OGH vom 04.05.2005, 8ObA100/04w

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der antragstellenden Partei Österreichischer Gewerkschaftsbund, 1010 Wien, Hohenstaufengasse 10-12, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Dr. Roland Gerlach, Dr. Sieglinde Gahleitner, Rechtsanwälte in Wien, wider den Antragsgegner V*****, vertreten durch Korn Frauenberger Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Feststellung nach § 54 Abs 2 ASGG, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

I. Das Vorbringen des Antragstellers in dem Schriftsatz vom 14.1.2005 wird, soweit es neue Rechtsgründe enthält, zurückgewiesen.

II. 1. Der Antrag, der Oberste Gerichtshof möge feststellen, dass den Leistungsberechtigten, die vor dem 12.3.1991 ein Dienstverhältnis zur B*****-Aktiengesellschaft eingingen und deren Pensionsanwartschaften, die ihnen aufgrund der Arbeitsordnung für Dienstnehmer der B*****-Aktiengesellschaft (B*****) vom 6.2.1963 zustanden, mit Betriebsvereinbarung vom 10.10.1997 über die Errichtung einer Alters-Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung durch den Beitritt zum K***** AG in diese Pensionskassen im Hinblick darauf übertragen wurden, dass sie

a.) nach Pensionsantritt und Erhalt von Schreiben der B***** laut den Mustern vom 7.12.1997, Blg./F und vom 4.11.1998, Blg./G und vom 20.9.1999, Blg./H sowie der Einverständniserklärung laut dem Muster vom 12.12.1998, Blg./I, dieser Übertragung zustimmten oder b.) im aufrechten Dienstverhältnis es unterließen, bei einem Pensionsantritt vor dem 31.12.2000 eine Erklärung laut Rundschreiben vom 3.10.1997, Blg./E der Betriebsvereinbarung nach Erhalt der Information laut Rundschreiben der B***** vom 18.4.1997, Blg./D und Rundschreiben vom 3.10.1997, Blg./E, abzugeben

sowie die ohne weitere Kenntnis der Sach- und Rechtslage ihren Entschluss auf Zustimmung zur Übertragung oder auf Unterlassung einer Erklärung, diese Übertragung abzulehnen ihrer Entscheidung den Inhalt der jeweils unter a.). und b.) genannten Urkunden zu Grunde legten, jedoch bei einer Information, dass sie mit der Übertragung in die Pensionskasse auch das Risiko einer Kürzung der Leistung übernehmen, die Übertragung abgelehnt hätten,

gegenüber der B***** unter Anrechnung der von den genannten Pensionskassen bezahlten Pensionskassenleistung Anspruch auf eine Pensionszahlung haben, wie sie sich aufgrund der genannten Arbeitsordnung errechnet, wird abgewiesen.

2. a.) Es wird festgestellt, dass die unter II.1.a.) genannten Leistungsberechtigten Anspruch darauf haben, dass die B***** an die V***** AG einen Nachschuss leistet, aufgrund dessen die Pensionskassen in die Lage versetzt werden, eine Pensionskassenleistung in zumindest jener Höhe auszuschütten, wie sie aufgrund der Arbeitsordnung zum für die Leistungsberechtigten wirksamen Übertragungszeitpunkt zustünde.

Das Eventualmehrbegehren auf Feststellung einer Nachschusspflicht zur Ermöglichung der Ausschüttung von Pensionskassenleistungen in einer Höhe, die die aufgrund der Arbeitsordnung zum Übertragungszeitpunkt gebührende Pension übersteigt, wird abgewiesen.

2. b.) Der Eventualantrag, der Oberste Gerichtshof möge feststellen, dass die unter II.1.b.) genannten Leistungsberechtigten Anspruch darauf haben, dass die B***** an die V***** AG einen Nachschuss leistet, aufgrund dessen die Pensionskassen in die Lage versetzt werden, eine Pensionskassenleistung in der Höhe auszuschütten, wie sie aufgrund der vorgenannten Arbeitsordnung zusteht, wird abgewiesen.

3. Der weitere Eventualantrag, der Oberste Gerichtshof möge feststellen, dass die unter II. 1. genannten Leistungsberechtigten gegenüber der B***** Anspruch auf eine Ausgleichszahlung haben, die sich danach errechnet, als ob auch für sie im höchstmöglichen Ausmaß wie für aktive Arbeitnehmer aufgrund des Vorstandsbeschlusses der B***** vom 11.7.2002 jeweils ein Nachschuss in die Pensionskasse erfolgt wäre, wird abgewiesen.

Text

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

Zu I.:

Nach § 54 Abs 3 ASGG ist nur ein Auftrag zur Stellungnahme durch den Antragsgegner vorgesehen. Ergänzungen des Antrages, die weitere Aufträge an den Antragsgegner zur Stellungnahme im Sinn des § 54 Abs 3 ASGG erfordern würden, sind nicht zulässig (8 ObA 52/03k; Aubauer/Kaszanits, Kollektives Klagerecht als Testprozess (§ 54 ASGG) in FS Bauer/Maier/Petrag 303 f). Die Stellungnahme des Antragstellers zur Äußerung des Antragsgegners ist daher nur insoweit zulässig , als zur Bestreitung der Schlüssigkeit des Hauptantrages zu II 1.a.) Ausführungen erstattet werden.

Zu II.:

Der Antragsteller ist eine auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhende Berufsvereinigung der Arbeitnehmer, die gemäß § 4 Abs 2 ArbVG kollektivvertragsfähig ist (RIS-Justiz RS0051126; zuletzt 8 ObA 45/03f). Der Antragsgegner ist eine zur gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber berufene Körperschaft im Sinne des § 4 Abs 1 ArbVG (9 ObA 801/94). Beide Parteien sind daher im Sinne des § 54 Abs 2 erster Satz ASGG als Parteien des besonderen Feststellungsverfahrens legitimiert.

Dem Antrag, der sich nach dem maßgeblichen Antragsvorbringen auf jeweils mehr als drei Arbeitnehmer bezieht, die Pensionsanwartschaften aus der Arbeitsordnung aufgrund eines vor dem 12.3.1991 eingegangenen Dienstverhältnisses zur B***** (in der Folge immer: Arbeitgeber) besaßen und die aufgrund der Übertragung dieser Anwartschaften in die Pensionskasse von dieser Pensionsleistungen beziehen, liegt - einschließlich der erkennbar zum Antragsvorbringen erhobenen Urkundeninhalte - folgender unstrittige Sachverhalt zugrunde:

Die Arbeitsordnung für die Dienstnehmer des Arbeitgebers wurde am 6.2.1963 zwischen dem Vorstand und dem Betriebsrat vereinbart. Eine inhaltliche Änderung der hier maßgeblichen Pensionsbestimmungen (VIII der Arbeitsordnung) erfolgte bis 1997 nicht.

§ 49 der Arbeitsordnung, die jedem Dienstnehmer ausgefolgt wurde, gewährte den Dienstnehmern unter gewissen Voraussetzungen eine auf einer direkten Leistungszusage beruhende Alterspension. Die Höhe der Pension bestimmte sich - unter Anrechnung von Leistungen aus der gesetzlichen Pensionsversicherung - nach einem Prozentsatz der Bemessungsgrundlage (Höchstausmaß 85 %), der von der Anzahl der anrechenbaren Dienstjahre abhängig war.

