OGH vom 28.02.2017, 9Ob46/16d

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Dehn, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Korn und Dr. WeixelbraunMohr in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, *****, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei c***** AG, *****, vertreten durch Dr. Walter Pfliegler, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (30.500 EUR) und Urteilsveröffentlichung (4.400 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. April 2016, GZ 4 R 11/16s38, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 10. November 2015, GZ 11 Cg 51/12f34, nicht Folge gegeben wurde, zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Begehren der klagenden Partei, die Beklagte sei schuldig, die Verwendung der nachstehend genannten Klausel oder sinngleicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbraucher zu unterlassen und es weiters zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen, soweit diese bereits Inhalt der von der beklagten Partei mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge geworden sind:

„7. Alle Entgelte und Beträge, die c***** für den Karteninhaber in Erfüllung des Kartenvertrages aufzuwenden hatte, sind durch den Karteninhaber gemäß Punkt 7. der AGB zu begleichen, wobei die Abrechnung in der Regel monatlich erfolgt.“

abgewiesen wird.

Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist ein gemäß § 29 KSchG zur Erhebung von Unterlassungsansprüchen nach den §§ 28 f KSchG befugter Verband. Die Beklagte betreibt das Kreditkartengeschäft. Die vorliegende Revision betrifft ein weiteres Teilurteil in dem zwischen den Streitteilen geführten Verbandsprozess über verschiedene Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten (s die Vorentscheidungen 9 Ob 56/13w; 9 Ob 7/15t). Verfahrensgegenständlich sind

- die Klauseln Nr. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 18, 20 und 25 aus Klauselwerk A („Informationspflichten und Vertragsbedingungen gem. § 28 Zahlungsdienstegesetz [ZaDiG]“, „Informationen gem. §§ 5, 7 und 8 Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz [FernFinG]“ und „Allgemeine Geschäftsbedingungen für Kreditkarten“, jeweils Punkte I. bis III. der Fassungen von November 2009 bis März 2012, Beil ./2 bis ./6),

- die Klausel 4 aus Klauselwerk B („Geschäftsbedingungen für die elektronische Zusendung der Monatsrechnung per E-Mail der c***** AG“, Beil ./1) und

- die Klauseln Nr. 29 und 30 aus Klauselwerk C („Kartenauftrag“, Beil ./9 bis ./11).

Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren hinsichtlich aller genannten Klauseln der Klägerin statt und behielt die Entscheidung über das Veröffentlichungsbegehren und die Kostenentscheidung der Endentscheidung vor.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts mit der Maßgabe, dass die Unterlassungsgebote zu den Klauseln 20 und 30 ersatzlos zu entfallen hätten, weil sie mit den Klauseln 4 bzw 8 ident seien.

In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Beklagte die Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts im Sinn einer Klagsabweisung hinsichtlich sämtlicher Klauseln.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig und teilweise berechtigt.

I. Soweit die Beklagte den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO geltend macht, beruht die Revision auf einem Missverständnis der berufungsgerichtlichen Ausführungen zu Klausel 7 („Alle Entgelte und Beträge, die c***** für den Karteninhaber in Erfüllung des Kartenvertrages aufzuwenden hatte, sind durch den Karteninhaber gemäß Punkt 7. der AGB zu begleichen, wobei die Abrechnung in der Regel monatlich erfolgt. ...“). Das Berufungsgericht hat die Untersagung der Verwendung „beider Klauseln infolge Intransparenz“ nicht auf Klausel 7 und den bisher nicht beurteilten Punkt 7. der AGB bezogen, sondern – in Zusammenfassung des Abschnitts „b) Intransparenz“ – auf die Klauseln 6 und 7. Eine Nichtigkeit liegt nicht vor.

II. Die Auslegungsgrundsätze für Allgemeine Geschäftsbedingungen und Vertragsformblätter wurden bereits in den genannten Vorentscheidungen dargelegt, worauf verwiesen wird. Die Behandlung der einzelnen Klauseln folgt der in der Revision gewählten Reihenfolge.

II.1. Klausel 4 und Klausel 20

Die Klauseln lauten: „Der KI [Karteninhaber, Anm] trägt das durch eine Speicherung der elektronischen Monatsrechnung erhöhte Risiko eines Zugriffs durch unberechtigte Dritte.“

Die Klägerin brachte vor, der Zahlungsdienstnutzer hafte für nicht autorisierte Zahlungsvorgänge nur nach Maßgabe des § 44 Abs 2 iVm § 36 Abs 1 ZaDiG. Nach letzterer Bestimmung habe der Zahlungsdienstnutzer zumutbare Sicherheitsvorkehrungen zu treffen. Der Zahlungsdienstleister sei für die Sicherheit seiner Produkte verantwortlich. Ein Abgehen davon sei gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Zudem enthalte die Klausel einen nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG unzulässigen Haftungsausschluss. Aus dem Text ergebe sich nicht, ob die Klausel nur die Speicherung beim Karteninhaber meine. Die Klausel sei daher auch intransparent. Die Risikoverlagerung sei überdies für solche Schäden vorgesehen, an welchen den Zahlungsdienstleister ein Verschulden treffe, was ebenfalls nach § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 1 Z 9 KSchG unzulässig sei.

Die Beklagte wandte ein, die Zustellung der Rechnung per E-Mail sei eine Serviceleistung, die der Karteninhaber nicht in Anspruch nehmen müsse. Die Klausel bürde dem Karteninhaber kein zusätzliches Risiko auf. §§ 36 und 44 ZaDiG seien nicht anwendbar. Die Klausel finde sich sowohl in den KI-AGB als auch in den AGB für die elektronische Zusendung der Monatsrechnung per E-Mail. Ein Doppelzuspruch sei nicht vorzunehmen. Die Klausel meine nur die Speicherung beim Karteninhaber. Dieser sei ausschließlich für die Speicherung verantwortlich.

Das Erstgericht sah in beiden Klauseln die Statuierung einer zusätzlichen Haftungsgrundlage. Eine solche Abweichung vom dispositiven Schadenersatzrecht sei nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG iVm § 879 Abs 3 ABGB regelmäßig gröblich benachteiligend.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung hinsichtlich der Klausel 4 und führte aus, die Beklagte unterstelle einen engen Regelungsgehalt, der allein in der Sphäre des Kunden befindliche Daten umfasse. Der Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung und die Überlegung, dass die Beklagte in ihren AGB wohl kaum Selbstverständliches regeln wolle, führe aber zu einem weiten Verständnis, das auch bei der Beklagten gespeicherte Daten umfasse. So verstanden liege eine nicht gerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht vor. Klausel 20 sei mit Klausel 4 wortident. Ein identes Unterlassungsgebot im Spruch zu wiederholen sei sinnlos. Daher sei das Ersturteil mit der Maßgabe, dass die Wiederholung des Unterlassungsgebots ersatzlos zu entfallen habe, zu bestätigen.

Die Beklagte bringt vor, die Auslegung sei überschießend. Bei noch kundenfeindlicherer Auslegung könne man auch zu dem Ergebnis gelangen, dem einzelnen Kunden würde nicht nur die Haftung für den Missbrauch der auf ihn bezogenen Datensätze, sondern für alle im System der Beklagten gespeicherten Rechnungsdaten aller Kunden auferlegt. Eine solche Auslegung sei unvertretbar. Die Klausel sei vielmehr als Warnhinweis an den Karteninhaber zu verstehen, der die Rechnung in seinen elektronischen Geräten speichere, weil diese Geräte, etwa auch Mobiltelefone, die den Abruf von E-Mail ermöglichten, einem erleichterten Zugriff durch Dritte ausgesetzt seien. Zudem sei schon im Rahmen der Klagebeantwortung aufgezeigt worden, dass die „Geschäftsbedingungen für die elektronische Zusendung der Monatsrechnung per E-Mail“ bereits im Zeitpunkt der Einbringung der Klage nicht mehr in Verwendung gestanden seien. Die Klausel sei in die Karteninhaber-AGB integriert worden und als Klausel 20 im hier gegenständlichen Verfahren angefochten.

Dazu war zu erwägen:

Das Vorbringen der Beklagten, dass die Klausel nicht mehr verwendet werde, entfernt sich vom festgestellten Sachverhalt. Insofern ist die Rechtsrüge nicht gesetzeskonform ausgeführt (s RIS-Justiz RS0043312).

