OGH vom 25.11.2014, 10ObS128/14t
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Werner Rodlauer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Horst Nurschinger (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch Mag. Roland Schratter, Rechtsanwalt in Wolfsberg, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Invaliditätspension, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom , GZ 7 Rs 24/14z 17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits und Sozialgericht vom , GZ 68 Cgs 75/13w 13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger hat seine Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der am geborene Kläger absolvierte zwischen 1994 und 1997 eine Tischlerlehre, die er mit der Lehrabschlussprüfung abschloss. Danach arbeitete er einige Monate im erlernten Beruf und leistete anschließend von April bis November 1998 (acht Monate) seinen Präsenzdienst. Im Dezember 1998 arbeitete er wieder als Tischler und war anschließend zwei Monate arbeitslos. Von März 1999 bis Jänner 2000 (elf Monate) war er als Tischler beschäftigt. Von Februar 2000 bis Juli 2001 (18 Monate) machte er beim Bundesheer eine Ausbildung, um in der Folge immer wieder Auslandseinsätze als UNO Soldat zu absolvieren. Von April 2002 bis Februar 2003 (elf Monate) arbeitete der Kläger wieder. Danach besuchte er immer wieder Ausbildungskurse zur Vorbereitung für Auslandseinsätze, und zwar vom 22. bis , vom 29. 8. bis und vom 3. bis , die er auch positiv absolvierte. Von März 2003 bis Mai 2004 (15 Monate), von September bis Dezember 2004 (vier Monate), von Jänner bis Mai 2005 (fünf Monate) und von Oktober 2005 bis Juli 2007 (22 Monate) war der Kläger im Auslandseinsatz. Von Jänner bis März 2008 war er selbständig tätig und absolvierte in der Folge von April bis November 2008 (acht Monate), von März bis Juli 2009 (fünf Monate) und von Oktober bis Dezember 2009 (drei Monate) wiederum Auslandseinsätze für das Bundesheer. Dazwischen bezog der Kläger entweder Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe.
Am schloss der Kläger mit dem Streitkräfteführungskommando als Dienstgeber einen Sondervertrag gemäß § 36 Vertragsbedienstetengesetz für die Verwendung in Organisationseinheiten des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (KIOP KPE). Das Dienstverhältnis war beginnend mit bis befristet. Zu Punkt 15. des Sondervertrags wurde festgelegt, dass dem Kläger in seiner Verwendung als Unteroffizier für den dreijährigen Erstverpflichtungszeitraum das steigerungsfähige Entgelt einer vergleichbaren Militärperson gebührt. Der Kläger hatte keinen Einfluss darauf, in welches Einsatzgebiet er entsendet wurde. Als Vorbereitung für die Auslandseinsätze musste sich der Kläger immer den für das jeweilige Einsatzgebiet erforderlichen Impfungen unterziehen.
Im Jahr 2012 wurden vom Streitkräfteführungskommando wegen der gesundheitlichen Probleme des Klägers mehrere Gutachten eingeholt. Es wurde festgestellt, dass der Kläger für den Auslandseinsatz nicht mehr geeignet und keinen weiteren Impfungen mehr zu unterziehen ist. In einer Stellungnahme des Streitkräfteführungskommandos wird angemerkt, dass die Verpflichtung des „VB Soldaten“ mit endet und eine Verlängerung aus gesundheitlichen Gründen nicht zu beantragen ist. Seither geht der Kläger keiner versicherungspflichtigen Beschäftigung mehr nach.
Der Kläger kann aufgrund seines näher festgestellten medizinischen Leistungskalküls seine bisher durchgeführten Tätigkeiten in einer Holzfabrik, bei Auslandseinsätzen als UNO Soldat und als zeitverpflichteter Soldat nicht mehr ausüben. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt kommen für ihn noch Tätigkeiten im industriellen Bereich, in der Wartung und Kontrolle von vorhandenen Verpackungsautomaten/ maschinen in Betracht. Der Kläger ist nach Unterweisung, Um oder Einschulung fähig, diese Tätigkeiten auszuführen. Von diesen Tätigkeiten gibt es weit mehr als 100 auf dem österreichischen Arbeitsmarkt.
Mit Bescheid vom lehnte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt den Antrag des Klägers vom auf Gewährung einer Invaliditätspension ab und sprach aus, dass kein Anspruch auf Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation bestehe, weil Invalidität in absehbarer Zeit nicht eintreten werde.
