OGH 09.06.2011, 10Ob48/11y
Entscheidungstext
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Fellinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen A*****, geboren am , vertreten durch das Land Kärnten als Jugendwohlfahrtsträger (Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt, Jugendwohlfahrt, 9100 Völkermarkt, Spanheimergasse 2), infolge Revisionsrekurses der Minderjährigen „vertreten durch die Mutter R*****“, diese vertreten durch Dr. Reinhard Schubert, Rechtsanwalt in Völkermarkt, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom , GZ 2 R 28/11m-16, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Völkermarkt vom , GZ 1 PU 207/10h-4, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Land Kärnten (Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt, Jugendwohlfahrt, 9100 Völkermarkt, Spanheimergasse 2) als Jugendwohlfahrtsträger wird aufgetragen, binnen 2 Wochen eine Erklärung dahin abzugeben, ob dem von der Mutter namens der Minderjährigen A***** erhobenen Revisionsrekurs vom die nachträgliche Genehmigung erteilt wird.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Das Erstgericht bewilligte der Minderjährigen mit Beschluss vom Unterhaltsvorschüsse gemäß den §§ 3, 4 Z 1 UVG in Titelhöhe für den Zeitraum vom bis .
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz, Folge und wies den Antrag der Minderjährigen auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen ab. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs gegen seine Entscheidung zulässig sei.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Minderjährigen, „vertreten durch die Mutter“, diese vertreten durch den bestellten Verfahrenshelfer, vom mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses abzuändern.
Der Bund, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz, beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, das Rechtsmittel der Minderjährigen zurückzuweisen bzw ihm keine Folge zu geben.
Zutreffend wird in der Revisionsrekursbeantwortung darauf hingewiesen, dass der Jugendwohlfahrtsträger gemäß § 9 Abs 2 UVG mit der Zustellung des Beschlusses, mit dem die Unterhaltsvorschüsse gewährt werden, alleiniger gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Kindes in Unterhaltsvorschussangelegenheiten und zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche wird. Der bisherige gesetzliche Vertreter verliert somit während der Dauer der gesetzlichen Sachwalterschaft des Jugendwohlfahrtsträgers nach § 9 Abs 2 UVG die Verwaltungs- und Vertretungsbefugnis zur Rechtsdurchsetzung und Rechtsverteidigung in Ansehung aller dem Kind zustehenden Unterhaltsansprüche (RIS-Justiz RS0076463, RS0076450 ua).
Es ist somit davon auszugehen, dass die Minderjährige im gegenständlichen Unterhaltsvorschussverfahren ausschließlich vom Jugendwohlfahrtsträger vertreten wird. Die Mutter ist daher seit der Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nicht mehr berechtigt, das Kind in Angelegenheiten der Durchsetzung des Unterhalts oder bei Geltendmachung des Anspruchs auf Unterhaltsvorschüsse zu vertreten (3 Ob 551/92 ua). Ein von der Mutter im Namen des Kindes erhobener Rekurs ist somit mangels Vertretungsmacht der Mutter in diesem Bereich zurückzuweisen (8 Ob 641/91 ua).
Der Mangel der Vertretungsmacht der Mutter, namens ihres Kindes die Abweisung ihres Antrags auf Unterhaltsvorschussgewährung durch das Rekursgericht anzufechten, darf aber nicht zum Anlass genommen werden, ihren Revisionsrekurs sofort zurückzuweisen. Nach § 5 Abs 1 AußStrG hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens (also auch noch im Rechtsmittelverfahren) zur Beseitigung des Mangels der gesetzlichen Vertretung das Erforderliche anzuordnen. Das Rechtsmittelgericht hat die nach seiner Meinung unterlassenen Verfügungen gemäß § 5 Abs 1 AußStrG selbst zu treffen und kann dabei auch im Außerstreitverfahren angemessene Fristen setzen, auch wenn § 5 Abs 1 AußStrG im Gegensatz zu § 6 Abs 2 ZPO solches nicht ausdrücklich vorsieht (vgl 6 Ob 3/09y mwN). Erst wenn dieser Versuch einer Behebung des Mangels der Vertretungsmacht scheitert, darf der Revisionsrekurs (als unwirksame Prozesshandlung) zurückgewiesen werden (6 Ob 175/99z, 5 Ob 530/95 ua).
