OGH vom 25.10.2011, 9Ob42/11h
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon. Prof. Dr. Kuras, Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn in der Rechtssache der klagenden Partei G***** H*****, vertreten durch die Beneder Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Dr. M***** D*****, als Insolvenzverwalter in der Insolvenz über das Vermögen der S***** GmbH (GZ ***** des AG Aachen), vertreten durch Dr. Alexander Matt, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen Feststellung (12.500 EUR sA), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom , GZ 3 R 97/10x 60, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom , GZ 40 Cg 44/03a 56, Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 838,44 EUR (darin 139,74 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrte mit ihrer auf § 5j KSchG gestützten Klage vom von der in Deutschland ansässigen S***** GmbH (idF: Schuldnerin) die Zahlung von 12.500 EUR sA aus einer Gewinnzusage. Sie habe durch mehrere an sie persönlich adressierte Schreiben die Überzeugung gewonnen, einen Gewinn in Höhe von 12.500 EUR erzielt zu haben. Die Schuldnerin habe ihr auch erfolgreich nahe gelegt, im Zuge der Gewinnanforderung eine Warenbestellung zu tätigen. Diesem Eindruck widersprechende Teilnahmebedingungen seien ihr nicht bekannt geworden. Sie seien nicht erkennbar an versteckter Stelle abgedruckt, schwer lesbar und kaum verständlich gewesen. Ihr sei weder die bestellte Longbluse zum Preis von 34,95 EUR gesandt noch der angeforderte Gewinn ausbezahlt worden.
Die Schuldnerin bestritt dies, beantragte Klagsabweisung und brachte vor, der Klägerin sei nur mitgeteilt worden, dass ihr als einzige eine bestimmte Ziehungsnummer zugewiesen worden sei, die sie zur Teilnahme an der Ziehung über die Vergabe der 12.500 EUR berechtigt habe. Die Teilnahme am Gewinnspiel sei von keiner Warenbestellung, auch nicht von einer unverbindlichen Testbestellung mit Rückgaberecht, abhängig gewesen.
Mit Beschluss vom eröffnete das Amtsgericht Aachen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter.
Am meldete die Klägerin die Forderung auf Zahlung einer Gewinnzusage von 12.500 EUR samt 96,08 EUR Zinsen und 2.472,98 EUR als vor der Verfahrenseröffnung entstandenen Prozesskosten gemäß § 38 dInsO sowie 351,48 EUR als Kosten der Forderungsanmeldung gemäß § 39 dInsO an (Beil ./F), die vom Beklagten als Insolvenzverwalter bestritten wurde. Eine Aufforderung des Insolvenzgerichts zur Anmeldung nachrangiger Forderungen iSd § 39 Abs 1 Nr 4 dInsO erging nicht.
Nach Feststellung der Unterbrechung des klagsgegenständlichen Verfahrens gemäß § 7 Abs 1 KO begehrte die Klägerin dessen Fortsetzung und stellte das Klagebegehren auf Feststellung des Zurechtbestehens der in der Insolvenz angemeldeten Forderung von 12.500 EUR sA als Konkursforderung um.
Der Beklagte wandte ein, das Feststellungsbegehren müsse jedenfalls am deutschen Insolvenzrecht scheitern, weil eine unentgeltliche Gewinnzusage als nachrangige Forderung iSd § 39 Abs 1 Nr 4 dInsO einzustufen sei, die nur dann angemeldet werden könne, wenn das Insolvenzgericht gemäß § 174 Abs 3 dInsO zur Anmeldung auffordere.
