OGH vom 09.09.1993, 8Ob563/92
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.E.Huber, Dr.Jelinek, Dr.Rohrer und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ludwig T*****, vertreten durch Dr.Günther Forenbacher, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei A***** AG, ***** vertreten durch die Finanzprokuratur, wegen Feststellung und Unterlassung infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom , GZ 2 R 244/91-27, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom , GZ 11 Cg 5/90-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.343,-
bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Kläger betreibt auf Grund eines mit der beklagten Partei am 28.4./ geschlossenen Bestellungsvertrages am Standort B*****, ***** eine Tabaktrafik. Mit seiner am eingebrachten Klage setzt er sich dagegen zur Wehr, daß am Standort V*****, im Einkaufszentrum "B*****" der Firma K***** eine neue Tabakverschleißstelle errichtet wird, die, in der Luftlinie gemessen, rund 600 m von seinem eigenen Standort entfernt liegt. Er begehrt die Verurteilung der beklagten Partei zur Unterlassung der Belieferung dieser Trafik sowie die urteilsmäßige Feststellung a) daß der neue Bestellungsvertrag als gesetzwidrig "ungültig und unzulässig" sei und
b) daß die beklagte Partei ihm für Schäden, die ihm aus der Neuerrichtung künftig erwachsen, insbesondere für Gewinneinbußen, ersatzpflichtig sei. Die Klageansprüche werden auf eine behauptete Verletzung der Bestimmung des § 17 des Tabakmonopolgesetzes 1968 und darauf gestützt, daß der Geschäftsertrag des Klägers durch die neue Verschleißstelle in einer ihm nicht zumutbaren Weise geschmälert werde; außerdem bestehe kein dringender Bedarf an der Neuerrichtung und es sei das im Gesetz vorgesehene Begutachtungsverfahren nicht eingehalten worden.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung, der Kläger habe weder nach dem Vertrag noch nach dem Gesetz einen individuellen Anspruch darauf, daß ihm keine Konkurrenz erwachse.
Das Erstgericht wies die Klagebegehren ab. Es stellte fest:
Die neu errichtete Tabaktrafik befindet sich in der Luftlinie gemessen ca. 600 m von der vom Kläger betriebenen und ca. je 1,2 km von den Tabaktrafiken K***** (Richtung G*****) und P***** (Richtung K*****) entfernt. Zu dieser Neuerrichtung gab die Bezirksstelle V***** der Handelskammer nachstehende Stellungnahme ab:
"Die Firma K***** besitzt am Standort ***** V***** ein Warenhaus mit ca.6.000 m2 Verkaufsfläche. Das Erdgeschoß wird nunmehr vermietet. Es sollen darin 22 Fachhandelsgeschäfte errichtet werden. In diesem Bereich ist sicherlich auch ein Bedarf für Tabakwaren gegeben. Insgesamt entwickelt sich im dortigen Bereich ein Einkaufszentrum mit bezirksweiter Ausstrahlung. Im Nahbereich wurde erst kürzlich ein Baumarkt ausgebaut (Fa.V*****, 2.500 m2 Verkaufsfläche). Vis-a-vis befindet sich die Firma W*****, ein renommiertes Innenausstattungsunternehmen. In diesem Bereich plant die Firma B***** einen Lebensmittelmarkt. Auch die Firma H***** befindet sich in unmittelbarer Nähe. Die nächste Trafik liegt in ca. 1 km Entfernung und ist wirtschaftlich sehr leistungsfähig und liegt an der Verbindungsstraße P*****-Bundesstraße zur Stadt B*****. In diesem Bereich befinden sich einige Wohnhäuser (Oberer Stadtbereich V*****), weiters werden die aus B***** kommenden Laufkunden (gute Parkmöglichkeit) versorgt. Somit ist der Kundenkreis im Bereich der Firma K***** ein anderer als der Kundenkreis der nächstliegenden Trafik. Die Handelskammer-Bezirksstelle V***** erhebt daher gegen die Neuerrichtung einer Tabaktrafik im Bereich der Firma K***** keine Einwendungen."