Entscheidungstext
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj A*****, geboren am , vertreten durch das Land Kärnten als Jugendwohlfahrtsträger (Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt, Jugendwohlfahrt, Spanheimergasse 2), dieses vertreten durch Dr. Reinhard Schubert, Rechtsanwalt in Völkermarkt, infolge Revisionsrekurses der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom , GZ 2 R 28/11m-16, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Völkermarkt vom , GZ 1 PU 207/10h-4, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Text
Begründung:
Die Minderjährige und ihre Eltern sind deutsche Staatsbürger. Die Mutter lebt mit der Minderjährigen in Österreich, während der Vater in Deutschland wohnt. Er ist aufgrund seiner vom Bezirksamt Kreuzberg von Berlin am beurkundeten Erklärung zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 383 DM (= 195,82 EUR) an die Minderjährige verpflichtet.
Die Minderjährige, vertreten durch den Jugendwohlfahrtsträger, beantragte mit Eingabe vom die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen in Titelhöhe nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG.
Das Erstgericht gewährte der Minderjährigen gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG Unterhaltsvorschüsse in Titelhöhe für den Zeitraum vom bis . Begründet wurde die Bewilligung von Vorschüssen im Wesentlichen damit, dass der Unterhaltsschuldner nach Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbetrag nicht zur Gänze geleistet habe und gemäß § 3 Z 2 UVG über das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf (Berlin) versucht worden sei, den Unterhalt hereinzubringen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz, Folge und wies den Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen ab. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 3 Z 2 zweiter Halbsatz letzter Fall UVG reiche ein Amtshilfeersuchen an den ausländischen Jugendwohlfahrtsträger zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen für eine Vorschussgewährung nach dieser Gesetzesstelle nicht aus. Dafür sei vielmehr vom Antragsteller die tatsächliche Einleitung entsprechender Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Unterhaltsschuldner unmittelbar im Ausland zu bescheinigen (vgl 10 Ob 60/10m). Das Rekursgericht schließe sich im Hinblick auf den Wortlaut des Gesetzes dieser Rechtsansicht an.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs jedoch zulässig sei, weil von der Rekursgegnerin in der Rekursbeantwortung ins Treffen geführt werde, eine erfolgreiche Exekutionsführung im Ausland sei im vorliegenden Fall aufgrund der Arbeitslosigkeit des Vaters von vornherein völlig aussichtslos gewesen. Da der Entscheidung 10 Ob 60/10m nicht zu entnehmen sei, ob damals ebenfalls die offensichtliche Aussichtslosigkeit einer Exekutionsführung bei Antragstellung bescheinigt gewesen sei, könnte sich der vorliegende Sachverhalt von dem der Entscheidung 10 Ob 60/10m zugrundeliegenden Sachverhalt unterscheiden. Da die Argumentation der Rekursgegnerin nicht von vornherein von der Hand zu weisen sei, sei der ordentliche Revisionsrekurs zulässig.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Minderjährigen mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Bewilligungsbeschlusses.
Der Bund, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz, beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs der Minderjährigen zurückzuweisen bzw ihm keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt.
1.) Mit Beschluss des erkennenden Senats vom wurde dem Jugendwohlfahrtsträger aufgetragen, eine Erklärung dahin abzugeben, ob dem von der - nicht vertretungsbefugten - Mutter namens der Minderjährigen erhobenen Revisionsrekurs die nachträgliche Genehmigung erteilt wird. Der Jugendwohlfahrtsträger hat nunmehr diese nachträgliche Genehmigung erteilt, sodass der Mangel der Vertretungsmacht der Mutter, namens ihres Kindes die Abweisung des Antrags auf Unterhaltsvorschussgewährung durch das Rekursgericht anzufechten, behoben ist.