Der Beklagten kann darin beigepflichtet werden, dass sich die Klausel selbst bei kundenfeindlichster Auslegung nicht auf das Risiko eines Datenzugriffs durch unberechtigte Dritte bezieht, der auf die im elektronischen System der Beklagten vorhandenen (elektronischen) Monatsrechnungen erfolgt. Allerdings wurde bereits in der Entscheidung 9 Ob 31/15x (zu B.3. Pkt 3.1. – 3.2.) auch auf Folgendes hingewiesen:

„Die Haftung des Kunden gegenüber dem Zahlungsdienstleister ist im Fall von nicht autorisierten Zahlungsvorgängen in § 44 Abs 2 ZaDiG zwingend und abschließend geregelt (RIS-Justiz RS0128542). Nach dieser Bestimmung ist, wenn nicht autorisierte Zahlungsvorgänge auf der missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsinstruments beruhen, der Zahler seinem Zahlungsdienstleister zum Ersatz des gesamten Schadens (bei leichter Fahrlässigkeit betragsmäßig begrenzt mit 150 EUR) verpflichtet, der diesem infolge des nicht autorisierten Zahlungsvorgangs entstanden ist, wenn er ihn in betrügerischer Absicht ermöglicht hat oder durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung 1. einer oder mehrerer Pflichten gemäß § 36 ZaDiG oder 2. einer oder mehrerer vereinbarter Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments herbeigeführt hat.

§ 3 Z 21 ZaDiG definiert das Zahlungsinstrument als jedes personalisierte Instrument oder jeden personalisierten Verfahrensablauf, das oder der zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart wurde und das oder der vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt werden kann, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen.

Bei Zahlungsvorgängen, die nicht auf der Verwendung eines Zahlungsinstruments iSd § 3 Z 21 ZaDiG beruhen, trifft daher von vornherein grundsätzlich immer den Zahlungsdienstleister das Missbrauchsrisiko, soweit der Zahler nicht betrügerisch handelt. Da ein Zahlungsinstrument iSd § 3 Z 21 ZaDiG nur dann vorliegt, wenn es mit personalisierten Sicherheitsmerkmalen ausgestattet ist, betrifft diese weitgehende Haftungsfreistellung des Kunden Zahlungsvorgänge, die ohne Verwendung solcher Merkmale autorisiert werden und bei denen daher der Zahlungsdienstleister im Fall einer Bestreitung der Autorisierung nicht den ihm in § 34 Abs 3 Z 1 ZaDiG auferlegten Nachweis erbringen kann, dass der Zahlungsvorgang iSd § 3 Z 17 ZaDiG authentifiziert war (Haghofer in Weilinger, ZaDiG § 44 Rz 23).

Name, Adresse oder Nummern, die auf einer Zahlungskarte ersichtlich sind, stellen keine personalisierten Sicherheitsmerkmale dar (EBRV 207 BlgNR 24. GP 48). Werden daher bei Kreditkartenzahlungen im Internet oder am Telefon lediglich Kreditkartennummer, Verfallsdatum und Prüfzahl angegeben, also Daten, die auf der Karte aufgedruckt und damit zwangsläufig nicht geheim sind, wird für die Transaktion weder die Kreditkarte als personalisiertes Zahlungsinstrument noch werden die personalisierten Sicherheitsmerkmale verwendet. Die Einleitung eines Zahlungsvorgangs unter missbräuchlicher Verwendung dieser rechtswidrig erlangten Informationen kann daher nicht unter die missbräuchliche Verwendung eines Zahlungsinstruments iSd § 44 Abs 2 ZaDiG subsumiert werden (vgl Haghofer in Weilinger, ZaDiG § 44 Rz 24).“

Das Risiko, das der Speicherung der elektronischen Monatsrechnung innewohnt, kann sich insbesondere in der Verwendung der dort angeführten Daten für unautorisierte Zahlungsvorgänge verwirklichen. Da die beanstandete Klausel dieses Risiko dem Zahlungsdienstnutzer zuweist, weicht sie von § 44 Abs 2 ZaDiG ab und ist daher unzulässig.

II.2. Klausel 6

Klausel 6 lautet: „Als Geschäftstag gilt jener Tag, an dem c***** geöffnet hat und den für die Ausführung von Zahlungsaufträgen erforderlichen Geschäftsbetrieb unterhält.“

Die Klägerin brachte vor, als Geschäftstag iSd § 3 Z 24 ZaDiG gelte jener Tag, an dem die beteiligten Zahlungsdienstleister den für die Ausführung von Zahlungsvorgängen erforderlichen Geschäftsbetrieb unterhielten. Die Klausel sehe als zusätzliches Erfordernis vor, dass c***** an diesem Tag geöffnet habe und schränke damit den Begriffsumfang gemäß § 3 Z 24 ZaDiG unzulässig ein. Die Klausel weiche von der gesetzlichen Definition ab und sei daher intransparent.

Die Beklagte wandte ein, das Wort „geöffnet“ sei lediglich eine Verdeutlichung des Gesetzeswortlauts. § 3 Z 24 ZaDiG untersage nicht, an bestimmten Tagen keinen Geschäftsbetrieb zu unterhalten. Klausel 6 diene lediglich der Erfüllung von gesetzlichen Informationspflichten, worauf in der Überschrift hingewiesen werde.

Das Erstgericht sprach aus, die Klausel sei intransparent und daher nach § 6 Abs 3 KSchG nichtig, weil sie keine Information darüber enthalte, wann die Beklagte ihren Geschäftsbetrieb unterhalte.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung und führte aus, wann die Beklagte zwar ihren Geschäftsbetrieb unterhalte, gleichzeitig aber nicht geöffnet habe, bleibe unklar. Die Klausel verstoße damit gegen § 6 Abs 3 KSchG.

Die Beklagte bringt vor, Begriffsdefinitionen seien kein Regelungssachverhalt, der verschleiert oder intransparent dargestellt werden könne. Es sei insbesondere im Hinblick auf lokale oder geschäftliche Besonderheiten zulässig, in AGB eine Definition zu verwenden, die von der gesetzlichen abweiche.

Dazu war zu erwägen:

Die angefochtene Klausel findet sich in jenem Bereich des Vertragsformblatts, der mit „I. Informationspflichten und Vertragsbedingungen gem. § 28 Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG)“ überschrieben ist.

Zu den vom Zahlungsdienstleister gemäß § 28 ZaDiG zur Verfügung zu stellenden Informationen gehört unter anderem der Zeitpunkt, ab dem ein Zahlungsauftrag gemäß § 38 ZaDiG als eingegangen gilt (§ 28 Abs 1 Z 2 lit d ZaDiG). Nach § 38 Abs 1 ZaDiG ist dies grundsätzlich jener Tag, an dem der Zahlungsauftrag beim Zahlungsdienstleister einlangt. Der Zahlungsauftrag gilt aber als am folgenden Geschäftstag eingegangen, wenn er nach dem sogenannten Cut-off-Zeitpunkt (Abs 3) oder an einem Tag, der kein Geschäftstag ist (Abs 2) eingeht. Hinsichtlich des Cut-off-Zeitpunkts, das ist eine vom Zahlungsdienstleister festgelegte Zeit, nach der neu eingetroffene Zahlungsaufträge nicht mehr bearbeitet werden, erfüllt nur eine konkrete Uhrzeitangabe die Informationspflicht (1 Ob 244/11f; zu Klausel 12).

In der Lehre wird zur Angabe der Geschäftstage vertreten, dass der Zahlungsdienstleister im Rahmen der vorvertraglichen Information auch jene Tage bekanntzugeben habe, an denen er den „erforderlichen Geschäftsbetrieb unterhält“ (Leixner, ZaDiG²§ 28 Rz 3; Haghofer, Kundenschutz im neuen Zahlungsdienstegesetz, ecolex 2010, 21, 128 [23]). Demgegenüber lassen Weilinger/Knauder in Weilinger, ZaDiG § 28 Rz 19, die negative Angabe, also an welchen Tagen kein Geschäftsbetrieb unterhalten wird, genügen. Auch wenn man letzteres grundsätzlich für ausreichend erachten will, wäre hier für den Standpunkt der Beklagten nichts gewonnen, lautet doch der der angefochtenen Bestimmung folgende Satz: „Keine Geschäftstage sind Samstag, Sonntag und gesetzliche Feiertage.“ Aus der Sicht des Lesers ist damit aber fraglich, ob damit im Umkehrschluss alle anderen Tage als Geschäftstage gelten sollen oder ob auch weitere Tage, die nicht die Voraussetzungen des angefochtenen Satzes erfüllen, keine Geschäftstage sein sollen (fraglich etwa bei 24. 12., 31. 12., Karfreitag; die Revision verweist diesbezüglich selbst auf die österreichischen Bankschließtage). Unklar ist zudem, ob die Voraussetzungen des angefochtenen Satzes kumulativ vorliegen sollen oder nicht, zumal fraglich ist, was die Beklagte mit einem „Geöffnet-Haben“ anspricht (zB Büroöffnungs- oder Kundenservicezeiten?) und ob sie dies von einem „Unterhalten des für die Ausführung von Zahlungsaufträgen erforderlichen Geschäftsbetriebes“ unterschieden wissen will. Die Beurteilung der Vorinstanzen ist danach nicht korrekturbedürftig.