Die Klägerin erwiderte, gemäß Art 15 der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO) sei österreichisches Recht anzuwenden.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es erklärte die Beilagen A, B, C und F zu einem integrierenden Bestandteil des Urteils, woraus hervorgeht, dass der von der Klägerin unterzeichneten „offiziellen Ziehungsbestätigung“ ein Bestellschein beigefügt war, mit dem sie auch eine Longbluse um 34,95 EUR bestellte. Nach den in Beilage B enthaltenen „Bargeldvergabe /Teilnahmebedingungen“ war „die Teilnahme an der Gewinnvergabe unabhängig von einer unverbindlichen Testbestellung“. In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass gemäß Art 15 EuInsVO auf das Verfahren österreichisches Recht anzuwenden sei. Der Anspruch nach § 5j KSchG bestehe, weil das Gesamtbild der Urkunden bei der Klägerin berechtigt die Annahme erweckt habe, sie hätte einen Gewinn zu erwarten.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten im Wesentlichen mit der Argumentation Folge, nach Art 4 der EuInsVO gelte, soweit die Verordnung nichts anderes bestimme, für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet werde (Abs 1). Das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung regle dabei ua, welche Forderungen als Insolvenzforderungen anzumelden seien (Abs 2 lit g), die Anmeldung, die Prüfung und die Feststellung der Forderungen (Abs 2 lit h) und den Rang der Forderungen (Abs 2 lit i). Nach Art 4 Abs 2 lit f EuInsVO gelte die lex fori concursus zwar für die Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner Gläubiger, doch treffe Art 15 EuInsVO eine Ausnahmeregelung für die Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf einen anhängigen Rechtsstreit über einen Gegenstand oder ein Recht der Masse. Diese würden sich ausschließlich nach dem Recht des Mitgliedstaats richten, in dem der Rechtsstreit anhängig sei, was dem Grundsatz der engsten Verbindung entspreche. Die Reichweite der kollisionsrechtlichen Verweisung beziehe sich aber lediglich auf die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen anhängigen Rechtsstreit, sohin auf die Sachnormen des Zivilprozessrechts des Mitgliedstaats der Verfahrensanhängigkeit. Die insolvenzrechtlichen Regelungen der Rangordnung der (Insolvenz )Forderungen seien davon nicht erfasst. Art 15 EuInsVO biete daher keine Grundlage für die Einreihung von Forderungen in Forderungsarten nach dem Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem der Rechtsstreit anhängig sei, sodass nach Art 4 EuInsVO die lex fori concursus über den Kreis der anzumeldenden Forderungen und ihre Einreihung in die nach dem Insolvenzrecht des Verfahrenseröffnungsstaats bestehenden Forderungsarten entscheide. Die Beurteilung, welche Rangordnung der klagsgegenständlichen (Insolvenz )Forderung aus einer Gewinnzusage gemäß § 5j KSchG zustehe, sei daher nach dem Insolvenzrecht des Verfahrenseröffnungsstaats Deutschland vorzunehmen.
§ 39 Abs 1 Nr 4 dInsO sehe vor, dass im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners berichtigt werden. § 174 Abs 3 dInsO ordne an, dass die Forderungen nachrangiger Gläubiger nur anzumelden seien, soweit das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordere. Eine unentgeltliche Leistung sei eine Zuwendung, für die eine Gegenleistung nicht beansprucht werden könne. Die Unentgeltlichkeit sei grundsätzlich danach zu beurteilen, ob die Beteiligten den Gegenwert der Leistung als Entgelt angesehen haben oder nicht. Der BGH habe einen Anspruch nach § 661a BGB aus einer Gewinnzusage als Forderung auf eine unentgeltliche Leistung iSd § 39 Abs 1 Nr 4 dInsO qualifiziert. Die Bestimmung des § 661a BGB entspreche fast wortgleich jener des § 5j KSchG, sodass auch Gewinnzusagen nach § 5j KSchG als unentgeltliche Leistungen iSd § 39 Abs 1 Nr 4 dInsO zu beurteilen seien. Einem Verbraucher, der wie die Klägerin einen Anspruch auf Erfüllung einer Gewinnzusage nach § 5j KSchG in der Insolvenz des Versenders geltend mache, komme demnach die Stellung eines nachrangigen Insolvenzgläubigers zu, der am Insolvenzverfahren nur teilnehmen könne, wenn ihn das Insolvenzgericht besonders zur Forderungsanmeldung auffordere (§ 174 Abs 3 dInsO). Die vor der Verfahrenseröffnung begründeten Kostenansprüche teilten als Nebenforderungen den Rang der Hauptforderung. Die von der Klägerin im Rang des § 38 dInsO angemeldete Insolvenzforderung stehe ihr weder in diesem Rang noch in Ermangelung einer Aufforderung des Insolvenzgerichts zur Anmeldung nachrangiger Forderungen im Rang des § 39 Abs 1 Nr 4 dInsO zu. Die Revision sei zulässig, weil zur Frage, ob die lex fori concursus oder die lex fori processus bei Fortsetzung eines Rechtsstreits gegen den Insolvenzverwalter über den Kreis der anzumeldenden Forderungen und deren Rang in der Insolvenz entscheide, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, das Berufungsurteil im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte begehrt, der Revision keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist aus dem genannten Grund zulässig, jedoch nicht berechtigt .