2.) Nach § 3 UVG idF FamRÄG 2009, BGBl I 2009/75, sind Vorschüsse auf den gesetzlichen Unterhalt des mj Kindes zu gewähren, wenn
1. für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel besteht und
2. der Unterhaltsschuldner nach Eintritt der Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbeitrag nicht zur Gänze leistet sowie das Kind glaubhaft macht (§ 11 Abs 2), einen Exekutionsantrag nach § 294a EO oder, sofern der Unterhaltsschuldner offenbar keine Gehaltsforderung oder keine andere in fortlaufenden Bezügen bestehende Forderung hat, einen Exekutionsantrag auf bewegliche körperliche Sachen unter Berücksichtigung von § 372 EO eingebracht zu haben; lebt der Unterhaltsschuldner im Ausland und muss im Ausland Exekution geführt werden, so hat das Kind glaubhaft zu machen (§ 11 Abs 2), einen Antrag auf Vollstreckung nach dem Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland, BGBl Nr 316/1969, dem Auslandsunterhaltsgesetz, BGBl Nr 160/1990, einen vergleichbaren Antrag bei der im Inland zur Bearbeitung zuständigen Behörde oder einen Antrag, mit dem entsprechende Vollstreckungsmaßnahmen unmittelbar im Ausland eingeleitet werden sollen, eingebracht zu haben.
2.1 In der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 10 Ob 60/10m hatte der erkennende Senat nur das Vorliegen dieser zitierten Anspruchsvoraussetzungen nach § 3 Z 2 UVG idF FamRÄG 2009 zu beurteilen. Der erkennende Senat gelangte dabei zur Auffassung, dass nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Z 2 zweiter Halbsatz letzter Fall UVG idF FamRÄG 2009 ein Amtshilfeersuchen an den ausländischen Jugendwohlfahrtsträger zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen für eine Vorschussgewährung nach dieser Gesetzesstelle nicht ausreiche, sondern vom Antragsteller vielmehr die tatsächliche Einleitung entsprechender Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Unterhaltsschuldner unmittelbar im Ausland zu bescheinigen sei.
3. Nach der auch durch das FamRÄG 2009 unverändert gebliebenen Bestimmung des § 4 Z 1 UVG sind Vorschüsse darüber hinaus auch dann zu gewähren, wenn zwar die Voraussetzungen des § 3 Z 1 UVG gegeben sind, aber die Führung einer Exekution nach § 3 Z 2 UVG aussichtslos erscheint, weil im Inland ein Drittschuldner oder ein Vermögen, dessen Verwertung einen die laufenden Unterhaltsbeiträge deckenden Ertrag erwarten lässt, nicht bekannt ist.
3.1 Die Möglichkeit, Unterhaltsvorschüsse unter Darlegung der Aussichtslosigkeit einer Exekutionsführung (§ 4 Z 1 UVG) zu beantragen, bleibt von der Möglichkeit einer Antragstellung auf Unterhaltsvorschüsse nach § 3 Z 2 UVG unberührt. Der Unterschied zwischen den Vorschussgründen nach § 3 Z 2 UVG und denen nach § 4 Z 1 UVG besteht darin, dass bei letzteren das Erfordernis einer Exekutionsführung wegfällt. Dem Antragsteller soll nach der als Sonderfall zu § 3 UVG geregelten Bestimmung des § 4 Z 1 UVG eine Exekutionsführung als Voraussetzung einer Vorschussgewährung dann erspart bleiben, wenn bereits aufgrund der objektiven Lage zur Zeit der Beschlussfassung erster Instanz eine Exekutionsführung für jedermann aussichtslos erscheinen muss (vgl RIS-Justiz RS0108900 zur Rechtslage vor der Änderung des § 3 Z 2 UVG durch das FamRÄG 2009). Aussichtslosigkeit einer Exekution iSd § 4 Z 1 UVG bedeutet Aussichtslosigkeit einer Exekutionsführung nach § 3 Z 2 UVG (Neumayr in Schwimann, ABGB3 § 4 UVG Rz 1 mwN).