Das Erstgericht wies das vom Kläger dagegen erhobene und auf die Gewährung der Invaliditätspension in der gesetzlichen Höhe ab gerichtete Klagebegehren ab. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht dahin, dass der Beruf eines zeitverpflichteten Soldaten nicht in der Lehrberufsliste vorgesehen und anerkannt sei, sodass dem Kläger für diese Tätigkeit kein Berufsschutz zukomme. Da der Kläger innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag nur 26 Beitragsmonate als Tischler aufweise und nicht die erforderlichen 90 Pflichtversicherungsmonate, komme ihm auch in seinem erlernten Beruf als Tischler kein Berufsschutz zu. Der Kläger, der auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch verweisbar sei, sei daher nicht invalid im Sinn des § 255 Abs 3 ASVG.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers keine Folge. Es führte im Wesentlichen aus, ein Berufsschutz nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG komme nur in Betracht, wenn innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag () in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten eine Erwerbstätigkeit nach Abs 1 oder als Angestellter ausgeübt wurde. Auf den erlernten Beruf als Tischler entfielen im Beobachtungszeitraum der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag (höchstens) 26 Beitragsmonate, sodass daraus ein Berufsschutz für den Kläger selbst dann nicht ableitbar wäre, wenn man die 36 Beitragsmonate, die der Kläger aufgrund des Sondervertrags vom erworben habe, als berufsschutzerhaltende Tätigkeit qualifiziere, weil sich in diesem Fall nur 62 Beitragsmonate ergeben würden.
Soweit der Kläger damit argumentiere, die Zeiten, die er als Zeitsoldat im Ausland verbracht habe, seien als Beitragsmonate zu werten und er habe daher mehr als 90 Pflichtversicherungsmonate im angelernten Beruf eines Berufssoldaten erworben, sei ihm zwar darin zu folgen, dass ein angelernter Beruf keinem gesetzlich geregelten Lehrberuf entsprechen müsse, es müssten aber die qualifizierten, in der Praxis erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten an Qualität und Umfang jenen in einem Lehrberuf gleichzuhalten sein. Der Anspruch des Klägers auf Invaliditätspension scheitere unabhängig davon, ob seine Tätigkeit als Zeitsoldat im Auslandseinsatz als angelernter Beruf im Sinn des § 255 Abs 2 ASVG zu werten sei schon daran, dass er die erforderliche Mindestanzahl von 90 qualifizierten Pflichtversicherungsmonaten in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag nicht aufweise. Dem Einwand des Klägers, seine Auslandseinsätze seien zu Unrecht als (bloße) Ersatzzeiten gewertet worden, sei Folgendes entgegenzuhalten:
Nach § 19 Abs 1 Wehrgesetz 2001 (BGBl I 2001/146 idgF) ist der Präsenzdienst zu leisten als
1. Grundwehrdienst oder
2. Milizübungen oder
3. freiwillige Waffenübungen und Funktionsdienste oder
4. Wehrdienst als Zeitsoldat oder
5. Präsenzdienst aufgrund einer Verfügung nach § 23a Abs 1 im Falle eines Einsatzes nach § 2 Abs 1 lit a bis c (Einsatzpräsenzdienst) oder
6. Präsenzdienst im Falle eines vorläufigen Aufschubs der Entlassung nach § 23a Abs 2 (Aufschubpräsenzdienst) oder
7. außerordentliche Übungen oder
8. Präsenzdienst im Auslandseinsatz (Auslandseinsatzpräsenzdienst).
Nach § 1 des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE BVG) können Einheiten und einzelne Personen in das Ausland entsendet werden
1. zur soldatischen Teilnahme an
a) Maßnahmen der Friedenssicherung einschließlich der Förderung der Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Schutz der Menschenrechte im Rahmen einer internationalen Organisation oder der Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (OSZE) oder in Durchführung von Beschlüssen der Europäischen Union im Rahmen der Gemeinsamen Außen und Sicherheitspolitik oder
b) Maßnahmen der humanitären Hilfe und der Katastrophenhilfe oder
c) Maßnahmen der Such und Rettungsdienste oder
d) Übungen und Ausbildungsmaßnahmen zu den in lit a bis c genannten Zwecken sowie
2. zur Durchführung von Übungen und Ausbildungsmaßnahmen im Bereich der militärischen Landesverteidigung (Art 79 Abs 1 B VG).