1. Zu Art 15 EuInsVO:
1.1. Bereits das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Art 4 und 15 EuInsVO und die Abgrenzung der beiden Bestimmungen umfassend und zutreffend dargestellt, sodass darauf verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 ZPO).
1.2. Im Hinblick auf das Revisionsvorbringen, dass Art 15 EuInsVO auch auf solche Rechtsstreite anzuwenden sei, die die Klärung der Zugehörigkeit eines Gegenstands oder Rechts zum Inhalt haben, ist Folgendes hervorzuheben:
Gemäß Art 15 EuInsVO gilt für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen anhängigen Rechtsstreit über einen Gegenstand oder ein Recht der Masse ausschließlich das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Rechtsstreit anhängig ist.
Es ist nicht zweifelhaft, dass ein solcher Rechtsstreit sowohl Aktiv- als auch Passivprozesse gegen den Masseverwalter betreffen kann (RIS-Justiz RS0119907).
Die Reichweite der kollisionsrechtlichen Verweisung bezüglich der „Wirkungen“ bezieht sich auf die Frage der Unterbrechung des Verfahrens und die daran anknüpfenden verfahrensrechtlichen Folgen einer Unterbrechung, etwa die Frage, ob und gegebenenfalls durch wen das unterbrochene Verfahren wieder aufgenommen werden kann, die Form einer allfälligen Fortführung sowie über die prozessualen Änderungen, die sich aus dem Umstand der Aufhebung oder Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Schuldners und des Einschreitens des Verwalters an dessen Stelle ergeben können (RIS-Justiz RS0119846; Duursma-Kepplinger in Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky , Europäische Insolvenzverordnung, Art 4 Rz 45; Kindler in Kindler/Nachmann , Handbuch Insolvenzrecht in Europa, § 2 Rz 102; Reinhart in MünchKommInsO, III 2 Art 15 EuInsVO Rz 10). Nicht erfasst werden dagegen sonstige prozessuale Fragen, wie etwa die Stellung des Insolvenzverwalters oder auch Kosten des Verfahrens ( Reinhart aaO Rz 12). Die Regelung betrifft ebenso wenig den Kreis der anzumeldenden Forderungen und ihre Einreihung in die nach dem Insolvenzrecht des Verfahrenseröffnungsstaats bestehenden Forderungsarten und die Rangordnung der am Verfahren teilnehmenden (Insolvenz )Forderungen. Die Vorschaltung der lex fori concursus in Bezug auf die Feststellung der Massezugehörigkeit des streitverfangenen Rechts oder Gegenstands bezweckt vielmehr eine „Vorauslese“, um zu verhindern, dass auch Prozesse über Gegenstände unterbrochen werden, die nach der lex fori concursus gar nicht zur Masse gehören ( Duursma Kepplinger aaO Art 15 Rz 11; Kindler aaO § 2 Rz 100). Für die genannten Fragen bleibt daher das Recht des Verfahrenseröffnungsstaats maßgeblich. Nach diesem richten sich auch die Bedingungen, unter denen eine Teilnahme zulässig ist ( Maderbacher in Konecny/Schubert , EuInsVO Art 4 Rz 46, 50).