Am 10.10.1997 schloss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über die Errichtung einer Alters-Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung durch Beitritt zum K***** AG (in der Folge immer: Pensionskasse). Die Betriebsvereinbarung (in der Folge immer: BV) sieht im § 1 vor, dass die Pensionskassenvorsorge durch Übernahme einer allenfalls bestehenden (und damit erlöschenden) Pensionszusage und die Überweisung des von der Pensionskasse errechneten Überweisungsbetrags in die Pensionskasse, gegebenenfalls Zahlung eines Einmalerlages sowie durch die Zahlung von laufenden Beiträgen des Arbeitgebers erfolgt. Darüber hinaus soll auch pensionierten, ehemaligen Arbeitnehmern, die bereits eine Firmenpension beziehen, eine Übertragung der Pensionszusage in die Pensionskasse angeboten und nach deren Zustimmung durchgeführt werden. Die Versorgungsleistungen werden bei Vorliegen der Voraussetzungen direkt und ausschließlich durch die Pensionskasse an den Arbeitnehmer erbracht. Der Beitrags- und Leistungsberechnung wird der jeweils gültige Geschäftsplan der Pensionskasse zugrunde gelegt.

Gemäß § 2 Abs 2 der BV gilt die BV für alle Arbeitnehmer des Arbeitgebers, die vom Betriebsrat vertreten werden und deren Arbeitsverhältnis vor dem 12.3.1991 oder ab dem 12.3.1991 begründet wurde. Gemäß § 3 zweiter Satz BV ergibt der in die Pensionskasse allenfalls eingebrachte Überweisungsbetrag und die entrichteten Beiträge eine Anwartschaft auf die in § 10 Abs 1 der BV angeführten Leistungen.

§ 4 der BV lautet unter dem Titel „Beiträge des Arbeitgebers" wörtlich wie folgt:

„(1) Laufende Beiträge

Der Arbeitgeber leistet für den Arbeitnehmer (Anwartschaftsberechtigten) für die weitere Dauer des Dienstverhältnisses Beiträge an die Pensionskasse in Höhe von 2,7 % vom Teil der Bemessungsgrundlage bis zur monatlichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage und

12 % vom Teil der Bemessungsgrundlage über der monatlichen

ASVG-Höchstbeitragsgrundlage

Bemessungsgrundlage sind alle monatlich (14x p.a.) gebührenden Bezugsteile wie Grundgehalt, Erfolgsprämien und eine allfällige Funktionszulage. Nicht zur Bemessungsgrundlage zählen insbesondere Sozialzulagen, Sachbezüge, Mehrarbeitsabgeltungen, SEG-Zulagen, Aufwandsvergütungen und alle einmaligen Leistungen.

(2) Deckungserfordernis

Bei Beitritt zur Pensionskasse wird der Arbeitgeber für die Anwartschaftsberechtigten gemäß § 2 (2) Z 1, die zu diesem Zeitpunkt Anwartschaften aufgrund der bisher bestehenden Leistungszusage erworben haben, das von der Pensionskasse unter Berücksichtigung der weiteren Beitragsleistung gemäß (1) und eines Rechnungszinssatzes von 3,5 % errechnete und vorgeschriebene Deckungserfordernis auf die Pensionskasse übertragen.

Für die Anwartschaftsberechtigten gemäß § 2 (2) Z 2, die vor dem Wirksamkeitsbeginn dieser Betriebsvereinbarung bereits in einem unbefristeten Dienstverhältnis zum Arbeitgeber gestanden sind, leistet die Gesellschaft jeweils einen Einmalbeitrag, der der Summe jener Beiträge gemäß (1) entspricht, die für den Anwartschaftsberechtigten seit Beginn seines unbefristeten Dienstverhältnisses bis zum 31.3.1997 geleistet worden wären."

Die Überweisung des Deckungserfordernisses und des Einmalbetrages sollte spätestens innerhalb von 14 Tagen nach Abschluss des Pensionskassenvertrages nach Vorschreibung durch die Pensionskasse erfolgen (§ 6).

§ 7 enthält Regeln über die Unverfallbarkeit der Anwartschaft. Unter

§ 8 „Veranlagungspolitik" ist festgehalten, dass der Arbeitgeber mit

der Pensionskasse vereinbaren wird, dass die verzinslich anzusammelnden Beiträge unter dem Aspekt größtmöglicher Sicherheit bei gleichzeitig hoher Ertragskraft gemäß den Bestimmungen des § 25 PKG veranlagt werden.

§§ 10 und 11 lauten wörtlich wie folgt:

㤠10 Leistungen

(1) Nach schriftlicher Mitteilung und der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen gebühren folgende Arten von Versorgungsleistungen:

1. An Leistungsberechtigte:

Witwerpension

(2) Die angeführten Leistungen gebühren monatlich im vorhinein auf ein vom Pensionisten bekanntzugebendes Konto. In den Monaten Juni und November gebührt je eine (bei unterjährigem Pensionsbeginn aliquote) Sonderzahlung im Ausmaß der für den jeweiligen Monat zustehenden Leistung.

Als Auszahlungszeitpunkt kann von der Pensionskasse auch ein anderer Tag als der Monatserste, spätestens der Fünfte eines Monats, festgesetzt werden.

Wird die Auszahlung der Leistungen durch den Arbeitgeber vorgenommen, werden diese monatlich im vorhinein zum Monatsersten erbracht.

(3) Die gesetzlichen Abzüge sind von der Pensionskasse vorzunehmen, für die Erfüllung der steuergesetzlichen Bestimmungen bei Mehrfacheinkünften hat der Leistungsberechtigte (also auch der leistungsberechtigte Hinterbliebene) selbst zu sorgen.

(4) Die Leistungen werden jährlich zum 1. 1. entsprechend der Differenz zwischen dem Rechnungszins (3,5 %) und dem erzielten rechnungsmäßigen Überschuss der Veranlagungs- und Risikogemeinschaft im vorangegangenen Geschäftsjahr unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgeschriebenen Dotierung der Schwankungsrückstellung valorisiert.

Die sich daraus ergebenden Erhöhungen von Pensionszahlungen zwischen Jahresbeginn und Feststellung des rechnungsmäßigen Überschusses werden in Form einer Nachzahlung ehestmöglich, spätestens jedoch bis 30. 6. des betreffenden Jahres, von der Pensionskasse erbracht.

(5) Erfolgt die Auszahlung nach dem festgestellten Leistungsbeginn, wird das Kapital ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit versicherungsmathematisch verrentet. Eine weitergehende Verzinsung nachzuzahlender Beträge erfolgt nicht.

§ 11 Alterspension

(1) Anspruchsvoraussetzungen

Der Leistungsanspruch auf eine Alterspension entsteht, wenn der Anwartschaftsberechtigte das Lebensalter vollendet hat, mit dem gemäß ASVG frühestens (unabhängig, ob für Frauen oder Männer und bei Erfüllung allenfalls anderer Anspruchsvoraussetzungen) Anspruch auf eine Alters- oder vorzeitige Alterspension besteht, das Dienstverhältnis zum Arbeitgeber beendet und der Abfertigungszeitraum abgelaufen ist.

