OGH vom 08.07.1993, 8Ob571/92
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gunther Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Edgar Huber, Dr.Birgit Jelinek, Dr.Ronald Rohrer und Dr.Ilse Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Helmut A.Rainer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. F***** H*****, und 2. Raiffeisenbank Wasserburg eG, D-8090 Wasserburg am Inn, Ledererzeile 11, beide vertreten durch DDr.Hubert Fuchshuber, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 4,876.534 sA (Revisionsinteresse S 1,430.337,50 sA) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom , GZ 2 R 258/91-42, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom , GZ 40 Cg 140/88-36, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 23.767,92 (einschließlich S 3.961,32 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die klagende inländische GmbH erteilte dem Erstbeklagten, einem Maschinenbauer in Deutschland, am den Auftrag zur Planung, Fertigung und Lieferung einer Seitenwangenfräs-, Falz- und Ablängeinrichtung zum Preis von DM 498.100 (ohne MWSt) unverzollt, transportfertig verpackt und LKW-verladen ab Werk des Erstbeklagten. Aufstellung und Montage einschließlich Probeläufe, die in diesem Preis enthalten waren, sollten am in Innsbruck erfolgen. Integrierender Bestandteil des Auftrages war das Pflichtenheft vom , in dem die klagende Partei die von der bestellten Anlage zu erfüllenden Funktionen im einzelnen beschreibt; insbesondere enthält es hier entscheidungswesentliche Bestimmungen über die Produkttoleranzen und die Vorschubgeschwindigkeit. Am bestellte die klagende Partei beim Erstbeklagten zusätzlich eine Falzfräseinrichtung für die Basisseite der in Fertigung befindlichen Maschine zum Preis von DM 54.000 (ohne MWSt); hiefür war als Liefertermin der vorgesehen. Der Liefertermin für die im April 1987 bestellte Maschine sollte sich aufgrund dieses Zusatzauftrages nicht verschieben, weil die Klägerin beabsichtigte, bereits vor Lieferung der Zusatzeinrichtung mit der Maschine zu produzieren.
Das Unternehmen des Erstbeklagten hat seinen Sitz und seine Geschäftsräumlichkeiten in Deutschland. Die Maschine wurde am Firmensitz des Erstbeklagten konstruiert und gefertigt. Lediglich zu Transportzwecken wurde sie zerlegt und am Sitz der klagenden Partei in drei Tagen wieder zusammengebaut. Die Anlieferung der Hauptmaschine erfolgte gemeinsam mit der später bestellten Falz- und Fräseinrichtung Ende September 1987, somit hinsichtlich der Hauptmaschine jedenfalls verspätet.
Nach Inbetriebnahme der Anlage gab es von Anfang an Probleme, die der Erstbeklagte teilweise in den Griff bekam. Das Hauptproblem lag im Längenversatz der Streifen und in den damit verbundenen Fertigungstoleranzen, die nicht zu 100 % dem Pflichtenheft entsprechend eingehalten werden konnten. Dadurch genügte ein Teil der von der klagenden Partei gefertigten Seitenwangen nicht den Anforderungen der Besteller. Welcher Prozentsatz der Produktion davon betroffen war, ist nicht feststellbar. Der Erstbeklagte trachtete, diesen Fehler durch Versuche in den Griff zu bekommen; das war insofern schwierig, als die klagende Partei laufend mit der Maschine produzierte, den den Fertiungstoleranzen einigermaßen entsprechenden Teil der Produktion aussonderte und verkaufte und daher dem Erstbeklagten die Maschine nur in eingeschränktem Maße und nur zu bestimmten Zeiten für Verbesserungsversuche zur Verfügung stand. Darüberhinaus konnte die laut Pflichtenheft vorgesehene Laufgeschwindigkeit der Maschine nur zu gut 50 % realisiert werden. Der Erstbeklagte bemühte sich um Behebung sämtlicher Störungen; Erfolge wurden jedoch nur teilweise erzielt.
