mängel sowie den Aufwand für die Sanierung nicht bereits konkretisieren, sondern nur die Wahl des zu verfolgenden Anspruchs klarstellen hätte müssen (5 Ob 40/18w). Damit stellt sich die Frage nicht, ob die Wohnungseigentümer nicht zu einem früheren Zeitpunkt eine Feststellungsklage, die keines Mehrheitsbeschlusses bedarf, einbringen hätten müssen. Im Zusammenhang mit der Sockelsanierung ist auch nicht zu klären, ob die Einbringung der Klage eines Zessionars, dem die Forderung noch nicht wirksam abgetreten wurde, die Verjährungsfrist iSd § 1497 ABGB unterbricht.

4.1 Differenziert zu beurteilen ist der Anspruch auf das Deckungskapital für die Sanierung der Fenster. Aus den Feststellungen des Erstgerichts ist nicht abzuleiten, dass die Wohnungseigentümer vor dem ersten Sachverständigengutachten vom 15.5.2012, das konkret Mängel der Fenster und der Erkerdachkonstruktion (fehlerhafte Bauanschlussfugen, keine ausreichende Wärmedämmung der Fensterflächen, fehlende Entwässerungslösung bei der Dachkonstruktion) auflistet, auch diese systembedingten Baumängel kannten. Es wurde nicht festgestellt, dass auch diese Problematik seit Jahren bestand, Verbesserungsversuche der Beklagten fehlschlugen und ob bzw zu welchem Zeitpunkt vor der Einholung von Sachverständigengutachten die Wohnungseigentümer Kenntnis von bautechnischen Problemen hatten. Vorangegangene Besprechungen und Sanierungsversuche hatten sich nach den Feststellungen auf die Feuchtigkeitsschäden im Fahrradabstellraum sowie in (ebenfalls im Erdgeschoss liegenden) Wohnungseigentumsobjekten und damit die Sockelsanierung bezogen. Eine Einschätzung des für die Fenstersanierung notwendigen Aufwands war den Wohnungseigentümern mit Kenntnis vom zweiten Gutachten vom 7.12.2012 möglich, das ein Sanierungskonzept enthielt. Eine Verpflichtung zur früheren Einholung von Sachverständigengutachten lag in Ansehung der Fenster- und Erkerdachkonstruktion nicht vor.

4.2 Zum Zeitpunkt der Klagseinbringung am 15.5.2014 war die dreijährige Frist des § 1489 ABGB daher noch nicht abgelaufen. Im Zusammenhang mit der Unterbrechung der Verjährungsfrist stellt sich die im Anschluss behandelte Frage, zu welchem Zeitpunkt die Schadenersatzforderungen der „ersten“ Käufer an jene Wohnungseigentümer abgetreten wurden, die ihrerseits die Forderungen an den Kläger zedierten.

II. Zur

1.1 Enthält der Liegenschaftskaufvertrag nicht nur die Bestimmung, dass das Kaufobjekt auf den Käufer mit sämtlichen Rechten und Vorteilen übergeht, mit denen es der Verkäufer besessen hat oder zu besitzen berechtigt war, sondern auch einen allgemeinen Gewährleistungsausschluss, so nimmt die Rechtsprechung im Regelfall eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend an, dass dem Käufer auch alle bei Vertragsabschluss unbekannten Gewährleistungs- und Schadenersatzforderungen des Verkäufers (aus einem Werkvertrag mit einem Dritten) abgetreten werden. Eine solche ergänzende Vertragsauslegung wird vor allem dort als angezeigt angesehen, wo an eine konkrete Beeinträchtigung der Liegenschaft gar nicht gedacht ist und diese bei der Kaufpreisbildung nicht berücksichtigt wurde oder werden konnte (RS0119576).