II.3. Klausel 7

Klausel 7 lautet: „Information über die Finanzdienstleistung:

Alle Entgelte und Beträge, die c***** für den Karteninhaber in Erfüllung des Kartenvertrages aufzuwenden hatte, sind durch den Karteninhaber gemäß Punkt 7. der AGB zu begleichen, wobei die Abrechnung in der Regel monatlich erfolgt. ...“

Die Klägerin brachte vor, die Klausel widerspreche § 28 Abs 1 Z 4 lit b iVm § 26 Abs 2 ZaDiG: Dass die Abrechnung „in der Regel monatlich erfolgt“, sei mit dem Transparenzgebot des § 26 Abs 2 ZaDiG betreffend Informationspflichten des Rahmenvertrags nicht vereinbar. Auch in Erfüllung von Informationspflichten geschaffene Klauseln seien Bestimmungen iSd § 28 KSchG, die von der Klägerin aufgegriffen werden könnten.

Die Beklagte wandte dagegen ein, dass die Abrechnung zwar grundsätzlich monatlich stattfinde. In Monaten, in denen weder Umsätze getätigt worden noch Gebühren angefallen seien, versende die Beklagte jedoch keine leeren Rechnungen. Klausel 7 sei lediglich in Erfüllung der gesetzlichen Informationspflichten in die AGB aufgenommen worden, worauf in der Überschrift verwiesen werde. Die Klägerin sei daher nicht aktiv klagslegitimiert.

Das Erstgericht sprach aus, die Klausel sei intransparent und daher nach § 6 Abs 3 KSchG nichtig, weil sie keine Angaben enthalte, wann monatlich abgerechnet werde und wann nicht.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung und führte aus, die Wendung „in der Regel“ impliziere Ausnahmen. Würden diese nicht dargelegt, führe dies naturgemäß zu Unklarheiten und damit zur Intransparenz. Der Verweis auf den vielschichtigen Hauptpunkt 7 als Ganzes, zumal nicht in Zusammenhang mit der Abrechnungsfrequenz stehend, beseitige diese nicht.

Die Beklagte bringt vor, das Berufungsgericht gebe dem Erstgericht die Entscheidung in den noch unerledigten Punkten Klauseln 13 und 14 (Punkte III.7.2 und III.7.3 der KI-AGB) vor, wenn es sich auf diese Klauseln beziehe. Der Verweis in Klausel 7 sei auf das Wort Abrechnung bezogen, der Inhalt der Bestimmung sei aus dem verwiesenen Punkt 7 ohne Zweifel erkennbar. Die Klausel sei anhand des FernFinG zu prüfen. Dieses enthalte keine zwingenden Bestimmungen zu Abrechnungsmodalitäten.

Die Klägerin wandte dagegen ein, der Sinnzusammenhang mit Punkt 7.1 der KI-AGB sei nicht ohne weiteres erkennbar. Es bleibe offen, ob die Formulierung „in der Regel“ tatsächlich auf Punkt 7.1 Bezug nehme.

Dazu war zu erwägen:

Bereits unter Punkt I. wurde dargelegt, dass das Berufungsgericht die Zulässigkeit der ebenfalls angefochtenen Punkte III.7.2 und III.7.3 der KI-AGB (Klauseln 13 und 14) nicht beurteilt hat. Es liegt daher auch kein Vorgriff auf eine Entscheidung des Erstgerichts vor. Die Intransparenz wurde vielmehr damit begründet, dass der Bereich der AGB, auf den verwiesen wird, nicht präzise genug bezeichnet werde.

Gemäß § 5 Abs 1 Z 2 lit f FernFinG sind dem Verbraucher Informationen über Einzelheiten der Zahlung und der Erfüllung zur Verfügung zu stellen. Diese Informationen sind in klarer und verständlicher Form darzustellen, wobei der geschäftliche Zweck unzweideutig erkennbar sein muss (§ 5 Abs 1 FernFinG). Fraglos wird damit bezweckt, dass der Kunde zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung informiert sein soll.

Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass die Wendung „in der Regel“ Ausnahmen nicht nur zulässt, sondern geradezu voraussetzt. Durch den Verweis der Klausel auf Punkt 7. der AGB, der mit „Abrechnung (Monatsabrechnung)“ betitelt ist, wird klargestellt, dass die Begleichung nach Maßgabe der Abrechnung (Monatsrechnung) erfolgen soll. Punkt 7.1 sieht sodann vor, dass der Hauptkarteninhaber von c***** „bei jeder Buchung, nicht jedoch öfter als ein Mal pro Monat, eine Abrechnung (Monatsabrechnung)“ erhält. Für verständige Durchschnitts-Karteninhaber ist dies dahin zu verstehen, dass Buchungen (höchstens) einmal pro Monat abgerechnet und in Rechnung gestellt werden und mangels Buchung in einem Monat keine Abrechnung erfolgt. Daraus ergibt sich auch die Ausnahme zu der Klausel 7 enthaltenen Wendung „in der Regel“. Letztere wäre danach nur dann unklar, wenn damit eine eigenständige, von Punkt 7. der AGB losgelöste Abrechnung angesprochen wäre. Für ein solches Verständnis gibt es keine Anhaltspunkte, es würde auch durch den Verweis auf Punkt 7. der AGB widerlegt. Da daher auch keine Diskrepanz zwischen der Abrechnungsfrequenz und den zu begleichenden Entgelten und Beträgen zu erkennen ist, ist die von der Klägerin angenommene Intransparenz der Klausel zu verneinen. Dass die Klausel aus anderen Gründen unzulässig wäre, wurde nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Insoweit erweist sich daher die Revision der Beklagten als berechtigt.

II.4. Klausel 8 und 30

Klausel 8 lautet: „… Der Hauptkarteninhaber und der Zusatzkarteninhaber erklären ausdrücklich, dass sie im Sinne des § 40 (2) BWG im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handeln und verpflichten sich diesbezügliche Änderungen während aufrechter Geschäftsbeziehung von sich aus unverzüglich bekannt zu geben.“

Klausel 30 lautet: „Mit der Unterschrift erkläre/n ich/wir ausdrücklich, dass ich/wir im Sinne des § 40 (2) BWG im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handle/n und verpflichte(n) mich/uns diesbezüglich Änderungen während aufrechter Geschäftsbeziehung von mir/uns aus unverzüglich bekannt zu geben.“

Die Klägerin brachte vor, die Beklagte versuche, die sie nach § 40 Abs 2 BWG treffende Verpflichtung, den Kunden zur Bekanntgabe aufzufordern, ob er die Geschäftsbeziehung auf eigene oder auf fremde Rechnung betreiben will, auf den Kunden abzuwälzen. Der Kunde müsse im Ernstfall den Gegenbeweis antreten, was gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstoße. Dies bewirke auch eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB. Jedenfalls soweit diese Erklärung auch dem Zusatzkarteninhaber unterschoben werde, sei sie zudem intransparent, weil der Zusatzkarteninhaber, etwa bei Firmenkarten, häufig nicht im eigenen Namen und auch nicht auf eigene Rechnung tätig werde.

Die Beklagte wandte ein, es sei jedenfalls im Antragsstadium zulässig, dem künftigen Vertragspartner die vom BWG geforderte Erklärung abzuverlangen. Es würde keine Beweislast verschoben, weil es einzig und allein auf das Wissen und Handeln des Karteninhabers ankomme. Die Klausel entspreche der der Beklagten im BWG auferlegten Verpflichtung. Der Karteninhaber müsse keinerlei Gegenbeweis antreten. Auch hier sei ein Doppelzuspruch unzulässig.