Dabei ist auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen Österreichs, die Grundsätze der Satzung der Vereinten Nationen sowie der Schlussakte von Helsinki und auf die Gemeinsame Außen und Sicherheitspolitik der Europäischen Union aufgrund des Titels V des Vertrags über die Europäische Union Bedacht zu nehmen.
§ 4 Abs 1 KSE BVG bestimmt, dass für Zwecke nach § 1
1. Angehörige des Bundesheeres,
2. Angehörige der Wachkörper des Bundes und
3. andere Personen, wenn sie sich zur Teilnahme verpflichtet haben, entsendet werden können. Nach § 8 des KSE BVG ist durch Bundesgesetz die besoldungs , sozial und abgabenrechtliche Stellung der in § 4 Abs 1 Z 3 genannten, in das Ausland entsendeten Personen, soweit sie nicht dem Dienststand angehören, zu regeln.
Das Auslandseinsatzgesetz 2001 (BGBl I 2001/55 idgF) ist nach dessen § 1 Abs 1, sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt wird, auf Soldaten anzuwenden, die in das Ausland entsendet werden nach § 1 Z 1 lit a bis c KSE BVG. Ein solcher Auslandseinsatz ist nur zulässig im Rahmen eines
1. Dienstverhältnisses oder
2. Auslandseinsatzpräsenzdienstes.
Auf den Auslandseinsatzpräsenzdienst sind, sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, die Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 betreffend den Präsenzdienst anzuwenden (§ 2 Abs 1 Auslandseinsatzgesetz).
Gemäß § 1 Abs 1 der Verordnung des Bundesministers für Landesverteidigung vom über die Verpflichtungszeiträume von Zeitsoldaten (BGBl 1988/590) hat der erste Verpflichtungszeitraum als Zeitsoldat ein Jahr zu betragen. Dieser Verpflichtungszeitraum kann auch weniger als ein Jahr umfassen, sofern es
1. im berücksichtswürdigen Interesse des Wehrpflichtigen gelegen ist und militärische Interessen nicht entgegenstehen oder
2. aus Gründen der militärischen Ausbildung erforderlich ist.
Er hat jedoch mindestens drei Monate zu betragen.
Gemäß § 2 dieser Verordnung kann nach Ablauf eines Verpflichtungszeitraums ein weiterer Wehrdienst als Zeitsoldat entweder unmittelbar im Anschluss daran (Weiterverpflichtung gemäß § 3) oder erst zu einem späteren Zeitpunkt (neuerliche Verpflichtung gemäß § 4) geleistet werden. Eine Weiterverpflichtung oder neuerliche Verpflichtung ist nur für Wehrpflichtige ab dem Dienstgrad „Gefreiter“ zulässig.
Nach § 22 Abs 1 des Heeresgebühren-gesetzes 1992 (BGBl 1992/422) in der bis geltenden Fassung waren Zeitsoldaten mit einem Verpflichtungszeitraum von mindestens einem Jahr ab Beginn dieses Verpflichtungszeitraums in der Krankenversicherung nach dem ASVG pflichtversichert. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung war ein Zeitsoldat, der Anspruch auf berufliche Bildung hat, über den Versicherungsschutz nach Abs 1 hinaus im letzten Jahr seines Wehrdienstes als Zeitsoldat
1. in der Pensionsversicherung nach dem ASVG pflichtversichert und
2. in der Arbeitslosenversicherung aufgrund des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 versichert.
In Abs 5 dieser Bestimmung wurde geregelt, dass zur Abgeltung der Aufwendungen, die den Pensionsversicherungsträgern aus der Anrechnung eines Wehrdienstes als Zeitsoldat als Ersatzzeit in der Pensionsversicherung entstehen, der Bund an den Ausgleichsfonds der Pensionsversicherungsträger (§ 447g ASVG) einen Ausbildungsbeitrag zu leisten hat.