Mit Schreiben vom listete die klagende Partei die ihrer Meinung nach gerechtfertigten "Beanstandungspunkte" auf. In einem weiteren Schreiben ersuchte sie um "den vollen Einsatz" des Erstbeklagten, wobei sie erklärte, "fortgesetztes Vertrauen in die maschinenbaulichen Qualitäten" des Erstbeklagten zu haben.
Die Beanstandungen sind nicht zur Gänze durch das Pflichtenheft gedeckt. Soweit die Maschine den Anforderungen laut Pflichtenheft nicht entsprach, waren die Rügen der klagenden Partei teilweise gerechtfertigt - etwa beim Längenversatz -, zum Teil enthält das von der klagenden Partei und dem Erstbeklagten gemeinsam konzipierte Pflichtenheft jedoch offensichtlich Wunschvorstellungen, die nicht ohne weiteres realisierbar zu sein scheinen; dies trifft vor allem auf die im Pflichtenheft geforderte Laufgeschwindigkeit zu, die nach Angaben der klagenden Partei trotz zwischenzeitlich selbst in Auftrag gegebener Verbesserungsarbeiten durch Drittfirmen nicht annähernd realisiert werden konnte.
Am listete die klagende Partei neuerdings schriftlich diverse Mängel auf, faßte zusammen, daß seit November dieses Jahres zwar verschiedene Beanstandungspunkte behoben, aber andere dazugekommen seien und forderte den Erstbeklagten auf, den Zeitbedarf bekanntzugeben, der für die Beseitigung der einzelnen Positionen notwendig wäre. Dieser schlug für die Behebung der Mängel die KW 1/1988 vor; am 29. und würde der elektronische Bereich überarbeitet werden.
Die klagende Partei teilte hierauf dem Erstbeklagten am mit, daß die Anlage an den gewünschten Tagen zur Verfügung stehe. Sie setzte ihm in diesem Schreiben "eine letzte Nachfrist zur Fertigstellung unter Wahrung aller vertraglichen Rechte", bezog sich insbesondere auf die Korrespondenz ab dem und kündigte an, "im Falle der Nichterfüllung verschiedener Punkte binnen der gesetzten Frist" auf Kosten des Erstbeklagten Drittfirmen mit der Fertigstellung zu betrauen (Beilage ./N).
Die Probleme Längenversatz und Laufgeschwindigkeit wurden beim Arbeitseinsatz Anfang Jänner 1988 vom Erstbeklagten nicht gelöst. Zu einem Abbruch der Beziehungen kam es jedoch entgegen der Ankündigung im Schreiben der klagenden Partei vom nicht. Sie setzte ihre Zusammenarbeit mit dem Erstbeklagten fort. Teilweise versuchte sie selbst, die Probleme mit dem Längenversatz der Seitenwangen in den Griff zu bekommen.
Am kam es wieder zu einer Besprechung zwischen der klagenden Partei und dem Erstbeklagten wegen des Längenversatzes der Seitenwangen, und der Erstbeklagte erklärte dabei, daß "zur Behebung sämtlicher Fehler" noch Versuche durchgeführt werden müßten. Ergebnis des Gespräches war, daß der Erstbeklagte bis zum ein Konzept zur Mängelbehebung vorlegen, also nicht die Mängel an sich bis zu diesem Termin schon beseitigen sollte. Folgen für den Fall, daß das Konzept nicht entsprechen sollte, wurden nicht angedroht. Als sich Vertreter der klagende Partei und der Erstbeklagte an diesem Tag wieder trafen, nahmen sie Einsicht in das schriftlich vorgelegte Konzept des Erstbeklagten und erklärten nach 30 bis 40 Minuten dem Erstbeklagten, "sie würden sich die ganze Sache noch überlegen". Das Ergebnis dieser Überlegungen teilten sie dem Erstbeklagten in der Folge nicht mit.