Das Erstgericht sprach aus, nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG seien Klauseln nicht verbindlich, die dem Verbraucher eine Beweislast auferlegten, die ihn von Gesetzes wegen nicht treffe. Dies gelte auch für Klauseln, die in Form sogenannter „Tatsachenbestätigungen“ in Erscheinung träten. Die angefochtene Klausel enthalte eine solche Tatsachenbestätigung hinsichtlich des Handelns auf eigene Rechnung. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an der Kenntnis, ob der Karteninhaber auf eigene oder fremde Rechnung handle, sei nicht erkennbar.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung und führte aus, § 40 BWG diene der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung. Die dort dem Kredit- oder Finanzinstitut auferlegte Fragestellung in Form eines standardisierten Textes zu erheben, der vergleichbar mit den „Gesprächsnotizen“, die Wertpapierdienstleister zur Erfüllung ihrer Dokumentationspflichten anfertigten, sei, möge zulässig sein. Anderes gelte jedoch für Formulierungen, die auf die Gestaltung der vertraglichen Beziehungen einwirkten und daher als Willenserklärungen anzusehen seien. Die Klausel widerspreche dem Gesetzeswortlaut, weil sie nicht auf die Bekanntgabe der geforderten Information abziele, sondern als „ganz normale“ Vertragsbestimmung formuliert sei. Sie impliziere daher allfällige zivilrechtliche Weiterungen, was über den Schutzzweck der Bestimmung (des § 40 BWG) hinausgehe. Die Klausel widerspreche daher den Kriterien einer Tatsachenbestätigung. Die Klausel werfe auch Unklarheiten auf, weil sie einerseits wohl den Zwecken des § 40 BWG dienen solle, andererseits auch Raum für darüber hinausgehende rechtliche Konsequenzen zwischen den Vertragsparteien lasse, ohne dass die Beklagte erläutere, worauf genau sie eigentlich abziele. Die Klausel sei daher intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.

Klausel 30 sei mit Klausel 8 sinngleich. Ein identes Unterlassungsgebot im Spruch zu wiederholen sei sinnlos. Daher sei das Ersturteil mit der Maßgabe, dass die Wiederholung des Unterlassungsgebots ersatzlos zu entfallen habe, zu bestätigen.

Die Beklagte bringt vor, die Klausel finde sich sowohl im Kartenauftrag als auch in den AGB. Wenn die Erklärung schon im Kartenauftrag abgegeben worden sei, spreche nichts gegen deren Wiederholung in den AGB. Bei Erteilung des Kartenauftrags stehe es dem Karteninhaber frei, den Antrag nicht zu unterfertigen, Teile des Antrags zu streichen oder anderweitig zu beantworten. Das Offert werde dann von der Beklagten nicht angenommen werden. Mache der Antragsteller hingegen unrichtige Angaben, trage er jedenfalls die Beweislast für die Richtigstellung und sei in dieser Position auch nicht schutzwürdig. In der Verpflichtung, Änderungen des einmal Erklärten bekannt zu geben, liege keine Beweislastumkehr. Rechtlich sei zwischen reinen Tatsachenbestätigungen, die Ergebnis des rechtsgeschäftlichen Verkehrs seien, und solchen, zu deren Einholung ein Vertragspartner gesetzlich verpflichtet sei, zu differenzieren.

Dazu war zu erwägen:

Mit der angefochtenen Klausel erklärt der Karteninhaber zunächst, iSd § 40 Abs 2 BWG im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu handeln.

§ 40 Abs 2 BWG in der bis 31.12.2016 geltenden Fassung lautete:

„(2) Die Kredit- und Finanzinstitute haben den Kunden aufzufordern, bekannt zu geben, ob er die Geschäftsbeziehung (Abs. 1 Z 1) oder die Transaktion (Abs. 1 Z 2) auf eigene oder fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag betreiben will; dieser hat der Aufforderung zu entsprechen und diesbezügliche Änderungen während aufrechter Geschäftsbeziehung von sich aus unverzüglich bekannt zu geben. Gibt der Kunde bekannt, dass er die Geschäftsbeziehung (Abs. 1 Z 1) oder die Transaktion (Abs. 1 Z 2) auf fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag betreiben will, so hat er dem Kredit- oder Finanzinstitut auch die Identität des Treugebers nachzuweisen und die Kredit- und Finanzinstitute haben die Identität des Treugebers festzustellen und zu überprüfen. Die Identität des Treuhänders ist gemäß Abs. 1 und zwar ausschließlich bei physischer Anwesenheit des Treuhänders festzustellen. Eine Identifizierung des Treuhänders durch Dritte ist ebenfalls ausgeschlossen. …“

Die Bestimmung findet sich nunmehr in der nahezu identen Regelung des § 6 Abs 3 Finanzmarkt-GeldwäscheG (FM-GwG), BGBl I 118/2016. Regelungsgegenständlich sind in beiden Fällen die Sorgfaltspflichten der Kredit- und Finanzinstitute zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung.

Ob die Einhaltung dieser Bestimmung(en) durch die Beklagte Gegenstand einer Verbandsklage iSd §§ 28, 28a KSchG sein kann, kann hier dahingestellt bleiben, weil die beanstandete Klausel unabhängig davon auf eine allfällige Intransparenz überprüfbar ist.

Eine Intransparenz ist hier dadurch gegeben, dass dem Karteninhaber suggeriert wird, dass § 40 Abs 2 BWG die Abgabe einer Erklärung des Inhalts erfordere, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu handeln. Zum einen will die Bestimmung lediglich der Umgehung der Identifikationsbestimmungen durch Treuhandkonstruktionen uä vorbeugen und erfasst ein bloßes Handeln im fremden Namen (Stellvertretung) gar nicht (vgl Blume in Dellinger, BWG § 40 Rz 71). Zum anderen erfordert sie auch nur, dass sich der Verpflichtete darüber zu deklarieren habe, ob er auf eigene oder fremde Rechnung bzw im fremden Auftrag handelt oder nicht, ohne dass ihm das eine oder andere schon grundsätzlich untersagt wäre. Dieser Umstand wird mit der Klausel verdeckt. In diesem Zusammenhang ist daher auch das Argument des „Unterschiebens“ einer solchen Erklärung berechtigt, weil der Karteninhaber für gewöhnlich nicht damit rechnet, im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Derartiges zu erklären.

Im Hinblick auf den Zusatzkarteninhaber hat die Beklagte auch nicht bestritten, dass er häufig nicht im eigenen Namen und auch nicht auf eigene Rechnung tätig wird. Die klauselhafte Erklärung des Gegenteils würde im Einzelnen dazu führen, dass er beweisen müsste, sich nicht (im eigenen Namen) verpflichtet zu haben. Die Beurteilung der Vorinstanzen ist in diesem Punkt danach nicht weiter korrekturbedürftig.

Die Intransparenz dieses Teils der Klausel zieht die Intransparenz auch des zweiten Teils (Verpflichtung zur Bekanntgabe von Änderungen) nach sich, weil er seine Bedeutung aus dem inneren Zusammenhang mit Teil 1 gewinnt (arg: „diesbezügliche Änderungen“) und sich daher einer eigenständigen Beurteilbarkeit entzieht.

II.5. Klauseln 9 und 10

Klausel 9 lautet: „Der Karteninhaber ist zur strengsten Geheimhaltung von PIN, Registrierungs-Code und Passwort verpflichtet und hat darauf zu achten, dass diese nicht von Dritten ausgespäht werden. Er darf deren Erlangung durch Dritte insbesondere nicht durch Weitergabe, Notieren oder gleichartige auf eigenen Willensentschluss des KI beruhende Handlungen ermöglichen.“

Klausel 10 lautet: „Der KI ist zur sicheren Verwahrung seiner Karte verpflichtet und hat sich in angemessenen Abständen vom Fortbesitz der Karte zu überzeugen. Die Zurücklassung der Karte in einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug, in Räumlichkeiten oder an Orten, zu welchen sich unbefugte Dritte ohne erheblichen Aufwand Zugang verschaffen können, stellt beispielsweise keine sichere Verwahrung dar.“

Die Klägerin brachte vor, das Verbot jeglichen Notierens des Codes sei gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Die Beklagte schränke dadurch ihre nach § 44 Abs 2 bzw § 36 Abs 2 ZaDiG zwingende Haftung ein. Auch die Verpflichtung, sich in angemessenen Abständen vom Fortbesitz der Karte zu überzeugen, sei keine zumutbare Vorkehrung iSd § 36 Abs 2 ZaDiG und ebenfalls gröblich benachteiligend. Die Klauseln seien zudem intransparent iSd § 26 Abs 2 ZaDiG und § 6 Abs 3 KSchG.

Die Beklagte erwiderte, eine vergleichbare Klausel sei bereits im Verfahren 10 Ob 70/07b geprüft und für zulässig befunden worden. Das Merken von wichtigen Codes, ohne diese zu notieren, sei zumutbar. Dass § 44 ZaDiG die Haftung abschließend regle, sei unzutreffend. Der Verweis auf § 36 ZaDiG gebiete, dass der Zahlungsdienstnutzer die dort erwähnten Bedingungen einzuhalten habe. Die vom Karteninhaber geforderten Verhaltensweisen seien zumutbar, das Wort „angemessen“ nicht intransparent.