1.3. Es trifft zwar zu, dass wie die Klägerin meint Art 15 EuInsVO auch dann anwendbar ist, wenn es um einen Streit gerade über die Zugehörigkeit eines Gegenstands oder Rechts zur Masse geht (so etwa Reinhart aaO Art 15 Rz 8; Wenner/Schuster , FK-InsO 6 Art 15 Rz 7; vgl auch Kindler aaO Rz 101). Dies bedeutet aber nur, dass nach Art 15 EuInsVO die verfahrensrechtlichen Wirkungen auch bezüglich solcher Rechtsstreitigkeiten nach dem Recht des Verfahrensstaats zu beurteilen sind, in denen ein Streit über die Zugehörigkeit eines Gegenstands oder Rechts zur Masse verfahrensgegenständlich ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Frage, was in einem Insolvenzverfahren überhaupt Gegenstand oder Recht der Masse sein kann, sohin die Frage der Massebildung und -beurteilung, gemäß Art 4 Abs 2 lit b EuInsVO nach der lex fori concursus zu beantworten ist.
1.4. Auch wenn sich der Tatbestand der „Wirkung“ iSd Art 15 EuInsVO prozessrechtlich auf die Fortsetzung des Verfahrens der Klägerin bezieht, ist das Berufungsgericht zutreffend zum Ergebnis gekommen, dass die inhaltliche Berechtigung des Anspruchs gegen den Masseverwalter nach den (insolvenz )rechtlichen Bestimmungen der dInsO als des Rechts des Verfahrenseröffnungsstaats zu beurteilen ist. Aus der auf Art 15 EuInsVO gestützten Berufung auf die Anwendung österreichischen Rechts ist für den Standpunkt der Klägerin nichts zu gewinnen.
2. Damit ist die Geltendmachung der Forderung aus einer Gewinnzusage gemäß § 5j KSchG an den Voraussetzungen der §§ 38, 39 und 174 dInsO zu messen.
2.1. Sowohl zur Auslegung des Begriffs der „unentgeltlichen Leistung“ iSd § 39 Abs 1 Z 4 dInsO als auch zur Qualifikation der Gewinnzusage nach § 5j KSchG als eine solche Forderung wird die Rechtsansicht des Berufungsgerichts geteilt, sodass erneut darauf zu verweisen ist (§ 510 Abs 3 ZPO).
2.2. Den weiteren Erwägungen zu den Revisionsausführungen sind die genannten Bestimmungen voranzustellen:
§ 38 Begriff der Insolvenzgläubiger
Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).
§ 39 Nachrangige Insolvenzgläubiger
(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge berichtigt:
1. 3. …
4. Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5. …
§ 174 Anmeldungen der Forderungen
…
(3) Die Forderungen nachrangiger Gläubiger sind nur anzumelden, soweit das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordert. Bei der Anmeldung solcher Forderungen ist auf den Nachrang hinzuweisen und die dem Gläubiger zustehende Rangstelle zu bezeichnen.
2.3. Zweifel an der insolvenzrechtlichen Qualifizierung des Anspruchs als „unentgeltlich“ könnten allenfalls aufgrund der Rechtsnatur des Anspruchs bestehen, weil Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit rechtsgeschäftliche Kategorien sind, während gesetzliche Leistungsverpflichtungen, wie etwa aus Delikt, dieser Zuordnung grundsätzlich entzogen sind.