Die Bestimmung des § 22 Heeresgebührengesetz 1992 (BGBl 1992/422 idgF) wurde mit Wirkung vom aufgehoben und durch § 49 Heeresgebührengesetz 2001 (BGBl I 2001/31) ersetzt, der wie folgt lautete:
Versicherungsschutz
§ 49 (1) Ein Zeitsoldat mit einem Verpflichtungszeitraum von mindestens einem Jahr ist ab Beginn dieses Verpflichtungszeitraums in der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) pflichtversichert.
(2) Über den Versicherungsschutz nach Abs 1 hinaus ist ein Zeitsoldat, der Anspruch auf berufliche Bildung hat, im letzten Jahr seines Wehrdienstes als Zeitsoldat
1. in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz pflichtversichert und
2. in der Arbeitslosenversicherung aufgrund des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) versichert.
Diese Versicherungen sowie die Versicherungen nach Abs 1 gelten darüber hinaus auch für einen Zeitsoldaten mit Anspruch auf berufliche Bildung aufgrund einer festgestellten Dienstunfähigkeit. Der Zeitsoldat ist in Angelegenheiten der Arbeitslosenversicherung Dienstnehmern gleichgestellt (§ 1 Abs 1 lit a AlVG). Als Dienstgeber gilt der Bund.
(3) Die Beiträge für die nach den Abs 1 und 2 Versicherten sind zur Gänze vom Bund zu tragen. Als allgemeine Beitragsgrundlage für die Kranken , Pensions und Arbeitslosenversicherung gelten das Monatsentgelt, die Dienstgradzulage, die Monatsprämie, die Einsatzvergütung, die Belastungs und Ausbildnervergütung sowie die Anerkennungsprämie.
...
(5) Zur Abgeltung der Aufwendungen, die den Pensionsversicherungsträgern aus der Anrechnung eines Wehrdienstes als Zeitsoldat als Ersatzzeit in der Pensionsversicherung entstehen, hat der Bund an den Ausgleichsfonds der Pensionsversicherungsträger nach § 447g ASVG einen Abgeltungsbetrag zu leisten. ...
§ 49 Abs 5 Heeresgebührengesetz 2001 wurde durch BGBl I 2005/58 mit Wirkung vom aufgehoben. In den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 949 BlgNR 22. GP 20) wird dazu ausgeführt:
„Nach § 3 Abs 2 des Allgemeinen Pensionsgesetzes (APG) gelten jegliche Zeiten des Präsenz und Ausbildungsdienstes somit auch eines Wehrdienstes als Zeitsoldat in der Pensionsversicherung ab als Versicherungszeiten und nicht mehr wie bis zu dem genannten Zeitpunkt als beitragsfreie Ersatzzeiten. Die Verpflichtung des Bundes zur Leistung eines Abgeltungsbetrags an den Ausgleichsfonds der Sozialversicherungsträger zur Abgeltung der Aufwendungen, die den Pensionsversicherungsträgern aus der Anrechnung eines Wehrdienstes als Zeitsoldat als Ersatzzeit entstehen, ist somit ab dem genannten Zeitpunkt materiell hinfällig und soll im Interesse einer Entlastung des Gesetzestextes auch formell ersatzlos entfallen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der bezugnehmende § 447g des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) im Zuge des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl I Nr 142/2004, mit Ablauf des ebenfalls ersatzlos aufgehoben wurde.“
Das Berufungsgericht zog aus der dargelegten Rechtslage den Schluss, dass die vom Kläger bis zum erworbenen Versicherungsmonate als Ersatzzeiten in der Pensionsversicherung anzusehen seien. Es sei aber auch aus der seit geltenden Rechtslage für den Standpunkt des Klägers nichts zu gewinnen. Nach § 8 Abs 1 Z 2 lit d ASVG seien Personen, die nach dem Wehrgesetz 2001 Präsenz oder Ausbildungsdienst leisten, ausgenommen die in sublit bb genannten Personen (sublit aa) und Personen, die Ausbildungsdienst leisten, ab dem 13. Monat des Ausbildungsdienstes (sublit bb), wenn sie zuletzt nach dem ASVG pensionsversichert oder noch nicht pensionsversichert waren, nach dem ASVG teilversichert. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (10 ObS 139/09b; RIS Justiz RS0125347) habe der Gesetzgeber Zeiten einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG in Bezug auf die Feststellung der Leistungen aus der Pensionsversicherung nicht als Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit behandelt, weshalb die vom Kläger im maßgebenden Beobachtungszeitraum als Zeitsoldat erworbenen 81 Monate der Pflichtversicherung nicht als Ausübung eines qualifizierten Berufs nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG berücksichtigt werden könnten. Das Vorliegen einer Invalidität des Klägers sei daher nach § 255 Abs 3 ASVG zu prüfen. Nach den Feststellungen existierten für den Kläger auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine Reihe von kalkülsadäquaten Verweisungsberufen, sodass das Erstgericht das Klagebegehren im Ergebnis zu Recht abgewiesen habe.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zur Klärung der Frage, ob die vom Kläger im Auslandseinsatz erworbenen Versicherungszeiten Ersatzmonate im Sinne der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs darstellen und daher zur Beurteilung des behaupteten Berufsschutzes nicht herangezogen werden können, zulässig sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.