1.2 Leitner sieht in seiner Besprechung der Entscheidung 1 Ob 257/04g (JBl 2005, 579) diese Konstellation als Fall einer Schadensverlagerung. Der Käufer ist nur mittelbar geschädigt, sein bloßer Vermögensschaden nicht zu ersetzen. Nur dem Werkbesteller schuldet der Werkunternehmer die mangelfreie Erbringung der Leistung. Dem unmittelbar Geschädigten (Werkbesteller und Verkäufer) steht der Ersatz des Mangelschadens hingegen zu. Er erleidet aber keinen Schaden, weil er den vollen Kaufpreis für die Liegenschaft erhalten hat und keinen Gewährleistungsansprüchen sowie mangels Verschuldens auch keinen Schadenersatzansprüchen ausgeliefert ist.

1.3 Im vorliegenden Fall geht es um Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche der Rechtsvorgänger der Wohnungseigentümer A bis D aus dem Kaufvertrag mit der beklagten Bauträgerin. Diese Ansprüche haben die Rechtsvorgänger nach Meinung des Klägers und des Berufungsgerichts in den Kaufverträgen mit den Wohnungseigentümern stillschweigend abgetreten.

1.4 Die bereits dargestellte Abtretungskonstruktion setzt voraus, dass der Käufer aufgrund eines umfassenden Gewährleistungsausschlusses Mängel nicht gegenüber seinem Vertragspartner, dem Verkäufer geltend machen kann. Ähnliches gilt im Fall einer Schadensverlagerung, weil dann der Schaden anstatt beim Verkäufer, der keinen Gewährleistungsansprüchen und – wenn er nicht sorgfaltswidrig gehandelt hat – auch keinen Schadenersatzansprüchen ausgesetzt ist, zur Gänze beim Käufer eintritt.

2.1 Ein umfassend vereinbarter Gewährleistungsausschluss erstreckt sich grundsätzlich auch auf geheime Mängel und solche, die gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften betreffen (RS0018564), nicht aber auf das Fehlen zugesicherter Eigenschaften (RS0018523; 2 Ob 176/10m mwN; P. Bydlinski in KBB⁵§ 929 ABGB Rz 5). Die Reichweite einer Ausschlussvereinbarung ist durch Auslegung im Einzelfall nach der Absicht der Parteien und der Übung des redlichen Verkehrs zu ermitteln (RS0016561; 2 Ob 176/10m).

2.2 Der Oberste Gerichtshof hat einen umfassenden, auch geheime Mängel erfassenden Gewährleistungsverzicht verneint, wenn ein zunächst an sich generell gefasster Gewährleistungsausschluss durch den Hinweis auf die stattgefundene Besichtigung einer Liegenschaft sowie die darauf beruhende Kenntnis des Käufers vom Zustand und durch Formulierungen „der Verkäufer haftet nicht für eine besondere Beschaffenheit, Flächenmaß und Bauzustand“ eingeschränkt wird (2 Ob 276/10m mwN).

3.1 Der mit den Wohnungseigentümern D geschlossene Kaufvertrag enthält in Ansehung von Mängeln gar keinen, nämlich weder einen generell noch einschränkend formulierten Gewährleistungsausschluss, weshalb diese Wohnungseigentümer Gewährleistungsansprüche aus Baumängeln uneingeschränkt gegen den Verkäufer (und Vertragspartner der Beklagten) geltend machen konnten.

3.2 Der Kaufvertrag mit den Wohnungseigentümern A schloss die Gewährleistung für eine bestimmte Beschaffenheit, einen bestimmten Zustand, ein bestimmtes Ausmaß oder eine bestimmte Kaufkraft aus. Der Verkäufer sicherte Gewähr nur dafür zu, dass er keine versteckten Mängel kannte oder kennen musste. Diese Vertragspunkte legen zunächst einen Gewährleistungsverzicht nahe, der auch geheime Mängel erfassen sollte. Im Anschluss finden sich allerdings Formulierungen, dass der Kaufgegenstand nach Wissen der Parteien von den potentiellen Baumängeln im Zusammenhang mit den den Käufern bekannten Diskussionen zwischen Eigentümergemeinschaft und Bauträgerin nicht betroffen ist und daher Gewährleistungsansprüche aus diesem Titel ausgeschlossen sind. Das spricht für ein, nach der Rechtsprechung gebotenes (RS0018561) restriktives Verständnis eines Verzichts, der die Haftung des Verkäufers für damals noch nicht abschätzbare Schäden nicht ausschließen sollte.