Das Erstgericht sprach aus, dass durch die Klauseln die gesetzlichen und durch die Rechtsprechung entwickelten Risikomaßstäbe für Konsumenten verschärft würden. Eine solche Abweichung vom dispositiven Schadenersatzrecht sei nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG iVm § 879 Abs 3 ABGB regelmäßig gröblich benachteiligend.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und führte aus, die Klausel 9 sei einer in 1 Ob 88/14v beurteilten Klausel vergleichbar, die das Notieren des Codes ohne Rücksicht darauf, wie sorgfältig der Code in der Folge verwahrt werde, verboten habe. „Ermöglichen“ könne bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung als verschuldensunabhängige Ursächlichkeit verstanden werden. Klausel 10 entspreche einer in derselben Entscheidung behandelten Klausel, die das Aufbewahren der Karte in einem Fahrzeug betroffen habe. Dem entspreche das „Zurücklassen“ im vorliegenden Fall.

Die Beklagte bringt vor, die vom Berufungsgericht herangezogenen Klauseln seien nicht mit den hier zu beurteilenden gleichzusetzen. Vielmehr sei „ermöglichen“ als „auf einen Willensentschluss des Kreditkarteninhabers zurückzuführen“ zu verstehen und konstituiere damit mangelnde Sorgfalt. Jede Aufweichung der Geheimhaltungspflicht gleiche der Weitergabe einer Blankounterschrift. Jener Bereich der AGB, in dem sich die Klausel befinde, regle lediglich Sorgfaltspflichten, die Bestimmungen über die Haftung des Karteninhabers fänden sich anderswo. Klausel 9 sei daher nicht als Haftungsregelung zu verstehen.

Im Hinblick auf Klausel 10 richtet sich die Beklagte gegen die Gleichsetzung von „aufbewahren“ und „zurücklassen“. Der Begriff der Zurücklassung sei auf das Beseitigen jeglichen Naheverhältnisses zur Karte eingeschränkt. Die Klausel bringe zudem lediglich die Wertung der Beklagten zum Ausdruck, welche Handlungen nicht als sichere Verwahrung anzusehen seien. Diese seien im Hinblick auf den Verwendungszweck der Karte als Bargeldersatz zumutbar.

Dazu war zu erwägen:

Klausel 9 ist mit einer in 9 Ob 31/15x behandelten Klausel vergleichbar, die lautete:

„9. Obliegenheiten und Haftung des Karteninhabers […] 9.2. Der Karteninhaber ist dabei insbesondere verpflichtet, die Karte sorgfältig und von der PIN, die geheim zu halten ist, getrennt zu verwahren. Keine sorgfältige Verwahrung ist insbesondere [...] die Aufzeichnung der PIN, insbesondere auf der Karte.“

In jener Entscheidung wurde dazu ausgeführt, dass dem Kunden mit dieser Formulierung generell untersagt werde, den PIN zu notieren, ohne Rücksicht darauf, ob diese Notiz in der Folge ohne Sorgfalt verwahrt oder sorgfältig geheim gehalten werde. Bereits in der Entscheidung 1 Ob 88/14v sei zu einer vergleichbaren Klausel ausgeführt worden, dass der durchschnittliche Kunde bei den heutigen Gegebenheiten für verschiedene private und berufliche Bereiche zahlreiche weitere Codes präsent zu haben habe, mit denen einem Datenmissbrauch im Hinblick auf wirtschaftliche Interessen, Persönlichkeitsrechte oder sonstige Geheimhaltungsinteressen begegnet werden solle. Damit könne aber ein schutzwürdiges Interesse nur daran zugebilligt werden, die Verwendung des Codes durch Unbefugte zu verhindern. Notiere der Kunde den Code und komme dieser aufgrund unsorgfältiger Verwahrung einem Dritten zur Kenntnis, liege ohnehin ein Verstoß gegen das (unbedenkliche) Gebot vor, den persönlichen Code geheim zu halten. Auch in der Literatur werde eine solche Verpflichtung als sozial inadäquat und damit unzumutbar angesehen (vgl Haghofer in Weilinger, ZaDiG, § 36 Rz 9 mwN).

Diese Erwägungen treffen auch hier zu. Davon ausgehend ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden (vgl auch RIS-Justiz RS0129937). Zu bedenken ist, dass das Notieren immer auf einem eigenen Willensentschluss des Karteninhabers beruht. Entscheidend ist aber, wie schon in den Entscheidungen 1 Ob 88/14v und 9 Ob 31/15x ausgeführt, der anschließende Umgang mit dem Code. Darauf nimmt das Wort „ermöglichen“ bei kundenfeindlichster Auslegung keine Rücksicht. Klausel 9 verstößt damit gegen § 36 Abs 1 ZaDiG, demzufolge der Zahlungsdienstnutzer unmittelbar nach Erhalt eines Zahlungsinstruments nur alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen hat, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale und das Zahlungsinstrument vor unbefugtem Zugriff zu schützen.

Klausel 10 normiert auch nach der Argumentation der Beklagten Sorgfaltspflichten des Karteninhabers. Die Bestimmung ist, auch wenn sie nur beispielhaft anführt, was nicht unter einer sicheren Verwahrung zu verstehen sei, mit der in 1 Ob 88/14v zu beurteilenden Klausel vergleichbar. Diese (dort Klausel 14a) lautete: „Der Karteninhaber ist auch im eigenen Interesse verpflichtet, die Bezugskarte sorgfältig zu verwahren. Nicht sorgfältig ist insbesondere die Aufbewahrung der Bezugskarte in einem abgestellten Fahrzeug.“ Dazu wurde ausgesprochen, dass es stets von den konkreten Umständen abhänge, ob es im Einzelfall sorgfaltswidrig ist, bei Abstellen des Fahrzeugs die Karte in diesem zu belassen. Insbesondere wurde dort festgehalten, dass auch bei Verlassen des Fahrzeugs im Aufbewahren der Karte – etwa im versperrten Handschuhfach des versperrten Fahrzeugs – nicht stets eine Sorgfaltswidrigkeit liegen muss, kommt es doch auf die dem Karteninhaber in concreto zur Verfügung stehenden Handlungsalternativen an. Das kann aber dann, wenn eine Klausel nicht die Aufbewahrung der Karte in einem abgestellten Fahrzeug, sondern die Zurücklassung in einem „nicht in Betrieb stehenden“ Fahrzeug erfasst, nicht anders gelten, weil auch hier eine räumliche Trennung des Karteninhabers von der Karte („Zurücklassen“) nicht schon als solche eine qualifizierte Form der Unachtsamkeit im Umgang mit der Karte bedeutet. Auf die in der genannten Entscheidung weiter angeführten, als nicht sorgfaltswidrig qualifizierten Beispiele (LKW-Fahrer, der die Nacht in der Schlafkoje seines Fahrzeugs verbringt, oder Urlauber, der sich – tagsüber oder in der Nacht – in seinem Wohnmobil aufhält und die Bankkarte während dieser Zeit im Fahrzeug aufbewahrt) kommt es danach nicht an. Dem Kunden unabhängig von den Umständen des Falls stets einen Sorgfaltsverstoß anzulasten, wenn die Karte im abgestellten Fahrzeug aufbewahrt wird, bedeutet danach jedenfalls eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB, die schon allein zur Ungültigkeit der Klausel führt (1 Ob 88/14v).

II.6. Klausel 11

Klausel 11 lautet: „Bis zum Einlangen der Sperrmeldung des KI bei c***** (bei von c***** früher veranlassten Kartensperre bis zu dieser) haftet der KI unter Berücksichtigung eines allfälligen Mitverschuldens der c***** für missbräuchliche Verfügungen mit der Karte durch Dritte

1. bei leicht fahrlässiger Verletzung seiner Sorgfaltspflichten bis zu einem Höchstbetrag von EUR 150,-;

2. bei grob fahrlässiger Verletzung seiner Sorgfaltspflichten höchstens bis zur Höhe des tatsächlich verursachten Schadens.“

Die Klägerin brachte vor, die Klausel sehe bei jedem Sorgfaltsverstoß die Haftung des Karteninhabers vor und verstoße damit gegen § 44 ZaDiG. Hinsichtlich der Regelung bei grob fahrlässiger Verletzung von Sorgfaltspflichten stehe die Bestimmung überdies nicht mit den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen zum Mitverschulden in Einklang. Die Klausel sei zudem intransparent, weil sie die Rechtsposition des Karteninhabers unrichtig darstelle.

Die Beklagte konnte keinen Widerspruch zu den Haftungsbestimmungen des ZaDiG sehen.