(2) Höhe der Leistung

Die Höhe der Leistung ergibt sich aus der Verrentung des für den Anwartschaftsberechtigten angesparten Kapitals zum Zeitpunkt des Leistungsanfalls entsprechend dem Geschäftsplan der Pensionskasse.

(3) Beginn und Dauer der Leistung

Die Leistung beginnt mit der Erfüllung der Voraussetzungen (1), wenn sie auf einen Monatsersten fällt, sonst mit dem darauffolgenden Monatsersten und gebührt lebenslang.

Gemäß § 25 der BV („Schlussbestimmung") findet auf nicht geregelte Punkte der Geschäftsplan der Pensionskasse sowie die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere das Pensionskassen- und Betriebspensionsgesetz Anwendung.

Der Arbeitgeber trat nach Abschluss der BV an die bereits in Pension befindlichen Arbeitnehmer mittels Rundschreiben heran. Das an die Pensionisten übermittelte Schreiben vom 17.12.1997 lautete auszugsweise:

„....Wir möchten die Unterzeichnung des Pensionskassenvertrages für die aktiven Mitarbeiter als Anlass nehmen, auch jene Kolleginnen und Kollegen, die bereits aus dem Unternehmen ausgeschieden sind und ihre verdiente Pension beziehen, hierüber zu informieren

Das Thema der Ausgliederung der Firmenpension wurde zwischen Vorstand und Betriebsrat seit einiger Zeit verhandelt - mit zwei Zielen: für das Unternehmen die steuerlichen Vorteile einer Pensionskassenleistung zu nutzen und für die Mitarbeiter die bestehenden Rechte zu sichern.

Bei einer im April d.J. durchgeführten Betriebsversammlung hat die Belegschaft mit fast 96 %iger Mehrheit der Vereinbarung zwischen Vorstand und Betriebsrat zugestimmt. Diese sieht für die aktiven Mitarbeiter vor, dass vom Unternehmen die bestehenden Pensionsrückstellungen an eine Pensionskasse geleistet werden. Für Mitarbeiter, welche in den nächsten drei Jahren in Pension gehen, gibt es eine Übergangsregelung.

Nach der vereinbarten Regelung kommt dieselbe Pensionsleistung heraus als ob die Pension von der B***** geleistet würde. Wie die Pension in Zukunft steigt, hängt davon ab, wie gut die Pensionskasse veranlagt. Das ist derzeit recht gut und vermutlich höher als die Steigerung der Gehälter oder ASVG-Pensionen. Deshalb ist es auch sinnvoll, wenn die Mitarbeiter auch selber Beiträge leisten und damit ihre Pension noch erhöhen: Die Pensionskassen sind zu einer sinnvollen Alternative zu von Versicherungen angebotenen Pensionsverträgen geworden. Wir sind mit dem Betriebsrat der Überzeugung, eine sowohl für das Unternehmen als auch für die Mitarbeiter gute und zukunftssichere Lösung gefunden zu haben. Es ergeben sich daraus keinerlei Auswirkungen irgendwelcher Art für die bereits in Pension befindlichen Kolleginnen und Kollegen. Eine derart gravierende, wenn auch attraktive Veränderung des Pensionssystems wäre nur mit Zustimmung jedes einzelnen Pensionisten möglich.

Einzelne Pensionisten haben gefragt, ob nicht auch für die Pensionisten Vorschläge möglich sind. Wenn alle Übertragungsformalitäten für die aktiven Mitarbeiter abgeschlossen sind, kann auch ein Angebot für die Pensionisten ins Auge gefasst werden...."

Das an die Pensionisten übermittelte Schreiben vom 4.11.1998 lautet auszugsweise:

„Beim Pensionistentreffen..... haben wir von... der Neuregelung...berichtet. Sie geht zunächst davon aus, die derzeit noch bestehenden Steuervorteile zu nutzen. Dies entweder in Form einer vollständigen oder teilweisen Abfindung der Firmenpension oder - wie bereits bei den Aktiven - eine Übertragung der Pensionsverpflichtung in die Pensionskasse. Grundlage ist der jeweilige individuell errechnete handelsrechtlich zurückgestellte Betrag.

Wir......können Ihnen nun folgenden konkreten Vorschlag anbieten:

a.) Vollständige Abfindung der Firmenpension

Der firmenseitige Pensionsanspruch... wird in einem einmaligen Betrag

abgefunden. Der Steuervorteil gemäß § 67 Abs 8 EStG (nur der halbe

Steuersatz) wird zwischen dem Unternehmen und Ihnen geteilt. Für Sie

ergibt dies einen Bruttoabfindungsbetrag von..... und nach

Versteuerung einen Auszahlungsbetrag von..........

b.) Teilweise Abfindung

.........

c.) Übertragung in eine Pensionskasse

Die Alternative zu einer Abfindung ist, dass das gesamte zurückgestellte Kapital an die Pensionskasse übertragen wird und in Hinkunft die Firmenpension (in unveränderter Höhe) von der Pensionskasse kommt. Die Auszahlung kann wie bisher die B*****, aber dann im Namen der Pensionskasse machen. Die Valorisierung erfolgt nach dem Veranlagungserfolg der Pensionskasse.

Selbstverständlich kann auch die bisherige Form der Pensionsleistung unverändert beibehalten werden. Wir glauben aber, dass eine Abfindung, aber auch eine Übertragung in eine Pensionskasse für Sie und auch für das Unternehmen von Vorteil und jetzt der geeignete Zeitpunkt ist, einen derartigen Vorschlag zu machen, da der Steuervorteil spätestens mit 1. 1.2000 wegfallen wird. Wir bitten Sie, uns mittels beiliegendem Schreiben in den nächsten Wochen mitzuteilen, ob sie eine vollständige oder teilweise Abfindung bzw die Übertragung in eine Pensionskasse wünschen. Erfolgt keine Rückantwort, wird die bisherige Form beibehalten......"

Diesem Schreiben war ein Formblatt angeschlossen, in welchem die Abfindungsvariante oder die gewünschte Übertragung des Firmenpensionsanspruches an die Pensionskasse angekreuzt werden konnte.

In einem weiteren Schreiben vom 20.9.1999 wandte sich der Arbeitgeber an jene Pensionisten, die keine Zustimmungserklärung abgegeben hatten. Auch darin wurde darauf verwiesen, dass bei Übertragung in eine Pensionskasse die Firmenpension in unveränderter Höhe ausbezahlt werde und die Valorisierung nach dem Veranlagungserfolg der Pensionskasse eintrete.

