OGH 21.12.2011, 9Ob48/11s

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon.-Prof. Dr. Kuras, Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj N***** K*****, geboren am ***** 2007, vertreten durch die Mutter M***** K*****, wegen Obsorge und Besuchsrecht, aus Anlass des außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters N***** D*****, vertreten durch Dr. Thomas Krankl, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 28. Juli 2011, GZ 42 R 297/11d-25, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 14. April 2011, GZ 5 PS 204/10m-18, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Akten werden dem Rekursgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, den Spruch seiner Entscheidung bezüglich einer Absprache über den Obsorgeantrag des Vaters zu ergänzen und die Zulässigkeit bzw Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses auch insoweit klarzustellen.

Text

Begründung:

Der am ***** 2007 geborene minderjährige N***** K***** ist das uneheliche Kind der M***** K***** und des N***** D*****. Während der Minderjährige und seine Mutter slowakische Staatsangehörige sind, ist der Vater österreichischer Staatsbürger. Die alleinige Obsorge für den Minderjährigen kommt der Mutter zu. Der Vater begehrt im vorliegenden Pflegschaftsverfahren zuletzt „im Sinne des slowakischen Familienrechtes ein volles Sorgerecht“ (ON 7) und „ein umfangreiches Besuchsrecht, ohne Besuchsbegleitung, auch mit Übernachtungsmöglichkeit“ (ON 11). Das Erstgericht wies den Antrag des Vaters auf Einräumung „eines abwechselnden Sorgerechts“ für seinen Sohn ab (Punkt 1.) und traf eine detaillierte, hinter dem Antrag des Vaters zurückbleibende, im Revisionsrekursverfahren aber nicht relevante Regelung des Besuchsrechts (Punkt 2.1. bis 2.4.).

Das Rekursgericht gab dem vom Vater erhobenen Rekurs, der sich gegen die Punkte 1. und 2. der erstgerichtlichen Entscheidung richtete, soweit der ganztägige wöchentliche Besuchskontakt samt Übernachtung abgewiesen worden war, teilweise Folge. Es sprach aus, dass der angefochtene Beschluss, der in seinen Punkten 2.2. bis 2.4. unbekämpft geblieben sei, in seinem Punkt 2.1. hinsichtlich der erkennbaren Abweisung des Antrags des Vaters, ihm ein Besuchsrecht mit Übernachtung einzuräumen, bestätigt werde, hingegen hinsichtlich der erkennbaren Abweisung des darüber hinausgehenden Besuchsrechtsantrags ohne Übernachtung des Kindes beim Vater aufgehoben und dem Erstgericht insoweit eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen werde. Das Rekursgericht sprach aus, dass gegen den bestätigenden Teil dieses Beschlusses der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. In der Begründung führte das Rekursgericht zur Frage der Obsorge für den Minderjährigen aus, dass und weshalb kein Anspruch des Vaters auf gemeinsame Obsorge bestehe. Zum Besuchsrecht führte das Rekursgericht aus, weshalb es insoweit einer Verfahrensergänzung bedürfe und daher der erstgerichtliche Beschluss insoweit aufzuheben sei. Den Ausspruch über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses hinsichtlich des bestätigenden Teils „dieses Beschlusses“ begründete das Rekursgericht damit, dass die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Einklang stehe bzw in ihrer Bedeutung nicht über den vorliegenden Einzelfall hinausgehe (§ 62 Abs 1 AußStrG).

Gegen die Rekursentscheidung, und zwar nur „hinsichtlich der Obsorgeentscheidung (Punkt 1. des erstinstanzlichen Beschlusses)“, richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Antrag des Vaters auf Einräumung eines abwechselnden - gemeinsamen - Sorgerechts für seinen Sohn stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Den Umstand, dass das Rekursgericht im Spruch seiner Entscheidung nicht ausdrücklich über den Obsorgeantrag des Vaters abgesprochen hatte, releviert der Revisionsrekurswerber nicht näher.

Rechtliche Beurteilung

Aus der Begründung der Rekursentscheidung folgt, dass das Rekursgericht - wie bereits das Erstgericht - die Berechtigung des Obsorgeantrags des Vaters verneinte, wovon auch der Revisionsrekurswerber ausgeht. Offenbar infolge eines Versehens waren jedoch in der Rekursentscheidung eine ausdrückliche Erledigung des Obsorgeantrags im Spruch der Entscheidung und - mangels Absprache über den Obsorgeantrag im Spruch - auch ein sich eindeutig auf die Bestätigung der Abweisung des Obsorgeantrags beziehender Ausspruch über die (Un-)Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses unterblieben. Der fehlende Inhalt des Spruchs der Rekursentscheidung bezüglich des Obsorgeantrags des Vaters wird vom Rekursgericht im Berichtigungsweg nachzutragen sein (§§ 418, 430 ZPO iVm § 41 AußStrG). Dabei wird die Zulässigkeit bzw Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses auch insoweit eindeutig klarzustellen sein (§ 59 AußStrG). Zu diesem Zweck sind die Akten an das Rekursgericht zurückzustellen (vgl 8 Ob 518/88 ua).