Es konnte nicht festgestellt werden, daß zwischen der klagenden Partei und dem Erstbeklagten ein Telefonat stattgefunden hat, in dem diesem mitgeteilt wurde, daß eine weitere Zusammenarbeit nicht stattfinde und sie keine Mängelbehebungsversuche mehr durch den Erstbeklagten wünsche; ferner konnte nicht festgestellt werden, daß das Konzept des Erstbeklagten nicht geeignet gewesen wäre, die anstehenden Probleme in den Griff zu bekommen.
Bereits Ende November 1987 hatte die klagende Partei die Überweisung des Restkaufpreises an den Erstbeklagten veranlaßt, wobei sie davon ausging, daß das höchstvereinbarte Pönale von 5 % in Abzug gebracht werden könne, da der vereinbarte Liefertermin nicht eingehalten worden war.
Die zweitbeklagte Partei ist die Hausbank des Erstbeklagten; sie stellte am eine Bankbürgschaft über die vertragsgemäße Ausführung der dem Auftragnehmer übertragenen Lieferungen/Leistungen bis zum Höchstbetrag von DM 400.000 sowie für Gewährleistungsansprüche bis zum Höchstbetrag von DM 55.000 aus. In einem der folgenden Gespräche wegen der vorhandenen Mängel bot die zweitbeklagte Partei der klagenden Partei die Übernahme der Maschine gegen sofortige Rückzahlung des Kaufpreises an. Mit diesem Vorschlag war die klagende Partei, die mit der Maschine weiter produzieren wollte, nicht einverstanden. Es ist der zweitbeklagten Partei jedoch gelungen, die Bürgschaft auf einen Betrag von DM 120.000 zu reduzieren.
Mit der am erhobenen Klage begehrt die klagende Partei von den Beklagten zur ungeteilten Hand S 1,230.337,50 (für die zweitbeklagte Partei zahlbar in DM 175.000) und vom Erstbeklagten zusätzlich weitere S 3,646.196,50 sA. Sie lehne weitere Mängelbehebungsversuche ab und lasse die Mängel durch Dritte beheben. Den dafür erforderlichen Aufwand von S 1,790.000 habe der Erstbeklagte zu ersetzen bzw es werde Preisminderung in diesem Ausmaß begehrt; überdies seien ihr durch die Mangelhaftigkeit der Maschine bis verschiedene (näher aufgegliederte) Schäden in Höhe von S 3,086.534 sA entstanden, die sie ersetzt verlange. Die zweitbeklagte Partei hafte aufgrund der Bürgschaftserklärung wegen der nicht vertragsgemäßen Ausführung der Anlage bis zum Höchstbetrag von DM 120.000 und für Gewährleistungsansprüche bis zum Höchstbetrag von DM 55.000.
Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten im wesentlichen ein:
Der Erstbeklagte habe die Maschine rechtzeitig übergeben, die klagende Partei habe das Abnahmeprotokoll verfaßt und den restlich aushaftenden Werklohn bezahlt. Die im Protokoll vom gerügten Mängel seien, soweit sie vom Vertrag umfaßt gewesen seien, vollständig behoben worden. Die weiteren dort angeführten Mängel habe der Erstbeklagte nicht zu vertreten. Nachdem die klagende Partei am die Rücknahme des Gerätes gegen vollständige Refundierung des gesamten Werklohnes abgelehnt habe, hätten sich die Parteien geeinigt, daß der Erstbeklagte Zusatzwünsche der klagenden Partei auf Kulanzbasis erfüllen und die Bürgschaft der Zweitbeklagten auf DM 120.000 beschränkt werde. 1988 habe sich dann gezeigt, daß die Frästoleranzen bei einem sehr geringen Teil der Produktion nicht eingehalten werden. Der verspätet gerügte Mangel habe nahezu keine Bedeutung; die produzierten Stücke seien durchaus verwendbar, zumal die klagende Partei mit der Maschine weiterhin produziere. Die Mängelrüge sei schikanös. Am sei der Erstbeklagte aufgefordert worden, ein Konzept zur Entwicklung des "Phänomens nicht ständig korrekt funktionierender Längenversatz beim Falz" bis vorzulegen. Obwohl die Zeit unangemessen kurz gewesen sei, sei er diesem Wunsch nachgekommen. Seither sei er jedoch ohne Nachricht; die klagende Partei habe auch die weitere Mängelbehebung nicht ausdrücklich abgelehnt. Damit fehlten die formellen Voraussetzungen zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, die zudem nicht belegt seien.