3.3 Nach dem Kaufvertrag mit dem Wohnungseigentümer B haftete die Verkäuferin nur für die Lastenfreiheit, nicht jedoch für eine bestimmte Beschaffenheit, Eignung oder Ausmaß des Kaufobjekts. Zusätzlich hielt der Vertrag fest, dass der seit 2001 in der Anlage wohnende Käufer über nach Meinung einiger Wohnungseigentümer bestehender Baumängel an Fenster- und Erkerdachkonstruktion informiert worden war. Diese Einschränkung auf Mängel, die nur nach der subjektiven Auffassung anderer Wohnungseigentümer bestehen sollten, spricht gegen einen umfassenden Gewährleistungsverzicht, der sämtliche Mängel (an Fenster- und Erkerdachkonstruktion) erfasst, die entweder noch gar nicht aufgetreten waren oder deren Ausmaß zum Zeitpunkt der Vereinbarung noch nicht abgeschätzt werden konnte.

3.4 Ähnliches gilt für den Kaufvertrag der Wohnungseigentümerin C. Dieser hält zunächst zwar fest, dass der Käuferin Zustand, Beschaffenheit, Grenzen und Erträgnisse des Vertragsobjekts genau bekannt sind und Zusicherungen darüber nicht Gegenstand dieses Vertrags sind. Dann findet sich aber der Hinweis, dass die Eigentumswohnung renovierungsbedürftig ist, insbesondere im Hinblick auf Kondenswasserbildung der Scheiben aller Terrassentüren und Fenster. Werden konkrete, die Renovierungsbedürftigkeit des Objekts verursachende und daher in aller Regel bereits im Kaufpreis berücksichtigte Mängel bezeichnet, soll der Käufer nur in diesem Umfang auf Gewährleistung verzichten, nicht aber generell auf alle Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche aus Mängeln, deren Ausmaß noch nicht eingeschätzt werden konnte.

3.5 Diese einschränkende Auslegung des in den Kaufverträgen der Wohnungseigentümer A bis C enthaltenen Gewährleistungsverzichts wird durch die nachträglich 2015 und 2016 geschlossenen Zessionsvereinbarungen mit den Verkäufern bestärkt. Dort hielten die Parteien ausdrücklich fest, dass sie die erst nunmehr festgestellten Mängel an Fensterkonstruktion und Sockel bei Kaufvertragsabschluss nicht gekannt und nicht berücksichtigt hatten.

3.6 Die Wohnungseigentümer A bis D haben in ihren Kaufverträgen gegenüber dem Verkäufer nicht auf sämtliche Gewährleistungsansprüche im Zusammenhang mit den der Klage zugrunde gelegten Baumängeln verzichtet. Damit fehlt das Kriterium, das die Rechtsprechung für eine stillschweigende Abtretung von dem Verkäufer gegen seinen Vertragspartner zustehenden Gewährleistungsansprüchen und – dessen Sorgfaltswidrigkeit vorausgesetzt – auch von Schadenersatzansprüchen an den Käufer als entscheidend ansieht. Dabei ist nicht zwischen primär auf Verbesserung gerichteten Gewährleistungsbehelfen und Schadenersatzansprüchen zu differenzieren. Ein Schadenersatzanspruch gegen den Verkäufer setzt dessen Verschulden an der Übergabe der mangelhaften Liegenschaft oder an einer im Rahmen der Gewährleistung nicht bzw nicht ausreichend erfolgten Verbesserung voraus. Wird nach der Parteienabsicht die Haftung des Verkäufers für jeglichen Mangel umfassend ausgeschlossen, gibt es keine Gewährleistungspflichten, die er schuldhaft verletzen könnte. Wenn hingegen – so wie hier – der Gewährleistungsverzicht auf bestimmte Mängel eingeschränkt wird, bleiben dem jeweiligen Käufer insoweit auch vom Verzicht nicht erfasste Schadenersatzansprüche erhalten.