Der Kläger zieht die Richtigkeit der Rechtsausführungen des Berufungsgerichts über seine Rechtsstellung als UNO Soldat im Auslandseinsatz nicht in Zweifel, er vertritt aber weiterhin die Ansicht, dass es sich dabei um Einsatzzeiten infolge einer qualifizierten Beschäftigung gehandelt habe, welche sozialversicherungsrechtlich als für die Prüfung des Vorliegens eines Berufsschutzes nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG relevante Beitragsmonate zu werten seien. Auch die vom Kläger im Rahmen seines Auslandseinsatzes vor dem erworbenen Zeiten seien als Beitragsmonate und nicht als Ersatzzeiten (Präsenzdienst) zu werten. Der Kläger habe daher im maßgebenden Zeitraum der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag neben den 36 Beitragsmonaten aufgrund des Sondervertrags nach dem VBG weitere 99 Beitragsmonate während des Auslandseinsatzes erworben, sodass ihm Berufsschutz nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG zukomme. Er habe bei seinen Einsatzvorbereitungen für den Auslandseinsatz spezifische Kenntnisse und Fähigkeiten erworben, welche jenen in einem Lehrberuf gleichzuhalten seien. Der Kläger macht in diesem Zusammenhang sekundäre Feststellungsmängel über den Inhalt seiner Ausbildung geltend. Da er nach den Feststellungen seinen qualifizierten Beruf als UNO Soldat nicht mehr ausüben könne, sei er invalid im Sinn des § 255 Abs 1 und 2 ASVG.
Da die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts zutreffend ist, kann gemäß § 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO auf die Richtigkeit dieser Ausführungen verwiesen werden.
Den Revisionsausführungen ist noch Folgendes entgegenzuhalten:
1. Nach der Neuregelung des Berufsschutzes durch das BudgetbegleitG 2011 (BGBl I 2010/111) wird für das Vorliegen eines Berufsschutzes im Sinn des § 255 Abs 1 und 2 ASVG eine Mindestzahl von 90 qualifizierten Pflichtversicherungsmonaten innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag gefordert. Durch den Wortlaut des § 255 Abs 2 ASVG „in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten eine Erwerbstätigkeit nach Abs 1 oder als Angestellte/r ausgeübt“ ist klargestellt, dass die vorliegenden Monate eine bestimmte Qualität aufweisen müssen. Die Änderung des Wortlauts der Norm stellt die gesetzliche Umsetzung der Grundsätze dar, die sich bereits bisher in der Rechtsprechung entwickelt haben (vgl Födermayr in SV Komm § 255 ASVG Rz 117).
2. Wie bereits das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Entscheidung 10 ObS 139/09b zutreffend dargelegt hat, sind Ersatzzeiten nicht als Zeiten der Ausübung eines qualifizierten Berufs im Sinn des § 255 Abs 1 und 2 ASVG zu werten (vgl zur früheren Rechtslage: 10 ObS 191/92, SSV NF 6/100; 10 ObS 38/92, SSV NF 6/35). Vor dem Inkrafttreten des Allgemeinen Pensionsgesetzes (APG) am wurden unter dem Oberbegriff „Versicherungszeiten“ sowohl Beitrags als auch Ersatzzeiten verstanden. Bei Ersatzzeiten handelt es sich um Zeiten, die, ohne dass für sie ein Beitrag entrichtet wurde, als leistungswirksam berücksichtigt werden. Es sind in der Regel Zeiten, während derer der Versicherte aus verschiedenen vom Gesetzgeber als berücksichtigungswürdig anerkannten Gründen nicht in der Lage war, Beiträge zu entrichten (10 ObS 109/13x, DRdA 2014/30, 330 [ B. Födermayr ] mwN). Zutreffend ist daher das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei den Zeiten des Auslandseinsatzes des Klägers bis um beitragsfreie Ersatzzeiten in der Pensionsversicherung gehandelt hat, welche für die nach § 255 Abs 2 ASVG erforderliche Mindestzahl von 90 qualifizierten Pflichtversicherungsmonaten nicht herangezogen werden können.