Die klagende Partei steht auf dem Standpunkt, daß österreichisches Recht, die Beklagten meinen, daß deutsches Recht anzuwenden sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und führte dazu aus:
Auf das Rechtsverhältnis sei deutsches Recht anzuwenden. Entgegen den Bestimmungen des § 634 BGB habe die klagende Partei keine Nachfrist gesetzt und nicht erklärt, die Beseitigung des Mangels nach Ablauf der Frist abzulehnen. Sie habe, wollte man diese Voraussetzungen im Schreiben vom erblicken, nach Ablauf der Frist mit dem Erstbeklagten weiter zusammengearbeitet und dadurch zum Ausdruck gebracht, daß sie die weitere Zusammenarbeit mit diesem, der an der Mängelbehebung weitergearbeitet habe, wünsche. Eine Haftung des Erstbeklagten für die gegenständlichen Ansprüche sei daher zu verneinen. Mangels Haftung des Erstbeklagten komme auch eine Zahlungsverpflichtung der zweitbeklagten Partei als Bürge nicht in Betracht.
Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung in der Hauptsache keine Folge und ließ die Revision an den Obersten Gerichtshof ohne nähere Begründung zu. Es verneinte die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens, übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und ging in seiner rechtlichen Beurteilung ebenfalls von der Anwendung deutschen Rechts aus. Mangels ausdrücklicher oder schlüssiger Rechtswahl (§ 35 IPRG) seien gemäß § 36 leg cit gegenseitige Verträge, nach denen eine Partei der anderen zumindest überwiegend Geld schulde, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die andere Partei, die die "charakteristische, nicht in Geld bestehende Leistung" zu erbringen habe, ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe. Diese Bestimmung verweise demnach auf deutsches Recht, da die Beklagten ihre Niederlassung bzw Betriebsstätte in Deutschland hätten. Die charakteristische Leistung sei nicht typischerweise am Gläubigersitz zu erfüllen gewesen, sodaß auch die Berufung auf § 1 Abs 1 IPRG zu keinem anderen Ergebnis führe, weil der Erstbeklagte die Maschine zur Gänze in monatelanger Arbeit in seinem Betrieb in Deutschland gebaut, dort Probeläufe durchgeführt und sie lediglich zu Transportzwecken zerlegt und in Österreich wieder zusammengesetzt habe. Eine Rückverweisung auf das österreichische Recht sehe das deutsche IPR nicht vor. Auf den vorliegenden Fall seien daher die §§ 633 ff BGB anzuwenden.
Sei das Werk mit Mängeln behaftet, habe der Unternehmer sie zu beseitigen. Komme er damit in Verzug, könne der Besteller den Mangel selbst beseitigen und den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen (§ 633 BGB). Anstelle dessen könne der Besteller dem Unternehmer gemäß § 634 Abs 1 BGB eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels mit der Erklärung bestimmen, daß er diese nach dem Ablauf der Frist ablehnen und danach verschuldensunabhängige Gewährleistungsansprüche (Wandlung oder Preisminderung) oder gegebenenfalls an deren Stelle verschuldensabhängige Schadenersatzansprüche gemäß § 635 BGB stellen werde. Beide setzten die Ausschöpfung des Nachbesserungsrechts durch Fristsetzung und Ablehnungsandrohung gemäß § 634 Abs 1 BGB voraus, falls die Nachbesserung nicht gemäß Abs 2 leg cit von vornherein entfalle. Eine Unzumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit mit dem Erstbeklagten liege nicht vor, insbesondere nicht in der geltend gemachten Form, daß die Mängelbeseitigung im Betrieb des Bestellers zu einer Betriebsstörung führen würde. Somit sei die klagende Partei verpflichtet gewesen, die strengen Formerfordernisse des § 634 Abs 1 BGB einzuhalten, insbesondere eine wirksame Frist samt Ablehnungsdrohung zu setzen.