Das Erstgericht sprach aus, die Klausel habe offenbar eine verschuldensunabhängige Haftung des Konsumenten bis zum Einlangen der Sperrmeldung im Sinn. Eine solche Abweichung vom dispositiven Schadenersatzrecht sei nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG iVm § 879 Abs 3 ABGB regelmäßig gröblich benachteiligend.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung und führte mit Hinweis auf RIS-Justiz RS0122040 (insb T 4) aus, der Verweis auf unzulässige Bestimmungen habe die Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung zur Folge. Die Haftungsbestimmung könne nur bei gesetzeskonformer Darlegung der Sorgfaltspflichten an anderer Stelle im Klauselwerk – hier im unmittelbar vorangehenden Punkt 5. („Sorgfaltspflichten des Karteninhabers“, Anm) – Bestand haben, der jedoch in diversen Unterpunkten gesetzwidrig sei. Der Verweis auf jene gesetzwidrigen Klauseln mache auch die verweisende Klausel selbst gesetzwidrig.

Die Beklagte bringt vor, § 44 ZaDiG verweise nicht nur auf die Pflichten nach § 36 ZaDiG, sondern auch auf die vereinbarten Bedingungen für die Ausgabe des Zahlungsinstruments. § 36 ZaDiG enthalte keine Beschränkung der statuierbaren Sorgfaltspflichten. Das Berufungsgericht habe die Verbindung der hier zu beurteilenden, die Haftung regelnden Bestimmung mit den zuvor behandelten, den Sorgfaltsmaßstab definierenden Klauseln zutreffend erkannt. Die Klausel sei dennoch zulässig, weil sie sich streng an den gesetzlichen Vorgaben orientiere. Sie beziehe sich zudem auch auf andere, nicht angefochtene Klauseln; in diesem Umfang sei der Inhalt der Klausel rechtmäßig. Zudem seien im Klauselprozess die Sorgfaltspflichten von der Haftung, die auch Schuld erfordere, strikt zu trennen; ein Schuldvorwurf sei nicht Gegenstand der Klauselregelung.

Dazu war zu erwägen:

Vertragliche Vereinbarungen dürfen von § 44 Abs 2 ZaDiG zulasten des Zahlungsdienstnutzers nicht abweichen (§ 26 Abs 6 ZaDiG; RIS-Justiz RS0128542). In der genannten Bestimmung ist eine Haftung des Zahlungsdienstnutzers für Schäden des Zahlungsdienstleisters aus nicht autorisierten Zahlungsvorgängen, die auf der missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsinstruments beruhen, vorgesehen. Der Zahlungsdienstnutzer haftet aber nur, wenn er den Zahlungsvorgang in betrügerischer Absicht ermöglicht oder durch fahrlässige Verletzung einer ihm in § 36 ZaDiG auferlegten Pflicht oder einer der vereinbarten Bedingungen für die Ausgabe eines Zahlungsinstruments herbeigeführt hat, wobei für leicht fahrlässige Schädigungen eine Haftungshöchstgrenze eingezogen wurde.

Dadurch, dass die Klausel auf die Verletzung von Sorgfaltspflichten abstellt, bezieht sie die Regelung der Sorgfaltspflichten, wie sie in den AGB getroffen wurde, mit ein. Da die Darstellung der Sorgfaltspflichten zumindest in Teilen gesetzwidrig ist, erweist sich auch die darauf verweisende Regelung als gesetzwidrig (RIS-Justiz RS0122040). Aus dem dagegen erhobenen Einwand der Beklagten, die Bestimmung habe im Hinblick auf weitere Sorgfaltspflichten auch noch einen gesetzeskonformen Anwendungsbereich, ist für die Beklagte hier aus folgender Erwägung nichts zu gewinnen:

Bei Zahlungsvorgängen, die nicht auf der Verwendung eines Zahlungsinstruments iSd § 3 Z 21 ZaDiG beruhen, trifft von vornherein grundsätzlich immer den Zahlungsdienstleister das Missbrauchsrisiko, soweit der Zahler nicht betrügerisch handelt. Ein Zahlungsinstrument liegt nur dann vor, wenn es mit personalisierten Sicherheitsmerkmalen ausgestattet ist. Name, Adresse oder Nummern, die auf einer Zahlungskarte ersichtlich sind, stellen keine personalisierten Sicherheitsmerkmale dar. Die Einleitung eines Zahlungsvorgangs unter missbräuchlicher Verwendung dieser rechtswidrig erlangten Informationen kann daher nicht unter die missbräuchliche Verwendung eines Zahlungsinstruments iSd § 44 Abs 2 ZaDiG subsumiert werden (RIS-Justiz RS0128542 [T3]).

Die Klausel gibt aber auch, wie von der Klägerin zutreffend aufgezeigt, die in § 44 Abs 3 ZaDiG vorgesehenen Einschränkungen der Haftung bei einem Pflichtenverstoß des Zahlungsdienstleisters nicht wieder und erweckt so den Eindruck einer weitergehenden Haftung (vgl 9 Ob 31/15x; Punkt 16.2). Die Klausel ist daher iSd § 26 Abs 2 ZaDiG bzw § 6 Abs 3 KSchG intransparent.

II.7. Klausel 12

Klausel 12 lautet: „Bei vorsätzlicher Verletzung der Sorgfaltspflichten durch den KI oder betrügerischer Mitwirkung an missbräuchlichen Verfügungen haftet der KI unabhängig von einem Mitverschulden der c***** zur Gänze für den entstandenen Schaden.“

Die Klägerin brachte vor, die Klausel sehe bei jedem vorsätzlichen Verstoß gegen Sorgfaltspflichten eine Haftung des Karteninhabers vor, unabhängig davon, ob das Verhalten gegen § 36 ZaDiG verstoße oder überhaupt kausal sei. Die Regelung berücksichtige auch kein Mitverschulden. Zudem verstoße die Klausel gegen § 44 Abs 3 ZaDiG, der nach der Sperre der Karte eine Haftung nur noch für betrügerischen Missbrauch vorsehe. Da die Klausel die Rechtsposition des Karteninhabers unrichtig darstelle, sei sie auch intransparent.

Die Beklagte wandte ein, die in den AGB ausformulierten Sorgfaltspflichten entsprächen den Anforderungen des ZaDiG. Das Erfordernis der Kausalität ergebe sich aus der Klausel. Das Mitverschulden werde in Punkt 6.1 (Klausel 11, Anm) berücksichtigt. In der vorliegenden Klausel rechtfertige die Schwere des Pflichtenverstoßes ein Außerachtlassen des Mitverschuldens.

Das Erstgericht sprach aus, die Klausel enthalte eine Haftungsfreizeichnung für die Beklagte. Eine solche Abweichung vom dispositiven Schadenersatzrecht sei nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG iVm § 879 Abs 3 ABGB regelmäßig gröblich benachteiligend.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung und führte aus, die Haftung treffe den Kunden unabhängig von einem Mitverschulden auf Seiten der Beklagten. Eine sachliche Rechtfertigung dafür führe die Beklagte nicht ins Treffen.

In der Revision stützt sich die Beklagte nunmehr darauf, dass § 44 Abs 2 ZaDiG den Zahler zum Ersatz des „gesamten Schadens“ verpflichte. Dadurch werde § 1304 ABGB derogiert. Dies werde durch die Zahlungsdienste-RL ermöglicht.

Dazu war zu erwägen:

Entgegen der Ansicht der Beklagten geht aus § 44 Abs 2 ZaDiG keine gegenüber § 1304 ABGB vorrangige Regelung zu einem möglichen Mitverschulden der Beklagten hervor. Die Bestimmung lautet:

„(2) Beruhen nicht autorisierte Zahlungsvorgänge auf der missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsinstruments, so ist der Zahler seinem Zahlungsdienstleister zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, der diesem infolge des nicht autorisierten Zahlungsvorganges entstanden ist, wenn er ihn in betrügerischer Absicht ermöglicht hat oder durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung

• einer oder mehrerer Pflichten gemäß § 36 oder

• einer oder mehrerer vereinbarter Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments

herbeigeführt hat. Wurden die in Z 1 und 2 genannten Pflichten und Bedingungen vom Zahler nur leicht fahrlässig verletzt, so ist seine Haftung für den Schaden auf den Betrag von 150 Euro beschränkt. Bei einer allfälligen Aufteilung der Schadenstragung sind insbesondere die Art der personalisierten Sicherheitsmerkmale sowie die Umstände, unter denen der Verlust, Diebstahl oder die missbräuchliche Verwendung des Zahlungsinstruments stattgefunden hat, zu berücksichtigen.“

Schon der Wortlaut des letzten Satzes der Bestimmung indiziert die Möglichkeit einer Schadensteilung. Wenn Satz 1 den Ersatz des „gesamten Schadens“ anspricht, wird damit zunächst nur eine Abgrenzung von Satz 2 (betragliche Haftungsbegrenzung) erreicht, ohne dass damit schon die Möglichkeit eines Mitverschuldens ausgeschlossen wäre. Führte man das Verständnis der Beklagten fort, hätte auch die für leichte Fahrlässigkeit geltende Haftungsgrenze von 150 EUR „absolut“ zu gelten, womit aber einer allfälligen Aufteilung der Schadenstragung kein Anwendungsbereich verbliebe.