Der Antragsteller stellt das aus dem Spruch ersichtliche Haupt- und die Eventualbegehren und erstattete noch folgendes Tatsachenvorbringen: Der Arbeitgeber habe die Übertragung der gemäß Arbeitsordnung gebührenden Leistungszusage in die Pensionskasse intensiv beworben. So habe er in einem Rundschreiben vom 18.4.1997 alle aktiven Dienstnehmer über die Grundsätze der Übertragung informiert. Darin sei festgehalten, dass der Übertragungsbetrag und die künftigen Beträge derart gestaltet seien, dass nach derzeitiger Einstufung und ASVG-Regelung zum Ausscheiden dieselbe Pension geleistet werden könne wie sie nach der Arbeitsordnung gebühre. Nach derzeitigem Stand sei die von der Pensionskasse zukünftig auszuzahlende Pension gleich hoch wie die Firmenpension nach der Arbeitsordnung. Von der Entwicklung der Bezüge könnten nur künftige Beiträge betroffen sein, nicht aber der in erster Linie wesentliche Übertragungsbetrag. Die Valorisierung der Pension sei vom Veranlagungserfolg der Pensionskasse abhängig. In den vergangenen Jahren sei dieser Veranlagungserfolg wesentlich über der Inflationsrate gelegen. Über die Überwälzung des Risikos vom Arbeitgeber auf die Anwartschaftsberechtigten habe der Arbeitgeber nicht informiert. Das Rundschreiben enthalte im Übrigen die Information, dass die Mitarbeiter mit der Übertragung nicht einverstanden sein müssten, sondern dass nur dann rechtswirksam eine Übertragung möglich sei, wenn die Betriebsversammlung dem Betriebsrat die Ermächtigung zum Abschluss einer BV erteile.

In einem neuerlichen Rundschreiben vom 3.10.1997 habe der Arbeitgeber festgehalten, dass § 49 der Arbeitsordnung durch die BV ersetzt werden solle. Mit 1.4.1997 würden die versicherungsmathematisch erforderlichen Rückstellungen für die aktiven Mitarbeiter in eine Pensionskasse übertragen. Ab diesem Zeitpunkt würden Beiträge an die Pensionskasse geleistet. Übertragungskapital und künftig zu leistende Beträge seien derart gestaltet, das nach derzeitiger Einstufung und derzeitiger ASVG-Regelung bei Pensionsanfall von der Pensionskasse eine Leistung wie in der Arbeitsordnung geregelt, erbracht werde. Das Rundschreiben habe die unrichtige Information enthalten, dass 96 % der Mitarbeiter zugestimmt hätten. Diese Quote habe sich auf das Zustimmungsergebnis der bei einer Betriebsversammlung am 24.4.1997 Anwesenden bezogen. Dem Arbeitgeber sei vor und zum Zeitpunkt des Abschlusses der BV aufgrund eingeholter Gutachten bekannt gewesen, dass die Pensionszusage der Arbeitsordnung einzelvertraglicher Natur sei. Jenen aktiven Arbeitnehmern, deren Pensionsantritt vor dem 31.12.2000 zu erwarten war, sei die Möglichkeit eines „opting-out" eingeräumt worden, also die Möglichkeit, durch bis längstens 20.10.1997 abzugebende Erklärung der Ablehnung des Beitritts zur Pensionskasse in der Direktzusage der Arbeitsordnung zu verbleiben. Jene mehr als drei Arbeitnehmer, die die Ablehnungserklärung nicht abgegeben hätten, hätten diesen Entschluss nur auf Grund der unzureichenden Informationen in den an alle aktiven Mitarbeiter übermittelten Schreiben gefasst. Wären sie über mögliche Leistungskürzungen informiert worden, hätten sie fristgerecht die Ablehnung erklärt.

Die tatsächlich von der Pensionskasse ausbezahlten Pensionen lägen deutlich unter der sich aus der Arbeitsordnung ergebenden Pension. Die Unterschreitung der Direktleistung betrage bis zu minus 23 %. Mit einem weiteren Absinken sei infolge zu optimistischer Annahme des Ertrages der Pensionskasse (7,5 % p.a.) zu rechnen. Zum zweiten Eventualantrag bezieht sich der Antragsteller darauf, dass nach Durchführung der Übertragung mit Vorstandsbeschluss vom 11.7.2002 für die damals aktiven Anwartschaftsberechtigten (Belegschaft) eine „Gesamtprämie" als zusätzliche Pensionsvorsorge wegen eines verunglückten Anleiheengagements von einer Million EUR geleistet worden sei. Diese Zahlung sei gestaffelt je nach Nähe zum Pensionsantritt erfolgt. Es habe sich um einen Nachschuss (Beitragsleistungen) in die Pensionskasse gehandelt. Rechtlich qualifizierte der Antragsteller sein Tatsachenvorbringen dahin, dass es sich bei den Ansprüchen aus der Arbeitsordnung um direkte Leistungszusagen handle, die Gegenstand der einzelnen Arbeitsverträge geworden seien. Die vor Inkrafttreten des BPG erteilte einzelvertragliche Pensionszusage könne nur bei Schuldbeitritt der Pensionskasse in eine Pensionskassenzusage umgewandelt werden.

Den Arbeitgeber träfen bei einer von ihm forcierten Übertragung einzelvertraglich zugesagter Betriebspensionen auf eine Pensionskasse Aufklärungspflichten. Der Arbeitgeber müsse seine ehemaligen Arbeitnehmer ausgewogen über die Vor und Nachteile informieren. Die vom Antrag betroffenen Pensionisten seien jedoch in die Irre geführt worden: Ihnen sei zugesichert worden, dass ihre Pension nicht gekürzt werden könne und nur die Valorisierung vom Veranlagungserfolg der Pensionskasse abhängig sei. Auch die noch aktiven Arbeitnehmer, denen die Möglichkeit des „opting-out" eingeräumt worden sei, seien in die Irre geführt worden. Das Veranlagungsrisiko sei nie erwähnt worden. Sowohl den Pensionisten als auch den noch aktiven Arbeitnehmern sei suggeriert worden, dass die „Firmenpension" in Zukunft in unveränderter Höhe ausbezahlt werde.

Der Übertragungs-BV fehle es an Informationen darüber, zu welchen Bedingungen die Übertragung der direkten Leistungszusagen erfolge. Aus § 4 Abs 2 der BV sei nicht abzuleiten, wie hoch das Deckungserfordernis sei und wie sich die unverfallbaren Anwartschaften berechneten. Bei Übertragung einer leistungsbezogenen Pensionszusage sei für die Berechnung des Deckungserfordernisses der rechnungsmäßige Überschuss die entscheidende Größe. Gerade bei älteren vor der Pensionierung oder bereits im Leistungsbezug stehenden Arbeitnehmern hänge es von diesem Parameter ab, ob die bei Übertragung einer direkten Leistungszusage in die Pensionskasse angestellte Anwartschaftsberechtigung in der daraus erfließenden (ursprünglich direkten) Leistungzusage aufgehe oder nicht. Die Festlegung des Parameters des rechnungsmäßigen Überschusses müsse in der Übertragungsbetriebsvereinbarung erfolgen. Der angenommene Ertrag werde jedoch nicht einmal erwähnt. Die mangelnde Bestimmtheit der BV führe dazu, dass der Arbeitgeber entweder verpflichtet sei, zur Erfüllung der Leistungszusage einen Nachschuss in die Pensionskasse zu entrichten oder dazu, dass kein Schuldeintritt iSd § 48 PKG zustande gekommen sei. Das habe zur Folge, dass die Leistungen der Pensionskasse auf die nach wie vor bestehende Direktverpflichtung des Arbeitgebers anzurechnen seien. Selbst wenn man aber von einer Wirksamkeit der BV ausgehe, ergebe sich deshalb eine Nachschusspflicht, weil eine Auslegung des allein maßgeblichen Textes den Wechsel von einem bisher leistungsorientierten in ein beitragsorientiertes System nicht deutlich mache.