Nach den vorliegnden Beweisergebnissen sei zwar richtig, daß die klagende Partei mit Schreiben vom diese Voraussetzungen erfüllt hätte, doch habe auch nach Ablauf der Nachfrist am noch eine kontinuierliche Zusammenarbeit zwischen den Streitteilen stattgefunden, sodaß der von der klagenden Partei vorerst gesetzte Schritt durch die weitere Entwicklung überholt worden sei. Dies werde auch daraus deutlich, daß dem Erstbeklagten noch am die Möglichkeit eingeräumt worden sei, bis zum 29.d.M. ein Konzept zu erstellen. Dieses sollte die Grundlage für die weitere Zusammenarbeit bilden; es sei daher darin keine Ablehnungsandrohung im Sinn des § 634 BGB zu erblicken.
Das System der §§ 633 ff BGB beinhalte ein Wahlrecht des Bestellers. Habe der Unternehmer einen behebbaren Mangel trotz Mahnung nicht beseitigt, könne der Besteller von seinem Selbstbeseitigungsrecht nach § 633 Abs 3 BGB Gebrauch machen und vom Unternehmer die Aufwendungen der Mängelbeseitigung ersetzt verlangen. Er könne stattdessen aber auch dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung mit der Erklärung bestimmen, daß er die Beseitung des Mangels nach Ablauf der Frist ablehne. Die klagende Partei habe sich für den zweiten Weg entschieden, sodaß sie nunmehr den von ihr geltend gemachten Anspruch nicht mehr im Wege des § 633 Abs 3 BGB durchsetzen könne; ein Recht zur Ersatzvornahme komme dann nicht mehr in Betracht, wenn der Besteller seinen Anspruch auf Mängelbeseitigung bereits verloren habe, so vor allem dann, wenn er dem Unternehmer wie hier bereits nach § 634 Abs 1 BGB eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt habe.
Die klagende Partei könne ihren Klageanspruch auch nicht auf ein Minderungsrecht stützen, ergäbe sich doch bereits aus dem Wortlaut des § 634 Abs 1 BGB, daß der Werkbesteller die Herabsetzung der Vergütung erst nach ergebnislosem Ablauf der zur Mängelbehebung gesetzten Frist verlangen könne. Da jedoch die am gesetzte Frist lediglich eine solche zur Erstellung eines Konzepts und nicht eine solche zur Behebung der Mängel gewesen sei, fehle es bereits an den formellen Voraussetzungen zur Geltendmachung des behaupteten Anspruchs. Schließlich könne sie ihren Anspruch auch nicht auf § 635 BGB stützen, trete doch der Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung nicht neben die Ansprüche auf Wandlung oder Minderung, sondern an deren Stelle. Insbesondere könne der Besteller Schadenersatz nur dann verlangen, wenn die Voraussetzungen des § 634 BGB hinsichtlich der Fristsetzung für die Nachbesserung unter Ablehnungsandrohung erfüllt worden seien. Daraus ergebe sich, daß für den Fall einer nicht wirksam erfolgten Fristsetzung im Sinn des § 634 BGB auch keine Möglichkeit bestehe, Ansprüche auf § 635 BGB zu stützen.
Die klagende Partei bekämpft die Abweisung des Klagebegehrens lediglich hinsichtlich eines Teilbetrages von S 1,430.137,50 sA wegen Mangelhaftigkeit, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung und beantragt, die Entscheidung dahingehend abzuändern, daß ihr die beiden Beklagten zur ungeteilten Hand S 1,230.137,50, der Erstbeklagte darüberhinaus weitere S 200.000 zu bezahlen hätten; hilfsweise stellt sie in diesem Umfang einen Aufhebungsantrag, gibt aber nicht an, welche Ansprüche sie noch aufrecht erhalten will. Aus ihren Rechtsausführungen muß geschlossen werden, daß es sich um einen Teil der Mängelbehebungskosten handelt.