Art 61 Abs 1 bis 3 der Zahlungsdienste-RL (Richtlinie 2007/64/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt) steht dem nicht entgegen: Dessen Abs 3 ermöglicht es den Mitgliedstaaten lediglich, in Fällen, in denen der Zahler weder in betrügerischer Absicht gehandelt hat oder seine Pflichten nach Art 56 vorsätzlich nicht nachgekommen ist, die Haftung nach den Absätzen 1 und 2 des Art 61 RL unter Berücksichtigung der in Art 61 Abs 3 RL genannten Kriterien herabzusetzen. Die Frage eines allfälligen Mitverschuldens des Zahlungsdienstleisters wird aber weder in Art 61 noch in den Erwägungsgründen (32 bis 34) der RL angesprochen.

Die Klausel verstößt damit gegen § 44 Abs 2 ZaDiG. Sie widerspricht überdies insoweit § 44 Abs 3 ZaDiG, als sich die Haftung des Zahlungsdienstnutzers auch auf Schäden erstreckt, die aus einer der Diebstahls- oder Verlustanzeige zeitlich nachgelagerten Nutzung des Zahlungsinstruments entstehen.

II.8. Klausel 18

Klausel 18 lautet: „In Fällen von c***** leicht fahrlässig verursachten Schäden ist ihre Haftung für entgangenen Gewinn, reine Vermögensschäden und Folgeschäden ausgeschlossen. In Fällen von c***** grob fahrlässig oder vorsätzlich verursachten Schäden sowie hinsichtlich Personenschäden findet keine Haftungsbeschränkung statt.“

Revisionsgegenständlich ist noch der zweite Satz der Klausel.

Die Klägerin sieht darin einen Verstoß gegen die §§ 44, 46 und 48 ZaDiG. Unter „Schäden“ könnten auch jene aus nicht autorisierten Zahlungsvorgängen zu verstehen sein, für die nach § 44 ZaDiG ein Rückerstattungsanspruch gegen den Zahlungsdienstleister bestehe. Das Risiko des technischen Missbrauchs treffe den Zahlungsdienstleister. Eine Klausel, die ihn davon entbinde, sei unzulässig.

Die Beklagte wandte ein, soweit die Klage damit argumentiere, dass die Klausel auch Schäden erfasse, die mit nicht autorisierten Zahlungsvorgängen in Verbindung stünden, sei die Argumentation im Hinblick auf einen anderen Punkt der AGB, in dem die unverzügliche Rückerstattung jenes Betrags angeordnet sei, der ohne Zahlungsanweisung des Karteninhabers erfolgt sei, unschlüssig.

Das Erstgericht sprach aus, die Klausel normiere einen vom dispositiven Recht abweichenden Schadenersatzumfang. Eine solche Abweichung vom dispositiven Schadenersatzrecht sei nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG iVm § 879 Abs 3 ABGB regelmäßig gröblich benachteiligend.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung und führte aus, die Beklagte trete der Unzulässigkeit von Satz 1 der Klausel nicht mehr entgegen, vertrete aber, dass Satz 2 zulässig sei. Dieser habe, als Ausnahme von Satz 1 formuliert, keinen eigenen Regelungsbereich, weshalb eine isolierte Betrachtung nicht in Frage komme.

Die Beklagte meint, dass dem zweiten Satz sehr wohl ein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibe, nämlich im Fall eines von ihr grob fahrlässigen oder vorsätzlich verursachten Schadens, an dem gleichzeitig den Karteninhaber ein Verschulden treffe. Durch die Regelung werde klargestellt, dass bei einem durch die Beklagte in einem solchen Fall verursachten Schaden keine Haftungsbeschränkung eintrete und zugunsten des Karteninhabers den Einwand nach § 1304 ABGB abschneide. Die Regelung sei vor dem Hintergrund des richtigen Verständnisses von § 44 Abs 2 ZaDiG nicht nur erwartbar, sondern auch konsequent.

Dazu war zu erwägen:

Dass Satz 1 der Klausel unzulässig ist, wird von der Beklagten nicht mehr in Frage gestellt. Ohne Satz 1 ist allerdings nicht mehr klar, ob Satz 2 bei einer isolierten Betrachtung Fälle von Schäden anspricht, die der Beklagten oder von der Beklagten verursacht wurden. Grammatikalisch ist ersteres erfasst. Das von der Beklagten angenommene letztere Verständnis legt dem Leser wiederum den Umkehrschluss nahe, dass sie im Fall einer leicht fahrlässigen Schadensverursachung nicht oder nur beschränkt hafte, wofür sie aber auf keine entsprechende gültige Klausel verweisen kann. Daneben kommt es nicht mehr darauf an, ob nach den zu Klausel 12 getätigten Ausführungen mit Satz 2 nicht auch die Möglichkeit der Berücksichtigung eines Mitverschuldens (§ 1304 ABGB) unzutreffend dargestellt ist. Die Revisionsausführungen führen danach nicht zur Zulässigkeit von Satz 2.

II.9. Klausel 25

Klausel 25 lautet: „… Mit Bekanntgabe der Kartendaten und des Passwortes bestätigt der KI die Rechtmäßigkeit der Zahlung sowie die Richtigkeit der persönlichen Sicherheitsnachricht.“

Die Klägerin brachte vor, dass die von § 34 Abs 3 ZaDiG vorgegebene Beweislastverteilung durch die Klausel zulasten des Zahlungsdienstnutzers verändert werde, was gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstoße.

Die Beklagte bestritt eine Beweislastumkehr. Insbesondere führe der Umstand, dass der Zahlungsvorgang auf die in der Klausel, die in Zusammenhalt mit den weiteren Bestandteilen desselben Regelungspunktes zu lesen sei, beschriebene Weise durchzuführen sei, zu keiner Veränderung der Beweislast. Der Punkt regle lediglich die Durchführung des Vorgangs. Das Passwort und die Sicherheitsnachricht könne nur der berechtigte Karteninhaber kennen. Er müsse deren Richtigkeit daher bestätigen.

Das Erstgericht sprach aus, die Klausel enthalte eine nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verpönte Beweislastumkehr für den Konsumenten hinsichtlich einer erklärten Rechtmäßigkeitsbestätigung.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung. Es verwarf den Einwand der Beklagten, die Klausel erkläre nur, wie eine derartige Transaktion ablaufe. Der (nicht angefochtene) Satz 1 verpflichte den Karteninhaber zum Abbruch der Transaktion bei Divergenzen der persönlichen Sicherheitsnachricht, dessen Unterlassung nach Satz 2 Mitverschulden begründen könne. Wenn nach dem hier zu beurteilenden Satz 3 im Abschluss der Transaktion eine Bestätigung der Sicherheitsnachricht liege, sei die Regelung über ein allfälliges bloßes Mitverschulden obsolet. Satz 3 erschwere auch die Wahrnehmung der Rechte des Verbrauchers im Falle einer Fortsetzung der Transaktion.

Die Beklagte bringt in der Revision vor, der Anwendungsbereich der Bestimmung seien regelmäßig elektronische Bezahlsysteme. In diesem Fall seien in der Regel die Kartennummer und der CVV-Code anzugeben. Im Zuge des weiteren Bezahlvorgangs werde die persönliche Sicherheitsnachricht eingespielt, deren Richtigkeit vom Karteninhaber zum Abschluss des Bezahlvorgangs zu bestätigen sei. Mit Zahlung sei jene an das Unternehmen, bei welchem der Karteninhaber einen Umsatz mache, gemeint. Das Recht des Karteninhabers, die Autorisierung zu bestreiten oder die nicht ordnungsgemäße Ausführung geltend zu machen, werde dadurch nicht eingeschränkt. Das Kreditkartenunternehmen habe in diesem Fall das Vorliegen der in § 34 Abs 3 ZaDiG genannten Umstände zu beweisen. Der Karteninhaber habe noch zusätzlich nach § 40 ZaDiG die Möglichkeit des Widerrufs eines Zahlungsauftrags. Zudem sei der Umsatz zu jenem Zeitpunkt noch gar nicht abgerechnet. Dem Karteninhaber blieben auch alle Einwendungen aus dem Grundgeschäft erhalten.