Das gelte auch für die vom Antrag betroffenen Pensionisten (II.1.a.)): Auch die von ihnen geschlossenen Einzelvereinbarungen entsprächen nicht den gesetzlichen Erfordernissen, weil das Deckungserfordernis nicht genannt sei.

Dem Hauptbegehren liege die Unwirksamkeit der Übertragung mit den Rechtsfolgen des § 48 PKG zugrunde.

Das erste Eventualbegehren gründe sich darauf, dass aus den dargelegten Gründen von der Beibehaltung des leistungsorientierten Systems auszugehen sei. Diesem sei eine Nachschusspflicht immanent. In eventu sei das erste Eventualbegehren aus dem Titel des Schadenersatzes berechtigt: Die vom Antrag Betroffenen hätten ihre Entscheidung (Zustimmungserklärung bzw Unterlassung der Ablehnungserklärung) allein wegen der irreführenden und unvollständigen Informationen des Arbeitgebers abgegeben. Das zweite Eventualbegehren gründe sich darauf, dass der im Jahr 2002 erfolgte „Nachschuss" nur den damals noch aktiven Arbeitnehmern zu Gute gekommen sei. Diese Vorgehen verstoße gegen § 18 BPG. Infolge unsachlicher Differenzierung stehe den Pensionisten ein Ausgleichsanspruch zu.

Der Antragsgegner bestreitet die Zulässigkeit des Feststellungsantrages: Die Entscheidung darüber hänge von dem jeweiligen Verhalten der betroffenen Pensionisten ab, die zum Teil seit 7 Jahren Pensionsleistungen von der Pensionskasse bezögen. Überdies gäbe es keinen einzigen ehemaligen Arbeitnehmer, dessen Pensionsanwartschaften mit der BV aus 1997 übertragen worden seien.

Aber auch inhaltlich seien sämtliche Anträge unberechtigt: Selbst bei größter Sorgfalt seien 1997 und 1998 die in der Folge eingetretenen Verluste nicht vorhersehbar gewesen. Davor habe daher auch nicht gewarnt werden müssen. Die mitgeteilten Informationen seien vollständig und sachgerecht gewesen. Ein Schadenersatzanspruch könne daraus nicht abgeleitet werden. Die 1997 geschlossene BV entspreche den gesetzlichen Vorgaben. Sowohl der Rechnungszins von 3,5 % als auch der rechnungsmäßige Überschuss von 7,5 % sei zum maßgeblichen Übertragungszeitpunkt nicht zu beanstanden. Eine Nachschusspflicht sei dem nun etablierten beitragsorientiertem System fremd. Den zweiten Eventualantrag (II.3.) bestreitet der Antragsgegner nur im Hinblick auf das Sachvorbringen des Antragstellers: Der Belegschaft sei keine Prämie wegen mangelnden Veranlagungserfolges in der Vergangenheit gewährt worden. Das genaue Gegenteil sei der Fall gewesen: Die Prämie sei allen zum 31.12.2001 aktiven Mitarbeitern als Anerkennung für ein „geglücktes" Geschäft (erfolgreicher Abschluss eines US-Leaseprojektes im Jahr 2001) zugeflossen. Mit dem Betriebsrat sei vereinbart worden, dass diese Prämie in Form der Zahlung eines Sonderbeitrages an die Pensionskasse erfolgen solle. Zweck der Prämie sei somit eine Ergebnisbeteiligung der aktiven Mitarbeiter gewesen. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 18 BPG liege wegen der sachlich zulässigen Differenzierung nicht vor.

Der Antragsteller replizierte in seiner insoweit zulässigen Stellungnahme zur Äußerung des Antragsgegners, dass unrichtig sei, dass vom Hauptbegehren (II.1.a.)) keine drei Arbeitnehmer betroffen seien.

Der Hauptfeststellungsantrag und der erste Eventualantrag sind zulässig, der Hauptantrag ist nicht berechtigt, der erste Eventualantrag ist teilweise berechtigt. Der zweite Eventualantrag ist unzulässig.

Vorauszuschicken ist, dass der Oberste Gerichtshof seiner rechtlichen Beurteilung den vom Antragsteller behaupteten Sachverhalt ohne weitere Prüfung zugrunde zu legen hat. Der Antragsgegner kann gegen den vom Antragsteller behaupteten Sachverhalt im Tatsachenbereich nichts vorbringen, sondern ist auf rechtliche Argumente beschränkt (8 ObA 224/97t; 9 ObA 238/02v; 8 ObA 112/03h uva).

Die einen Bestandteil der Arbeitsordnung aus 1963 bildende Pensionszusage hat betriebliche Pensionsleistungen zum Gegenstand. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung bestand nach den damals geltenden §§ 14 Abs 2 BRG und 22 KVG keine Kompetenz des Betriebsinhabers und des Betriebsrats, eine Betriebsvereinbarung betreffend Betriebspensionen zu schließen (DRdA 1994/24 [Schrammel]; 9 ObA 2023/96g; Floretta/Strasser, Kommz BRG² 236 ff). Es handelt sich somit im Umfang der Pensionszusage um eine unzulässige („freie") BV, die nach dem maßgeblichen Sachvorbringen des Antragstellers zum Inhalt der Einzelarbeitsverträge wurde (vgl dazu das ebenfalls die Arbeitsordnung aus 1963 betreffende Feststellungsverfahren 8 ObA 99/04y).

Zum Hauptantrag II.1.b.):

Die von diesem Antrag Betroffenen waren zum Zeitpunkt des Abschlusses der BV vom 10.10.1997 noch aktive Arbeitnehmer des Arbeitgebers mit einem voraussichtlichen Pensionsantritt bis 31.12.2000. Diesen Arbeitnehmern wurde die Möglichkeit gewährt, bis zu einem Stichtag (20.10.1997) die Übertragung der Ansprüche durch die BV auf die Pensionskasse abzulehnen. Von dieser Ablehnungsmöglichkeit machten sie nicht Gebrauch. Die vom Antragsteller behauptete und in den Spruch seines Antrages aufgenommene Fehlinformation der aktiven Arbeitnehmer mit Pensionsantritt bis 31.12.2000 könnte nur für eine allfällige schadenersatzrechtliche Haftung des Arbeitgebers von Bedeutung sein, ändert aber nichts daran, dass die Übertragung der Pensionsanwartschaften mangels „opting-out" Erklärung durch die BV erfolgte (zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Übertragung siehe das dieselben Parteien und denselben Arbeitgeber betreffende Feststellungsverfahren zu 8 ObA 99/04y).