Helmut H*****, der Kundenberater der beklagten Partei, hat die örtliche Situation geprüft und mit dem Kläger sowie den Trafikanten K***** und P***** gesprochen. Danach ist "praktisch....... kein Trafikant für die Neuerrichtung einer Tabaktrafik". An sich ist in einem Einkaufszentrum immer Bedarf gegeben und H***** hat einen solchen auch festgestellt, auf einem Formblatt hat er ihn aber als nicht dringlich bezeichnet und hierüber der Monopolverwaltung Mitteilung erstattet. Am langte bei dieser ein Schreiben des Landesgremiums der Tabakverschleißer ein, nach dessen Inhalt dieses Gremium im Sinne der Erhaltung der gesunden Struktur des Vertriebswesens und der Sicherung einer genügenden Anzahl von Tabakfachgeschäften sowie der erforderlich gewordenen Deckung des Bedarfes, die Einwendungen der Trafikanten gegen die Neuerrichtung als nicht im Sinne des Gebietsschutzes des Monopoles begründet zurückweist. Die Trafik im Einkaufszentrum wurde mit eröffnet. Der Kläger hatte bei der Monopolverwaltungsstelle, persönlich gegen die Neuerrichtung dieser Trafik protestiert.
Österreichweit liegt der Tabakwarenumsatz einer Tabaktrafik bei ca. 3,7 Millionen S. Der Kläger hatte an Tabakwaren im Jahre 1987 einen Umsatz von 4,969.685,-, im Jahre 1988 von S 4,626.605,-, im Jahre
1989 von S 3,863.275,- und im Jahre 1990 von S 4,106.875,-. Mit
Schreiben vom teilte die Firma K***** der Monopolverwaltungsstelle hinsichtlich ihrer Kontaktnahme mit dem Kläger ua. mit:
"Hiezu dürfen wir ihnen mitteilen, daß wir Herrn T***** bereits in den Jahren 1982/1983 ersucht haben, zu überlegen, seine Trafik in unser Zentrum zu verlegen. Im Frühjahr 1988 haben wir in einem weiteren Gespräch Herrn T***** eingeladen, eine Trafik in unserem Zentrum zu installieren. Herr T***** hat uns mitgeteilt, daß er nicht an einen Standortwechsel denke, weshalb in der Folge mit Frau Michaela H***** das Einvernehmen hergestellt wurde."
In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Auffassung, die Bestimmungen des zweiten Abschnittes des TabMG 1968 enthielten keinen Rechtsanspruch einer bestimmten Person, sondern regelten den inneren Willensbildungsprozeß bei der Monopolverwaltung und dieser sei im konkreten Fall gesetzeskonform vor sich gegangen:
Die Stellungnahme des zuständigen Landesgremiums der Tabakverschleißer (in der Sektion Handel der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für S*****) sei positiv ausgefallen, ein weiteres Gutachten des im Gesetz genannten Beirates habe sich daher erübrigt. Die Bekämpfung der aus diesem Willensbildungsprozeß erflossenen Entscheidung sei einer Einzelperson und demnach auch dem Kläger nicht möglich. Offensichtlich seien aber im konkreten Fall sowohl der dringende Bedarf als auch die Zumutbarkeit ohnehin gegeben. Darüberhinaus sei das Feststellungsbegehren zu unbestimmt und es stehe ihm auch entgegen, daß der Kläger einen bereits eingetretenen Schaden gar nicht behauptet habe.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,- übersteigt und die Revision zulässig sei.
Das Berufungsgericht erklärte, entgegen den Argumenten des Berufungswerbers sei der Rechtsauffassung des Erstgerichtes zu folgen. Der Verschleiß von Tabakerzeugnissen sei in den §§ 12 bis 21 des TabMG 1968 (Tabakmonopolgesetz) geregelt. § 16 leg cit (richtig: § 17) bestimme in seinem Absatz 1: "Ein Tabakverschleißgeschäft darf an einem Standort, an dem bisher noch kein solches Geschäft bestand, nur dann errichtet werden, wenn hiefür ein dringender Bedarf besteht und eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabakverschleißgeschäfte ausgeschlossen erscheint."
Nach den aus dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Bestellungsvertrag und aus § 16 TabMG hervorgehenden allgemeinen Vertragsbedingungen könne ein Konkurrenzverbot zugunsten des Klägers nicht angenommen werden. Aber auch § 17 Abs 1 TabMG gebe keiner bestimmten Person einen Rechtsanspruch darauf, daß an einem neuen Standort ein Tabakverschleißgeschäft nicht errichtet werde. Dieser Umstand schließe die Erzwingung der Stillegung des neu errichteten Geschäftes durch den Kläger wie auch einen Entschädigungsanspruch seinerseits gegen die das Tabakmonopol des Bundes verwaltende beklagte Partei (§ 4 TabMG) selbst dann aus, wenn die nach § 17 Abs 2 TabMG durchzuführende und im konkreten Fall auch tatsächlich durchgeführte Bedarfs- und Zumutbarkeitsprüfung zu einem unrichtigen Ergebnis geführt haben sollte. Dieses Ergebnis sei im Rechtsweg nicht überprüfbar.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erhebt der Kläger Revision mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Stattgebung der Klagebegehren. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Revisionswerber bemängelt die unterbliebene Vornahme eines Ortsaugenscheines und Einvernahme von angebotenen Zeugen, weil durch diese Beweismittel bewiesen worden wäre, daß die "Erhebungen" und die "Stellungnahme" der Kammer der gewerblichen Wirtschaft den tatsächlichen Gegebenheiten im Bezirk V***** in keiner Weise entsprochen hätten und daher keine entsprechende Entscheidungsgrundlage bieten könnten.