Wie bereits in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 7 Ob 17/08p ausführlich dargestellt, ist zwar die dogmatische Einordnung einer Gewinnzusage nach § 5j KSchG in der Literatur umstritten und wurde auch von der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. Eindeutig verneint wurde in dieser Entscheidung nur, dass mit dem Anspruch kein deliktischer, aber auch kein (vor-)vertraglicher Anspruch aus einem schuldrechtlichen Vertrag zwischen Verbraucher und Unternehmer begründet wird, sondern dass er allenfalls in einer (gesetzlich konstruierten) einseitigen schuldrechtlichen Verpflichtung des mitteilenden Unternehmers wurzelt. Der Kläger jenes Verfahrens durfte dort aber die Durchsetzung einer solchen Gewinnzusage als von den Bedingungen seiner Rechtsschutzversicherung („Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus ‚schuldrechtlichen Verträgen’“) gedeckt erachten.
2.4. Dennoch ist auch im vorliegenden Fall keine abschließende Klärung der Qualifikation der Gewinnzusage nach § 5j KSchG erforderlich, weil nur zu prüfen ist, ob sie dem insolvenzrechtlichen Tatbestand einer Forderung aus einer „unentgeltlichen Leistung“ iSd § 39 Abs 1 Z 4 dInsO erfüllt.
2.5. Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung bestimmt sich die Unentgeltlichkeit der Leistung im Sinne dieser Bestimmung nach objektiven und subjektiven Kriterien. Eine unentgeltliche Leistung ist eine Zuwendung, für die eine Gegenleistung nicht beansprucht werden kann. Unentgeltlich sind daher vor allem Leistungen, die rechtlich nicht von der Erlangung eines Gegenvorteils abhängig sind. Eine vom Insolvenzschuldner nur erhoffte Gegenleistung begründet keine Entgeltlichkeit. Ist für den vom Schuldner versprochenen Wert gar kein Gegenwert oder nur ein Scheinwert zu leisten, richtet sich die Forderung gegen den Schuldner auf eine objektiv unentgeltliche Leistung ( Henckel in Jaeger , Insolvenzordnung,§ 39 Rz 27).
Ob eine solche Gegenleistung erbracht worden ist und ob es tatsächlich an einem Gegenwert fehlt, bestimmt sich grundsätzlich nach dem objektiven Sachverhalt. Nach Auffassung des BGH kann jedenfalls die einseitige Vorstellung des Schuldners über mögliche wirtschaftliche Vorteile, die nicht in rechtlicher Abhängigkeit zu seiner Zuwendung stehen, deren Entgeltlichkeit nicht begründen. Ebenso lässt die Hoffnung auf eine Gegenleistung ein Geschäft noch nicht entgeltlich werden. Die Unentgeltlichkeit ist grundsätzlich danach zu beurteilen, ob die Beteiligten den Gegenwert der Leistung als Entgelt angesehen haben oder nicht ( Ehricke in MünchKommInsO, § 39 Rz 23; s auch BGH, IX ZR 79/05, ZIP 2007, 1118 ua).
In diesem Zusammenhang wurde eine Gewinnzusage nach der mit § 5j KSchG nahezu wortgleichen Bestimmung des § 661a BGB vom BGH, IX ZR 117/07, als unentgeltliche Leistung iSd § 39 Abs 1 Z 4 dInsO angesehen. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass die Schuldnerin keinen Gegenwert erhalten habe; anders sollte es auch nach den Vorstellungen der Beteiligten nicht sein. Die bloße Erwartung des Versenders, der Verbraucher werde im Zusammenhang mit seinem „Traumgewinn“ einige der wohl regelmäßig zugleich angebotenen Waren bestellen, könne die Unentgeltlichkeit nicht beseitigen. Die Gewinnzusage sei die Ankündigung der unentgeltlichen Leistung eines Preises. Die Haftung sei nicht deliktisch; letztlich gehe es um eine solche aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis. Der Erfüllungsanspruch aus § 661 BGB werde durch eine geschäftsähnliche Handlung, die Versendung der Gewinnzusage oder vergleichbaren Mitteilung an den Verbraucher, begründet. Die Haftung beruhe folglich auf der Freigebigkeit des Versenders; Anspruch auf eine Gewinnzusage iSd § 661 BGB habe der Verbraucher nicht. Wegen der Anknüpfung an eine solche auf dem freien Willen des Schuldners beruhende Handlung stehe der Entstehungsgrund der Haftung ihrer Qualifikation als unentgeltlich nicht entgegen.