3.6 Den Wohnungseigentümern A bis D standen somit jene Ansprüche, die sie im Jahr 2014 noch vor Klagseinbringung an den Kläger abtraten, zum Zeitpunkt der Zessionsvereinbarung (noch) nicht zu. Deshalb war die Zession an den Kläger zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage am 15.5.2014 nicht wirksam. Die Klage wurde zwar in Ansehung der Fenster innerhalb der Verjährungsfrist eingebracht (s Punkt I. 4.1). Die Klagseinbringung bewirkte jedoch vor dem rechtswirksamen Erwerb der Forderungen durch den Kläger nicht die Unterbrechung der Verjährungsfrist iSd § 1497 ABGB (1 Ob 512/88, RS0033022; vgl auch 2 Ob 8/84 SZ 57/61).

3.7 Es können jedoch auch künftige, also erst in Zukunft entstehende Forderungen zediert werden, wenn sie bereits im Abtretungsvertrag ausreichend individualisiert werden (RS0032798; RS0032906 [T6]; Neumayr in KBB⁵§ 1393 ABGB Rz 1). Die Abtretung ist durch das Entstehen der Forderung bedingt (Neumayr in KBB⁵§ 1393 ABGB Rz 1 mwN). Diese Kriterien gelten kraft Größenschluss auch für die Zession einer bereits existierenden Forderung, die der Zedent erst später erwirbt und die ihm daher zum Zeitpunkt der Abtretung noch nicht zustand. Für eine ausreichende Individualisierung einer künftigen Forderung muss deren Entstehungsgrund feststehen (RS0032827), was hier der Fall war. Dem Kläger wurden Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche anderer Wohnungseigentümer gegen die beklagte Bauträgerin abgetreten.

3.8 Den Wohnungseigentümern A, B und C wurden die gegenständlichen Schadenersatzansprüche in den schriftlichen Zessionsvereinbarungen mit ihren Verkäufern am 20.1.2015 (A), am 5.9.2015 (C) und am 23.6.2016 (B) abgetreten. Erst ab dem jeweiligen Zeitpunkt der Abtretung standen dem Kläger als Zessionar die Forderungen zu und trat die Unterbrechungswirkung ein (3.6).

3.9 Da es im Gegensatz zur Sockelsanierung bezüglich der Fenster vor Einholung des Gutachtens am 15.5.2012 keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von Baumängeln, die der beklagten Bauträgerin anzulasten waren, gab und das zweite Gutachten vom 7.12.2012 über ein konkretes Sanierungskonzept mit den Wohnungseigentümern am 4.3.2013 in der Hausversammlung erörtert wurde, waren die ursprünglichen Schadenersatzforderungen der Vertragspartner der Wohnungseigentümer A und C zum Zeitpunkt des Abschlusses der Zessionsvereinbarung am 20. 1. und am 5.9.2015 noch nicht verjährt, jene der Rechtsvorgängerin der Wohnungseigentümerin B, der die Ansprüche ihres Rechtsvorgängers erst am 23.6.2016 zediert wurden, hingegen schon. Die Wohnungseigentümer D haben keine nachträgliche Zessionsvereinbarung mit ihrem Verkäufer geschlossen, weshalb eine wirksame Zession der „fremden“ Forderungen an den Kläger ausscheidet.

Ergebnis: In Ansehung des eingeklagten Aufwands für die Sockelsanierung ist das abweisende Teilurteil des Erstgerichts über 165.700,20 EUR wiederherzustellen, weil die betreffenden Schadenersatzansprüche verjährt sind. Betreffend das Deckungskapital für die Fenstersanierung ist das abweisende Teilurteil des Erstgerichts nur in jenem Umfang zu bestätigen der dem auf den eingeklagten Betrag (540.000 EUR) entfallenden Mindestanteilen der Wohnungseigentümer B und D entspricht. Diese Mindestanteile betragen insgesamt 292/8100 (unstrittiges Vorbringen in der Klage), daraus ergibt sich ein Betrag von 19.466,67 EUR. Insgesamt sind 185.166,87 EUR sA abzuweisen. Im Umfang von 30.800 EUR bleibt es bei der Aufhebung.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 2 ZPO.

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