3.2 Maßgebend für die Beurteilung, ob der Anschein der Aussichtslosigkeit der Exekutionsführung gegeben ist, ist die objektive Aktenlage zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz (10 Ob 59/09p mwN ua; RIS-Justiz RS0108900). Sie ist dann anzunehmen, wenn nach der Aktenlage jedermann in Kenntnis der aktenkundigen Verhältnisse eine Exekutionsführung aussichtslos erscheinen muss. Das Kind ist gehalten, konkrete Umstände, die für die Aussichtslosigkeit sprechen, im Antrag zu behaupten (Neumayr aaO § 4 UVG Rz 4 mwN). Die Aussichtslosigkeit wurde von der Rechtsprechung beispielsweise dann bejaht, wenn der Unterhaltspflichtige keinen das Existenzminimum übersteigenden Betrag verdient, etwa weil er nur geringfügig beschäftigt ist (RIS-Justiz RS0108900 [T3]) oder der Arbeitslosengeldbezug des Unterhaltspflichtigen offensichtlich nicht ausreicht, um den Unterhalt auf dem Exekutionsweg hereinzubringen (7 Ob 248/99t ua). Das Erfordernis der Exekutionsführung im Ausland begründet zwar nicht von vornherein Aussichtslosigkeit, die Aussichtslosigkeit ist jedoch in diesem Fall oftmals aus faktischen Gründen naheliegend. Sind aber beispielsweise (kumulativ) Aufenthalt und Beschäftigung des Unterhaltsschuldners im Ausland bekannt und ist die Vollstreckung durch internationale Verträge nicht bloß geordnet, sondern auch durch die konkrete Behördenpraxis gewährleistet, scheint die Exekution im Ausland nicht von vornherein aussichtslos (Neumayr aaO § 4 UVG Rz 11 ff mwN).
3.3 Im vorliegenden Fall hat der Jugendwohlfahrtsträger für die Minderjährige Unterhaltsvorschüsse nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG beantragt und dazu unter anderem vorgebracht, dass der Vater derzeit Leistungen durch das JobCenter Marzahn-Hellersdorf beziehe und eine Unterhaltshereinbringung bisher nicht möglich gewesen sei. Vom Jugendwohlfahrtsträger war im Zusammenhang mit einem Unterhaltsfestsetzungsantrag betreffend die Schwester der Minderjährigen dem Erstgericht eine Mitteilung des JobCenter Marzahn-Hellersdorf vom vorgelegt worden, wonach der Unterhaltspflichtige ab Arbeitslosengeld II/Sozialgeld in Höhe von 415,35 EUR monatlich bezieht. Im Hinblick auf diesen Umstand ist aber von einer offenkundigen Aussichtslosigkeit der Exekutionsführung nach § 4 Z 1 UVG auszugehen (vgl 2 Ob 241/01g, 7 Ob 248/99t ua), sodass nach § 4 Z 1 UVG die Vorschüsse zustehen, ohne dass die Minderjährige gleichzeitig Vollstreckungsmaßnahmen nach § 3 Z 2 UVG zu ergreifen hatte.
4. Die Minderjährige erfüllt somit die Voraussetzungen für eine Gewährung der Unterhaltsvorschüsse nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG, sodass auf die weitere Frage, ob die Minderjährige auch die Anspruchsvoraussetzungen nach § 3 Z 2 UVG idF FamRÄG 2009 erfüllt, nicht mehr einzugehen ist.
Es war daher in Stattgebung des Revisionsrekurses der Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen.
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Rechtsgebiet | Zivilrecht |
ECLI | ECLI:AT:OGH0002:2011:0100OB00048.11Y.0609.000 |
Datenquelle |
Fundstelle(n):
ZAAAD-85379