Der Antragsteller steht auf dem Standpunkt, dass die mangelnde Bestimmtheit der BV dazu führe, dass die Übertragung unwirksam sei, den Arbeitgeber aber jedenfalls eine Nachschusspflicht treffe.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat (8 ObA 52/03k; 8 ObA 112/03h; s. auch 9 ObA 92/04a), errechnet sich bei der leistungsorientierten Betriebspension das erforderliche Deckungskapital (die Beiträge) aus der Höhe einer bestimmt festgelegten Betriebspension, während es bei der beitragsorientierten Betriebspension genau umgekehrt ist und sich die Höhe der Betriebspension aus den Beiträgen und den erzielten Erträgen, dem Deckungskapital, ergibt. Ausgehend von der allgemeinen Festlegung der Leistung ist also regelmäßig nur bei leistungsorientierten, nicht aber bei rein beitragsorientierten Zusagen eine „Deckelungslücke" und eine Nachschusspflicht anzunehmen. Im Zusammenhang mit der Übertragung von Anwartschaften besteht gemäß § 48 PKG die Möglichkeit, von einem bisher leistungsorientierten System auf ein beitragsorientiertes Betriebspensionssystem umzusteigen. Auch in diesem Fall besteht keine allgemeine gesetzliche Festlegung einer Nachschusspflicht. Anhaltspunkte dafür, bei Übertragungen nach § 48 PKG zumindest im Zweifel von einer Nachschusspflicht auszugehen, ergeben sich aus dem Gesetz nicht. Entscheidend für die Frage der Nachschusspflicht ist somit ausschließlich die Auslegung der Leistungszusage. Gegen die gesetzliche Regelung der Begrenzung der Nachschusspflicht auf leistungsorientierte Systeme bestehen aus den in 8 ObA 52/03k und 8 ObA 112/03h ausführlich dargelegten Gründen keine Bedenken. § 48 PKG regelt den unmittelbaren Vorgang der Übertragung der dort genannten Ansprüche an eine Pensionskasse. Der notwendige Inhalt der Übertragungsvereinbarung wird im ArbVG und BPG geregelt und im § 15 PKG insoweit widergespiegelt, als der Pensionskassenvertrag der jeweiligen Übertragungsvereinbarung entsprechen muss. Die Betriebsvereinbarung über die Errichtung von oder den Beitritt zu Pensionskassen hat gemäß § 97 Abs 1 Z 18a ArbVG die Verpflichtungen des Arbeitgebers und die Rechte der Anwartschafts- und Leistungsberechtigten, die sich daraus ergeben, Art und Weise der Zahlung und Grundsätze über die Höhe jener Beiträge, zu deren Entrichtung sich der Arbeitnehmer verpflichtet, Mitwirkung der Anwartschafts- und Leistungsberechtigten an der Verwaltung von Pensionskassen, Auflösung von und Austritt aus Pensionskassen und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen zu enthalten. § 3 Abs 1 BPG regelt die notwendigen Inhaltserfordernisse des Kollektivvertrages oder der Betriebsvereinbarung über die Errichtung einer betrieblichen Pensionskasse oder über den Beitritt zu einer betrieblichen oder überbetrieblichen Pensionskasse. Gemäß § 15 Abs 3 PKG hat der Pensionskassenvertrag - entsprechend der Art der Leistungszusage - insbesondere die in insgesamt 18 Punkten näher geregelten Modalitäten der Mitwirkungsrechte bei der Veranlagung und der Vertragsbeendigung zu enthalten.

Hier ist nicht zweifelhaft, dass durch die Übertragungs-BV ein beitragsbezogenes System etabliert wurde. Das ergibt sich insbesondere aus § 10 Abs 4 und § 11 Abs 2 der Übertragungs-BV. Der Antragsteller selbst leitet die seiner Ansicht nach gegebene Nachschusspflicht insbesondere daraus ab, dass das Deckungserfordernis und der rechnungsmäßige Überschuss in der Übertragungs-BV nicht genannt sind. Allerdings erfolgt die Festlegung eines bestimmten rechnungsmäßigen Überschusses im Sinne des § 20 Abs 2 Z 3 PKG im Geschäftsplan. Darin wird zum Ausdruck gebracht, welchen rechnungsmäßigen Überschuss die Pensionskasse langfristig tatsächlich erreichen will. Er wird - ebenso wie der vom Antragsteller nicht beanstandete Rechnungszins von 3,5 %, der der nunmehr erlassenen Regelparameterverordnung BGBl II 597/2003 bereits entsprach, weder als Gegenstand der Pensionskassenbetriebsvereinbarung (vgl § 3 BPG) noch des Pensionskassenvertrages (vgl § 15 PKG) genannt. Er wird vielmehr durch den unter der Kontrolle des Aktuars (§ 20a PKG) als versicherungsmathematischer Sachverständiger des von der Pensionskasse „autonom" erstellten und vom Bundesminister für Finanzen zu bewilligenden Geschäftsplan festgelegt. Insoweit werden die Ansprüche also durch den Pensionskassenvertrag im Zusammenhalt mit dem Geschäftsplan der Pensionskasse, der beigetreten wurde, bestimmt. Das ist dahin zu verstehen, dass die Pensionskasse dieses „versicherungsmathematische Produkt" anbietet, das durch den Pensionskassenvertrag, der mit der Pensionskassenbetriebsvereinbarung übereinzustimmen hat und mit dem der Beitritt zur Pensionskasse erfolgt, angenommen wird. Das „versicherungsmathematische Verhältnis" zwischen Deckungskapital und Pensionsleistung ist somit als solches nicht Gegenstand der Leistungszusage in der Pensionskassenbetriebsvereinbarung (8 ObA 52/03k mwN). Die mangelnde Festlegung des rechnungsmäßigen Überschusses in der Betriebsvereinbarung begründet daher auch nicht deren Unbestimmtheit. Dass das Deckungserfordernis in der Betriebsvereinbarung ziffernmäßig nicht genannt ist - wobei nicht vorgebracht wurde, dass es auch in dem nicht vorgelegten Pensionskassenvertrag nicht aufscheint - ändert nichts an der Bestimmbarkeit des Deckungserfordernisses. Von einer gänzlichen Unbestimmbarkeit, die zur Unwirksamkeit führen könnte, kann daher insbesondere im Hinblick auf die vom Antragsteller selbst zugestandene Kenntnis des rechnungsmäßigen Überschusses nicht ausgegangen werden. Damit resultiert aus der mangelnden betragsmäßigen Festlegung des Deckungserfordernisses nur die Notwendigkeit der Ermittlung des nicht eindeutigen Inhaltes der Betriebsvereinbarung durch Auslegung nach den §§ 6, 7 ABGB, nicht aber deren Nichtigkeit (8 ObA 52/03k ; s. auch Binder, Rechtsprobleme des Dreiecksverhältnisses zwischen Unternehmer, Pensionsbegünstigtem und Pensionskasse, ZAS 1991, 106 [109 ff,] der eine Ausfüllung der Lücke aus ergänzendem Gesetzesrecht zur Vermeidung der Nichtigkeit für erwägenswert hält).

Zum Hauptantrag II. 1.a.)