3. Durch das Pensionsharmonisierungsgesetz (BGBl I 2004/142) wurden für Personen, die wie der Kläger nach dem geboren sind, die bisherigen Ersatzzeiten ab durch entsprechende Teilpflichtversicherungen in der Pensionsversicherung abgelöst (vgl § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG). Aufgrund der Pensionsreform 2003 werden seit dem aus systematischen Gründen Zeiten einer Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung, die aufgrund einer Erwerbstätigkeit erworben wurden (§ 3 Abs 1 Z 1 APG), Zeiten einer Teilversicherung in der Pensionsversicherung, für die der Bund, das Bundesministerium für Landesverteidigung, das Arbeitsmarktservice oder ein öffentlicher Fonds Beiträge zu zahlen hat (§ 3 Abs 1 Z 2 APG) und Zeiten einer freiwilligen Versicherung in der Pensionsversicherung (§ 3 Abs 1 Z 3 APG) unterschieden (vgl 10 ObS 109/13x, DRdA 2014/30, 330 [ B. Födermayr ]).
3.1 Auch § 232 Abs 1 ASVG, der die Zuordnung zur Art des Versicherungsmonats bei Vorliegen verschiedener Versicherungszeiten innerhalb eines Monats regelt, unterscheidet Beitragszeiten der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit, bei der der Versicherte aufgrund einer Erwerbstätigkeit selbst Beiträge entrichtet, und Monate einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG, bei der die Last der Beitragszahlung den Bund, das Arbeitsmarktservice bzw einen öffentlichen Fonds trifft. Nach ständiger Rechtsprechung folgt aus § 232 Abs 1 ASVG, dass für die Frage des Berufsschutzes nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG nur die im § 232 Abs 1 ASVG angeführten Beitragsmonate einer Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit und nicht auch die Monate einer Pflichtversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g ASVG beachtlich sind. Würde dies anders gesehen, bestünde ein sachlich nicht rechtfertigbarer Unterschied zu jenen (vor dem geborenen) Versicherten, für die weiterhin die Ersatzzeitenregelung des § 227 ASVG Anwendung findet (vgl 10 ObS 109/13x, DRdA 2014/30, 330 [ B. Födermayr ]; 10 ObS 162/09k, ZAS 2011/30, 182 [ Heckenast ]; 10 ObS 139/09b; RIS Justiz RS0125347).
3.2. Es steht daher auch die weitere Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass auch die vom Kläger aufgrund seines Auslandseinsatzes seit dem erworbenen Zeiten einer Teilversicherung in der Pensionsversicherung nach dem § 8 Abs 1 Z 2 lit d ASVG nicht als Ausübung eines qualifizierten Berufs nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG berücksichtigt werden können, im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats.
4. Da dem Kläger somit nach zutreffender Rechtsansicht des Berufungsgerichts schon aus diesen Gründen kein Berufsschutz im Sinne des § 255 Abs 1 und 2 ASVG zukommt, erübrigt sich eine nähere Prüfung der Frage, ob die Tätigkeit des Klägers als Zeitsoldat als angelernter Beruf im Sinn des § 255 Abs 2 ASVG anzusehen ist. Der Kläger ist nach den Feststellungen der Vorinstanzen auf dem für ihn maßgebenden allgemeinen Arbeitsmarkt verweisbar, sodass er auch nicht invalid im Sinn des § 255 Abs 3 ASVG ist.
Der Revision musste somit ein Erfolg versagt bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Berücksichtigungswürdige Einkommens und Vermögensverhältnisse des Klägers, die einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen könnten, wurden nicht geltend gemacht und sind auch aus der Aktenlage nicht erkennbar.
European Case Law Identifier
ECLI:AT:OGH0002:2014:010OBS00128.14T.1125.000