Dazu war zu erwägen:

Mit ihrem Vorbringen widerlegt die Beklagte die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht. Sie argumentiert vielmehr, warum die Bekanntgabe der Kartendaten und des Passwortes als Bestätigung des Karteninhabers über die Rechtmäßigkeit der Zahlung gelten solle.

Authentifizierung ist nach § 3 Z 17 ZaDiG ein Verfahren, mit dessen Hilfe der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, überprüfen kann. Ziel ist die Feststellung, ob der Zahlungsauftrag tatsächlich vom Zahler erteilt wurde (Leixner, ZaDiG²§ 34 Rz 10).

Nach § 34 Abs 3 ZaDiG hat im Fall der Bestreitung der Autorisierung durch den Zahlungsdienstnutzer oder der Geltendmachung der nicht ordnungsgemäßen Ausführung dessen Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass

1. der Zahlungsvorgang authentifiziert war,

2. ordnungsgemäß aufgezeichnet und verbucht wurde und

3. nicht durch einen technischen Zusammenbruch oder eine andere Störung beeinträchtigt wurde.

Der Nachweis der Nutzung eines Zahlungsinstruments reicht für sich genommen für den Nachweis der Autorisierung des Zahlungsvorganges durch den Zahler, einer vorsätzlichen oder grob fahrlässige Verletzung der Sorgfaltspflichten gemäß § 36 oder eines Handelns des Zahlers in betrügerischer Absicht nicht notwendigerweise aus.

Dass – so die Beklagte – die Klausel das Recht des Karteninhabers, im Sinn dieser Bestimmung die Autorisierung zu bestreiten oder die nicht ordnungsgemäße Ausführung geltend zu machen, unberührt lasse, ist ihr nicht zu entnehmen. Da nach ihrem Wortlaut ein zum Abschluss des Zahlungsvorgangs notwendiges Verhalten des Karteninhabers als Bestätigung der Rechtmäßigkeit der Zahlung gewertet werden soll, wird vielmehr das Gegenteil indiziert. Damit wird aber die sich aus § 34 Abs 3 ZaDiG ergebende Beweislastverteilung auf den Karteninhaber überwälzt, weil sie den Beklagten von der ihm sonst obliegenden Pflicht zum Nachweis der Authentifizierung des Zahlungsvorgangs entbindet. Dass auch die Möglichkeit bestehen mag, die Zahlung zu widerrufen oder Einwendungen aus dem Grundgeschäft zu erheben, kann die an dieser Bestimmung gemessene Unzulässigkeit der Klausel nicht beheben.

II.10. Klausel 29

Klausel 29 lautet: „Ich (Wir) habe(n) vor Unterfertigung des Vertrages die 'Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der c***** ***** AG' (AGB) erhalten oder über www.c*****.com bezogen und erkläre(n) mich (uns) mit diesen einverstanden.“

Die Klägerin brachte vor, die Klausel verstoße gegen § 26 Abs 1 Z 1 iVm § 28 ZaDiG, § 27 Abs 2 ZaDiG und gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG. Die Klausel stelle eine Tatsachenbestätigung dar, wonach der Vertragspartner die AGB und die Informationen nach dem ZaDiG erhalten habe, wofür grundsätzlich der Zahlungsdienstleister beweispflichtig sei. Die sich aus der Klausel ergebende Beweislastverschiebung sei daher unzulässig. Das Bereitstellen der Informationen auf der Homepage entspreche zudem nicht der Mitteilungspflicht des § 26 Abs 1 Z 1 ZaDiG.

Die Beklagte wandte ein, zu dem Zeitpunkt, zu dem der Karteninhaber die angefochtene Erklärung abgebe, bestehe noch gar kein Vertragsverhältnis. Es gehöre zu den vorvertraglichen Pflichten eines redlichen Vertragspartners, sich über die Umstände des Vertrags kundig zu machen. Das Akzeptieren der AGB sei Voraussetzung für den Vertragsabschluss. Die Klausel erlege dem Vertragspartner daher keine zusätzliche Beweislast auf.

Das Erstgericht erachtete die Klausel als Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG. Die Klausel enthalte eine nach dieser Bestimmung verpönte Beweislastumkehr für den Konsumenten dahin, dass er die AGB zur Kenntnis genommen habe.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung mit Hinweis auf die Entscheidung 4 Ob 221/06p.

Die Beklagte bringt vor, die Klausel sei Teil des „Kartenauftrags“ und betreffe somit – anders als die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung – den initialen Akt der Antragstellung. Der potentielle Kunde könne sich Antragsformulare wie auch die AGB leicht besorgen. Eine in dieser Phase abgegebene Erklärung könne immer nur Tatsachenbestätigung sein, auf die der Erklärungsempfänger vertrauen könne und vertrauen müsse. Wolle man derartigen Tatsachenbestätigungen einen darüber hinausgehenden Inhalt beimessen, würden im Ergebnis auch sonstige Angaben des Antragstellers, etwa zu seiner Person, den anschließenden Beweis des Gegenteils erschweren.

Dazu war zu erwägen:

Der Oberste Gerichtshof hat sich bereits mehrfach mit vergleichbaren Klauseln befasst. In der Entscheidung 9 Ob 31/15x war die Klausel (dort Nr 4) zu beurteilen:

„Weiters erkläre(n) ich/wir die Informationen gemäß § 26 iVm § 28 Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) sowie gemäß §§ 5 und 8 Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz (FernFinG) iVm § 26 ZaDiG und die Geschäftsbedingungen vor Unterfertigung dieses Kartenantrages erhalten und gelesen zu haben. Mit dem Inhalt dieser Geschäftsbedingungen bin/sind ich/wir einverstanden.“

Dazu wurde – mit weiteren Nachweisen – ausgeführt, dass eine sogenannte Tatsachenbestätigung eine widerlegbare Erklärung des Verbrauchers über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Tatsache vorsieht. Erschwert eine solche Tatsachenbestätigung, wenn sie in einem Vertragsformular zum Abschluss eines Schuldverhältnisses enthalten ist, die Rechtsdurchsetzung des Verbrauchers, in dem sie ihn mit einem Beweis belastet, den er sonst nicht erbringen müsste, ist die Klausel nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG nichtig (RIS-Justiz RS0121955). Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach eine (analoge) Anwendung des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG auf Tatsachenbestätigungen bejaht (RIS-Justiz RS0121955; vgl auch die ausführliche Darstellung in 4 Ob 221/06p). Dabei hat er auch zu Klauseln, die mit der hier zu prüfenden vergleichbar sind, Stellung genommen. In der Entscheidung 9 Ob 15/05d wurde ausgeführt, dass die Bestätigung der Kenntnisnahme und des Einverständnisses neben der rechtlichen Komponente auch eine Tatsachenbestätigung enthalte, die dem Verbraucher die Rechtsdurchsetzung erschweren könne und daher problematisch sei. Für die Kenntnisnahme der AGB durch den Verbraucher und die Zustimmung des Verbrauchers zu den AGB treffe den Unternehmer die Beweislast, sofern er sich auf die AGB berufe. Habe aber der Kunde bereits in den AGB bestätigt, dass er diese zur Kenntnis genommen und ihnen zugestimmt habe, werde ihm im Zuge der Rechtsverfolgung oder -verteidigung eine Beweislast auferlegt, die ihn von Gesetzes wegen nicht treffe, wenn er nämlich nun seinerseits dartun müsse, dass er ungeachtet der Bestätigung zB in Wahrheit gar keine Möglichkeit gehabt habe, die AGB zur Kenntnis zu nehmen. Damit verstoße die Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG und sei daher unzulässig (in diesem Sinn auch 4 Ob 59/09v; 3 Ob 12/09z).

Diese Erwägungen treffen auch auf die hier zu beurteilende Klausel zu.

Die Revision vermeint eine andere Beurteilung aus dem Umstand ableiten zu können, dass die hier verfahrensgegenständliche Klausel nicht in AGB, sondern in einem Antragsformular enthalten sei. Dieser Unterschied kann aber nicht ausschlaggebend sein, behauptet die Beklagte doch gar nicht, dass die in Form des von ihr vorformulierten Antragsformulars abgegebene Vertragserklärung den Karteninhaber in der Folge nicht binden und nicht zum Vertragsinhalt würde. Die Beurteilung der Vorinstanzen ist danach nicht korrekturbedürftig.

III. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Revision der Beklagten im Hinblick auf die Klausel 7 berechtigt, im Übrigen aber nicht berechtigt ist, sodass ihr im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang Folge zu geben, das Mehrbegehren hingegen abzuweisen war.

Der Kostenvorbehalt beruht auf jenem des Erstgerichts.

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