Der Hauptantrag zu II.1.a.) betrifft jene ehemaligen Arbeitnehmer des Arbeitgebers, die zum Zeitpunkt des Abschlusses der Übertragungs-BV bereits in Pension waren und die ihre Zustimmung zur Übertragung in der dargestellten Form (Blg./F, G, H, I) erklärten. Vorauszuschicken ist, dass der Antragsteller trotz des wiedergegeben und ihm zur Kenntnis gebrachten Vorbringens des Antragsgegners, dass mit der Übertragungs-BV keine Ansprüche von Pensionisten übertragen wurden, in seiner insoweit zulässigen Stellungnahme vom 14.1.2005 die Behauptung aufrechterhielt, dass sehr wohl mehr als drei Pensionisten vom Antrag zu II 1.a) betroffen seien. Der Antragsteller geht selbst davon aus, dass die Pensionisten eine ausdrückliche einzelvertragliche Zustimmung zur Übertragung erklärten. Aus der vom Antragsteller vorgelegten BV Blg./B ist eindeutig abzuleiten, dass sie nur die Übertragung der Ansprüche aktiver Mitarbeiter betrifft, womit auch die zeitliche, vom Antragsteller selbst vorgebrachte Abfolge übereinstimmt (BV-Abschluss 1997; Zustimmungserklärungen der Pensionisten 1998 bzw 1999). Das insoweit nicht schlüssige Vorbringen des Antragstellers, das im Hinblick auf die wiedergegebene Stellungnahme des Antragsgegeners und die „Gegenäußerung" des Antragstellers einer - weiteren - Verbesserung nicht zugänglich ist, könnte allenfalls so verstanden werden, dass die Pensionisten einzelvertraglich einer Übertragung ihrer Anwartschaften zu den in der BV dargelegten Konditionen zustimmten. Diese Vorgangsweise war deshalb geboten, weil die Betriebsvereinbarungsparteien in den vertraglichen Anspruch der Pensionisten nicht eingreifen konnten (8 ObA 112/03h mwN). Gemäß § 3 Abs 3 BPG mussten daher mit den betroffenen Pensionisten Einzelvereinbarungen nach einem Vertragsmuster geschlossen werden. Da die Rechtsformumwandlung nicht „über den Kopf der Betroffenen hinweg", sondern mittels individueller Vereinbarung erfolgte, bestehen keine Bedenken gegen § 48 PKG (s. ebenfalls 8 ObA112/03h mwN). Gemäß § 3 Abs 3 BPG iVm § 3 Abs 2 BPG hat das Vertragsmuster die in § 3 Abs 1 BPG genannten Angelegenheiten zu regeln. Bezieht man aber die einzelvertragliche Zustimmung auf eine Übertragung der den Pensionisten zustehenden Leistungsansprüche zu den Konditionen der BV aus 1997, ist der Inhalt dieser BV ebenso wie der festgestellte Inhalt der an die Pensionisten ergangenen Schreiben, die rechtlich als in der Folge angenommene Vertragsanbote des Arbeitgebers, gerichtet an die Pensionisten, zu werten sind, auch zum Inhalt der einzelvertraglichen Zustimmungserklärungen geworden. Die Frage der Bestimmtheit bzw Bestimmbarkeit der einzelvertraglichen Vereinbarung ist daher unter Zugrundelegung des - als vereinbart geltenden - Inhaltes der BV zu beantworten. Wie zur Erledigung des Hauptantrages zu II.1.b.) ausgeführt, ist der Inhalt der BV zumindest bestimmbar. Der Einzelvertragsinhalt (Zustimmungserklärung) ist hier im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 914, 915 ABGB zu ermitteln. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war (8ObA 112/03h ebenfalls zur Auslegung einer Vereinbarung gemäß § 3 Abs 3 BPG). Da - wie in der Folge noch auszuführen ist - der Inhalt der einzelvertraglichen Zustimmungserklärungen auch bei Einbeziehung der Schreiben des Arbeitgebers an die Pensionisten im Weg der Vertragsauslegung nach §§ 914 f ABGB ermittelt werden kann, sind entgegen der dem Hauptantrag zugrundeliegenden Auffassung die einzelvertraglichen Zustimmungserklärungen nicht wegen Dissens unwirksam.

Zum ersten Eventualantrag (II.2.b.)):

Die diesem ersten, die noch aktiven Arbeitnehmer mit voraussichtlichem Pensionsantritt bis 31.12.2000 betreffenden, Eventualantrag primär zugrunde liegende Auffassung, den Arbeitgeber treffe eine Nachschusspflicht, begründet der Antragsteller zusammengefasst damit, dass eine Auslegung des maßgeblichen Inhaltes der Übertragungs-BV eine Nachschusspflicht deshalb ergebe, weil in der Übertragungs-BV die Umstellung von einem leistungsorientierten auf ein beitragsorientiertes System „verschleiert" werde und insbesondere die wesentlichen Parameter (angenommener Ertrag; Deckungserfordernis) nicht hervorgingen.

Von der Frage der Bestimmbarkeit des Inhaltes der BV - der, wie dargelegt im Sinne einer Umwandlung auf ein nunmehr beitragsorientiertes System zu bejahen ist - ist ihre inhaltliche Ausgestaltung zu trennen: Die vom Antragsteller angestrebte Nachschusspflicht des Arbeitgebers könnte sich nur dann ergeben, wenn das tatsächliche geschäftsplanmäßige Deckungserfordernis nach Parametern ermittelt wurde, die weder nach dem Inhalt der Pensionskassenbetriebsvereinbarung noch nach redlicher Übung zu erwarten waren. Anhaltspunkte dafür bestehen nicht:

Die vom Antragsteller behauptete Überschreitung des Gestaltungsspielraumes durch Annahme eines rechnungsmäßigen Überschusses von 7,5 % liegt nicht vor: Die nunmehr erlassene Rechnungsparameterverordnung BGBl II 597/2003, die die Obergrenze für den Rechnungszins mit 3,5 % und jene für den rechnungsmäßigen Überschuss mit 5,5 % festlegt, ist gemäß § 1 dieser Verordnung nur auf Pensionskassenverträge anzuwenden, die nach dem 31.12.2003 geschlossen werden. Eine Überschreitung des Gestaltungsspielraumes durch Annahme eines rechnungsmäßigen Überschusses von 7 bis 7,5 % kann, wie bereits dargelegt, zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung nicht angenommen werden (8 ObA 52/03k mwN). Anhaltspunkte dafür, dass den tatsächlichen Berechnungen des Deckungserfordernisses Annahmen zugrunde gelegt wurden, die bei Beurteilung der Sachlage zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht zu erwarten waren (Zugrundelegung einer erhöhten Sterblichkeit gegenüber den sonst verwendeten Sterbetafeln - 8 ObA 112/03h) ergeben sich aus dem Vorbringen des Antragstellers nicht. Die dem ersten Eventualantrag primär zugrunde liegende Auffassung des Antragstellers, den Arbeitgeber treffe eine Nachschusspflicht, ist somit ebenfalls unberechtigt.

Den ersten Eventualantrag stützt der Antragsteller sekundär auf eine Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers: Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof in der ebenfalls in einem Feststellungsverfahren nach § 54 Abs 2 ASGG ergangenen Entscheidung 9 ObA 243/02d (DRdA 2004/39 [Runggaldier] = ecolex 2003/349 [Mazal]) erkannte, dass der Arbeitgeber, der seinen Betriebspensionisten die Übertragung ihrer dem Arbeitgeber gegenüber bestehenden Leistungsansprüche auf eine Pensionskasse anbietet, zu einer ausgewogenen Information verpflichtet ist, durch die nicht nur die zu erwartenden Vorteile, sondern auch die den Pensionisten allenfalls drohenden Risken im Rahmen des Zumutbaren und iS einer ex-ante Betrachtung aufzuzeigen sind. Hat der Arbeitgeber über den Einfluss des Veranlagungsrisikos der Pensionskasse auf die Zahlungsansprüche nicht ausreichend aufgeklärt und hätten die Betroffenen bei einer ausreichenden Information über das Risiko einer Pensionskürzung von einer Übertragung der Leistungsansprüche Abstand genommen, ist er - im Wege des Vertrauensschadenersatzes - zum Ausgleich der aus der Übertrittsentscheidung resultierenden Vermögensnachteile verpflichtet.