Die Beklagten beantragen in erster Linie die Zurückweisung der Revision und hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zwar zulässig, sie ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.
Die Frage nach dem anzuwendenden Recht kann hier dahingestellt bleiben, weil sowohl die Beurteilung nach deutschem als auch nach österreichischem Recht dazu führt, daß der klagenden Partei der geltend gemachte Geldersatzanspruch jedenfalls derzeit nicht gebührt (EvBl 1984/90; JBl 1985, 375; SZ 63/85 ua).
Das Gewährleistungsrecht ist nach beiden in Betracht kommenden Rechtsordnungen nachgiebiges Recht, das durch abweichende Parteienvereinbarung ersetzt werden kann. Es ist gleichgültig, welche Bedeutung man dem Schreiben der klagenden Partei vom zubilligt, denn die darin enthaltene Erklärung ist durch die nachfolgenden Ereignisse jedenfalls überholt: Beide Teile setzten nämlich nach Fristablauf am einvernehmlich ihre Bemühungen zur Beseitigung der Mängel fort - wodurch eine im Schreiben vom getroffene Wahl der klagenden Partei jedenfalls wieder rückgängig gemacht wurde - und diese gipfelten in der Vereinbarung vom . Darin einigten sich die klagende Partei und der Erstbeklagte auf weitere Verssuche der Mängelbehebung derart, daß der Erstbeklagte vorerst bis 29.d.M. ein Konzept zur Mängelerhebung erstellen soll. Er war demnach also nicht gehalten, innerhalb dieser Frist bereits die Mängel selbst zu beheben. Eine Vereinbarung darüber, was rechtens sein solle, wenn das Konzept ungeeignet wäre, die Mängel zu beseitigen, wurde nicht getroffen. Der Erstbeklagte legte fristgerecht das Konzept vor, das entgegen den Behauptungen der klagenden Partei keineswegs nur Meßdaten, sondern - und dies ist auch für den Laien unschwer erkennbar - konkrete Änderungsvorschläge enthält. Die Erstellung eines solchen Konzepts war fraglos mit Mühen und Aufwand verbunden, sodaß der klagenden Partei keinesfalls in der Ansicht gefolgt werden kann, daß es ihr aufgrund ihrer früheren - überholten - Ankündigung, sie werden den Mangel durch Dritte beheben lassen, nunmehr ohne ausdrückliche diesbezügliche Vereinbarung freigestanden wäre, den Mangel ohne Rücksicht auf das mit dem Erstbeklagten vereinbarte Verbesserungskonzept jedenfalls durch Dritte beheben zu lassen. Sie war vielmehr aufgrund dieser neuen Vereinbarung nach Treu und Glauben verpflichtet, dem Erstbeklagten die Möglichkeit zur Verbesserung nach diesem von ihm erarbeiteten Konzept zu geben, sofern dieses nicht ungeeignet gewesen wäre und solcherart die Unfähigkeit des Erstbeklagten zur Mängelbehebung unter Beweis gestellt worden wäre. Diesen Beweis hat die klagende Partei aber nicht angetreten, indem sie es unterließ, einen diesbezüglichen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu stellen. Auch wenn man ihr Stillschweigen zum Verbesserungskonzept des Erstbeklagten als Ablehnung ansieht, kann das zu keinem für sie günstigeren Ergebnis führen, weil sie aufgrund der getroffenen Sondervereinbarung verpflichtet war, ihm vorerst nochmals die Möglichkeit zur Beseitigung der Mängel zu geben. Hieraus folgt, daß der Klageanspruch - jedenfalls derzeit - unter welchem Titel auch immer nicht zu Recht besteht.
Es kann sich daher auch unter der Annahme der Anwendung österreichischen Rechts nicht die Frage stellen, ob die klagende Partei im Lichte der neuen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur vollen Konkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen (SZ 63/37) ohne eine solche Sondervereinbarung sofort Anspruch auf das Deckungskapital für die Mängelbehebung gehabt hätte.