2.6. Diese von der deutschen Lehre und Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen werden aber auch von einer Gewinnzusage nach § 5j KSchG erfüllt: Mag auch ein Interesse des Versprechenden an einer affektiven Bindung und an Warenbestellungen österreichischer Verbraucher vorhanden sein, so ändert dies nichts daran, dass Gewinnzusagen wie die vorliegende in keiner rechtlichen Abhängigkeit von einer Gegenleistung des Verbrauchers stehen. Der alleine dem Willen des Versprechenden entspringenden Gewinnzusage steht im Verhältnis zum betroffenen Verbraucher insofern kein Gegenwert gegenüber, der als Entgelt angesehen werden könnte. Anders als etwa bei schadenersatz- oder bereicherungsrechtlichen Ansprüchen bestehen aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass Gewinnzusagen sonst eine Ausgleichsfunktion im individuellen Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer zukäme. Vielmehr wurde etwa schon zu 3 Ob 230/05b darauf hingewiesen, dass der Anspruch des Einzelnen auf Gewinnauszahlung Mittel zum Zweck der Durchsetzung überindividueller wirtschafts- und wettbewerbspolitischer Interessen sei.
2.7. Die § 39 Abs 1 Z 4 dInsO zugrunde liegende Wertung, dass Gläubiger eines Anspruchs auf eine unentgeltliche Leistung weniger schutzwürdig als Gläubiger seien, deren Forderungen entgeltliche Geschäfte (oder sonst ein „Ausgleichsmoment“) zugrunde liegen, bestätigt die Einordnung dieses Anspruchs als Forderung auf eine unentgeltliche Leistung.
2.8. Entgegen der Ansicht der Klägerin führt dies auch zu keiner Benachteiligung von Konsumenten aus dem Ausland, weil auch der Anspruch deutscher Verbraucher aus einer Gewinnzusage nur als nachrangige Insolvenzforderung iSd § 39 Abs 1 Z 4 dInsO zu qualifizieren ist, die als solche aber den hier nicht gegebenen beschränkten Anmeldevoraussetzungen des § 174 Abs 3 dInsO unterliegt. Insgesamt besteht daher kein Grund, den Anspruch auf eine Gewinnzusage nach § 5j KSchG nicht ebenfalls als Forderung auf eine unentgeltliche Leistung iSd § 39 Abs 1 Z 4 dInsO zu qualifizieren.
2.9. Danach vermisst die Klägerin im Hinblick auf die Bestellung einer Longbluse aber auch zu Unrecht Feststellungen dazu, ob tatsächlich ein unentgeltlicher Vertrag vorliegt, liegt doch der Annahme, dass ihre Bestellung Voraussetzung und/oder Gegenleistung zur Gewinnauszahlung im dargelegten Sinn gewesen und ihr Anspruch schon deshalb als entgeltlicher zu qualifizieren sei, kein entsprechendes Tatsachensubstrat (und kein Vorbringen) für eine solche rechtliche Verknüpfung zugrunde.
2.10. Nach all dem hat das Berufungsgericht zu Recht das Begehren der Klägerin auf Feststellung dieses Anspruchs als Insolvenzforderung im Rang des § 38 dInsO abgewiesen, mangels Aufforderung des Insolvenzgerichts zur Anmeldung nachrangiger Forderungen iSd § 174 Abs 3 dInsO aber auch die Voraussetzung einer Feststellung im Rang des § 39 Abs 1 Z 4 dInsO als nicht gegeben erachtet.
Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Ein Zuschlag für die Anregung auf Einholung einer Vorabentscheidung durch den EuGH ist mangels eingehender rechtlicher Begründung iSd TP 3 Anm 5 nicht zuzusprechen.