Ob ausgehend von den Sachverhaltsangaben des Antragstellers die Informationen unausgewogen waren, bedarf hier allerdings keiner Prüfung: Ist ein Schadenersatzanspruch zu bejahen, ist der Geschädigte im Wege des Vertrauensschadenersatzes so zu stellen, als hätte er den ihm (zumindest potentiell) nachteiligen Vertrag nicht geschlossen (bzw als hätte er die Ablehnungserklärung abgegeben). Es hat daher eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, in die auch die sich aus der Veranlagung ergebenden Vorteile einzubeziehen sind. Wie dieser „Differenzschaden" (9 ObA 243702d) zu ermitteln ist (vgl dazu insbesondere Runggaldier in Glosse zu DRdA 2004/39) braucht hier deshalb nicht näher untersucht werden, weil der erste Eventualantrag seinem Begehren nach die behauptete schadenersatzrechtliche Haftung des Arbeitgebers nicht trägt: Eine allfällige Schadenersatzverpflichtung des Arbeitgebers beinhaltet nicht die mit dem ersten Eventualantrag angestrebte Nachschusspflicht des Arbeitgebers an die Pensionskasse: Vielmehr haftet die Pensionskasse für die sich aus dem Pensionskassenvertrag ergebende Pension allein, für die allfällige Differenz zur seinerzeit vertraglich zugesagten Pension ausschließlich und unmittelbar der Arbeitgeber. Eine „Nachschusspflicht" gegenüber der Pensionskasse lässt sich aus dem Titel des Schadenersatzes nicht ableiten und scheitert im Übrigen an deren gänzlicher Unbestimmtheit: Ob dem jeweils betroffenen Pensionisten ein Schadenersatzanspruch zusteht, lässt sich selbst unter Zugrundelegung der in 9 ObA 243/02d aufgestellten Grundsätze ex ante nicht exakt so beurteilen, dass der Arbeitgeber wüsste, welches „Nachschusskapital" insgesamt einbezahlt werden muss, damit durch die „Nachschüsse", die ihrerseits wieder einem im voraus nicht absehbaren zukünftigen Veranlagungserfolg unterliegen, die Schadenersatzansprüche der Betroffenen gedeckt werden können. Es fehlt auch jedes Vorbringen darüber, wie die Abwicklung der „Nachschüsse" gegenüber der Pensionskasse erfolgen soll. Dem Antragsteller schwebt offenbar eine Liquidierung der behaupteten Schadenersatzansprüche über die Pensionskasse als auszahlende Stelle vor. Dafür fehlt es aber an einer zivilrechtlichen Anspruchsgrundlage.

Zum ersten Eventualantrag (II.2.a.))

Dieser die zum Übertragungszeitpunkt bereits pensionierten ehemaligen Arbeitnehmer betreffende Eventualantrag ist teilweise berechtigt: Wie bereits ausgeführt, ist der Inhalt der einzelvertraglichen Zustimmungserklärung unter Heranziehung des Inhaltes der BV und der an die Pensionisten ergangenen Schreiben unter Heranziehung der §§ 914f ABGB zu ermitteln .In der BV ist nun mit hinreichender Deutlichkeit der „Umstieg" von einem bisher leistungsorientierten in ein rein beitragsorientiertes System dargelegt. Demnach besteht grundsätzlich - wie ebenfalls bereits ausgeführt - keine Nachschusspflicht. Zieht man jedoch auch den Inhalt der den Pensionisten übermittelten Schreiben zur Auslegung heran, ergeben sich gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber ein Übertragungsanbot stellte, das auf eine teilweise leistungsorientierte Betriebspensionszusage abstellte: Der Antragsteller hebt zutreffend hervor, dass in allen Schreiben betont wurde, dass die Pension „in unveränderter" Höhe geleistet werde und nur zukünftige Valorisierungen vom Veranlagungserfolg der Pensionskasse abhängig sind (vgl Schreiben vom 17.12.1997 „Nach der vereinbarten Regelung kommt dieselbe Pensionsleistung heraus als ob die Pension von der B***** geleistet würde"; ferner Schreiben vom 4.11.1998 „...in Hinkunft die Firmenpension in unveränderter Höhe von der Pensionskasse kommt"; Schreiben vom 20.9.1999 „...Firmenpension in unveränderter Höhe..."). Nach dem maßgeblichen objektiven Erklärungswert konnten die betroffenen Pensionisten das Anbot des Arbeitgebers so verstehen, dass zwar die Valorisierung der Pension von zukünftigen Veranlagungserfolgen abhängt, dass aber jedenfalls eine Pension in zumindest jener Höhe ausbezahlt werde, wie sie zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Übertragung auf die Pensionskasse nach der Arbeitsordnung gebührte. Daraus folgt, dass eine Auslegung der einzelvertraglichen Zustimmungserklärungen nach den vorliegenden Urkundeninhalten ergibt, dass der Arbeitgeber zusagte, dass bei Übertragung auf die Pensionskasse zumindest die zum Stichtag gebührende Pension erhalten bleibe, die künftige Pension also niemals unter diese Grenze absinken werde, während im Umfang zukünftiger Valorisierungen ein ausschließlich beitragsorientiertes System (abhängig vom Veranlagungserfolg) angeboten und durch die Zustimmungserklärungen auch angenommen wurde.In diesem Umfang war daher dem Eventualantrag zu II.2.a.) stattzugeben, das Mehrbegehren jedoch abzuweisen. Soweit auch dieser Eventualantrag sekundär auf eine behauptete schadenersatzrechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers gestützt wurde, gelten jene Erwägungen, die zur Abweisung des Eventualantrages zu II.2.b.) führten.

Zum zweiten Eventualantrag (II.3.):

Der zweiten Eventualantrag ist unzulässig:

Der Antragsgegner bezweifelt in seiner Stellungnahme nicht, dass der Eventualantrag berechtigt wäre, träfen die Sachverhaltsbehauptungen im Antrag zu, dass also ein aus mangelndem Veranlagungserfolg in der Vergangenheit resultierender Nachschuss in die Pensionskasse wegen des in § 18 BPG verankerten Gleichbehandlungsgebotes auch den Pensionisten zu Gute kommen müsste. Der Antragsgegner setzt dem Eventualantrag lediglich entgegen, dass die Sachverhaltsbehauptungen des Antragstellers unzutreffend seien, weil im Einvernehmen mit dem Betriebsrat eine „Prämie" als Anerkennung für jene im Jahr 2001 aktiven Mitarbeiter gewährt worden wäre, die an einem 2001 geglückten erfolgreichen Geschäftsabschluss partizipieren sollten. Daraus folgt, dass zwischen den Parteien in diesem Umfang kein Recht oder Rechtsverhältnis auf Basis des behaupteten Sachverhaltes strittig ist, sondern nur der Sachverhalt selbst. Dem zweiten Eventualantrag fehlt es daher an dem von Amts wegen zu prüfenden Feststellungsinteresse (RS0085712; insbesondere 8 ObA 222/02h).