Entscheidungstext

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon.-Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj N***** K*****, geboren am ***** 2007, vertreten durch die Mutter M***** K*****, wegen Obsorge und Besuchsrecht, infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters N***** D*****, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 28. Juli 2011, GZ 42 R 297/11d-25, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 14. April 2011, GZ 5 PS 204/10m-18, teilweise bestätigt bzw teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Begründung:

Rechtliche Beurteilung

Mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 21.12.2011 wurden die Akten dem Rekursgericht mit der Aufforderung zurückgestellt, den Spruch der Rekursentscheidung bezüglich der Absprache über den Obsorgeantrag des Vaters zu ergänzen und die Zulässigkeit bzw Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses auch insoweit klarzustellen. Diese Berichtigung ist nun erfolgt; die Akten wurden dem Obersten Gerichtshof wieder vorgelegt. Für den Revisionsrekurswerber ergab sich daraus nichts Neues. Er war schon vorher von der Abweisung des Obsorgeantrags und der Nichtzulassung des ordentlichen Revisionsrekurses ausgegangen und hatte dementsprechend gegen die Rekursentscheidung einen außerordentlichen Revisionsrekurs eingebracht.

Das Rekursgericht ließ sich bei seiner Entscheidung in der Sache zutreffend davon leiten, dass oberstes Prinzip bei Obsorgerechtsentscheidungen stets die Wahrung des Kindeswohls ist; demgegenüber sind die Interessen der Eltern nachrangig (vgl RIS-Justiz RS0007101, RS0115719 ua). Die Obsorgerechtsfrage ist im vorliegenden Fall - wie schon die Vorinstanzen richtig erkannten - nach österreichischem Recht zu beurteilen (Art 15 Abs 1 Haager KSÜ, BGBl III 2011/49).

Gegen einen im Rahmen des Rekursverfahrens ergangenen Beschluss des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Dies ist hier nicht der Fall.

Entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers wurde vom Rekursgericht das Kindeswohl des Minderjährigen nicht „negiert“, sondern vielmehr in den Mittelpunkt seiner Überlegungen gestellt. Danach gestattet es die Berücksichtigung des Kindeswohls derzeit nicht, dem Wunsch des Revisionsrekurswerbers nach einer „abwechselnden Obsorge“ näher zu treten. Dabei wurde unter anderem berücksichtigt, dass dem Revisionsrekurswerber aufgrund rechtskräftiger einstweiliger Verfügung vom 26.11.2010 das Zusammentreffen sowie die Kontaktaufnahme mit der Mutter des Minderjährigen für die Dauer von einem Jahr untersagt war. Dem lagen Gewalthandlungen des Vaters gegen die Mutter im Rahmen eines Streits, den der Minderjährige miterlebte, zugrunde. Danach wurde im Rahmen einer zunächst begleiteten Besuchsrechtsregelung versucht, wieder schrittweise eine konfliktfreie Begegnung zu ermöglichen. Eine Übernachtung des Minderjährigen beim Vater im Rahmen der Besuchsrechtsausübung wurde allerdings rechtskräftig abgelehnt. Zuletzt schlossen die Eltern im Mai 2012 eine Vereinbarung über eine unbegleitete Besuchsrechtsausübung des Vaters ab Juni 2012. Eine Einigung auf wöchentliche Besuchskontakte kam vorerst aufgrund der arbeitssuchenden Situation der Eltern nicht zustande.

Vor diesem Hintergrund erscheint die Beurteilung des Rekursgerichts, dass die Berücksichtigung des Kindeswohls derzeit weiteren Überlegungen in Richtung einer gemeinsamen (abwechselnden) Obsorge entgegensteht, als unbedenklich. Nach der Lage des Falls kommt den zur Begründung der Zulässigkeit des außerordentlichen Revisionsrekurses angestellten allgemeinen Überlegungen, wonach die österreichische Rechtslage (§ 166 ABGB), die den unehelichen Vater übergehe, menschenrechtswidrig sei, nur theoretische Bedeutung zu (siehe jedoch das nach Erhebung des Revisionsrekurses ergangene Erkenntnis des VfGH vom 28. Juni 2011, G 114/11, mit dem § 166 Satz 1 ABGB mit Ablauf des 31.1.2013 als verfassungswidrig aufgehoben wurde). Vorrangig ist von den Pflegschaftsgerichten - dies wird auch durch das Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern, BGBl I 2011/4, betont - das Kindeswohl zu berücksichtigen. Die Entscheidung hängt daher nicht von den Überlegungen des Revisionsrekurswerbers in der Rekursentscheidung ab; diese sind nicht „präjudiziell“ iSd § 62 Abs 1 AußStrG (arg „abhängt“; vgl auch Kodek in Rechberger, ZPO³ § 508a Rz 1 ua).

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist daher mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Zurückweisungsbeschluss nicht (§ 71 Abs 3 Satz 3 AußStrG).

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