Der Kläger sei sich im klaren darüber, daß die beiden ersten Punkte seines Urteilsbegehrens schwer durchsetzbar seien. Durch die beantragten Beweisaufnahmen hätte aber bewiesen werden können, daß nicht nur die beklagte Partei sondern auch die Betreiberin der neuen Trafik über alle Begleitumstände, insbesondere die Einwendungen des Klägers, genauestens informiert gewesen sei und daher von vornherein gewußt habe, daß der geplante Belieferungsvertrag dem § 17 TabMG widerspreche. Beide Vertragsparteien könnten sich daher auf eine derart gesetzwidrig zustandegekommenen Vertrag nicht berufen. Beim Kläger ergebe sich eindeutig ein Umsatz- und Ertragsrückgang ab dem Jahre 1988; auf Grund des Schreibens des Klagevertreters an die beklagte Partei sei bereits im September 1988 allen Beteiligten und Verantwortlichen klar gewesen oder hätte ihnen zumindest klar sein müssen, daß die Voraussetzungen des § 17 TabMG 1968 verletzt würden, wenn diese geplante und schließlich auch installierte Trafik tatsächlich errichtet werde. § 17 TabMG begrenze die Errichtungserfordernisse nicht bloß durch eine Einbuße, sondern lege ganz allgemein fest, daß ein neues Geschäft nur dann errichtet werden dürfe, wenn eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabakverschleißgeschäfte ausgeschlossen erscheine. Es sei keineswegs genügend, daß nur rein formal Erfordernisse als erfüllt vorgegeben würden, wenn eindeutig feststehe, daß jedwede sachliche Grundlage fehle, wie dies bei der vorliegenden Stellungnahme und dem vorliegenden Gutachten der Fall gewesen sei und wogegen weder die übrigen Trafikanten noch der Kläger irgend eine Möglichkeit zur Stellungnahme gehabt hätten. Da die Klage am bei Gericht eingebracht, die bekämpfte Trafik dagegen erst am eröffnet worden sei, habe der Kläger einen eingetretenen Schaden auch nicht behaupten können.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zwar zulässig, sie ist aber nicht gerechtfertigt.
Das Tabakmonopolgesetz (TabMG) BGBl 1968/38 idF BGBl 1987/608 überträgt in seinem § 4 der A*****-Aktiengesellschaft (ATW-AG), also der nunmehr beklagten Partei, die wirtschaftliche Monopolverwaltung; die hoheitliche Verwaltung obliegt den in Einzelbestimmungen des Tabakmonopolgesetzes genannten Behörden (Mayer, Monopolgesellschaften als Unternehmer, ÖZW 1986, 10 f, 16; derselbe Staatsmonopole 365). In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage 635 BlgNR 11.GP 10, 12 f, wird hiezu ausgeführt, daß das Gesetz den gesamten Tabakverschleiß einschließlich der Bestellung der Tabakverschleißer in die Privatrechtsverwaltung überführe und die Verwaltung, soweit sie nicht ausdrücklich der Hoheitsverwaltung vorbehalten werde, der ATW-AG zuweise, sowie, daß sich hoheitliche (behördliche) Aufgaben aus den §§ 2, 10, 13, 19 und 38 des Gesetzes(-Entwurfes) ergäben.
Gemäß § 4 Abs 1 TabMG gehört zu der der beklagten Partei übertragenen Verwaltung des Tabakmonopoles auch der Handel mit Monopolgegenständen. Für den Handel (Verschleiß) hat die beklagte Partei gemäß § 4 Abs 3 leg cit durch ihre Außenstellen in den einzelnen Bundesländern (Monopolverwaltungsstellen) in der erforderlichen Anzahl und für bestimmte Standorte Tabakverschleißer zu bestellen und mit ihnen gemäß § 14 Abs 3 und § 15 Abs 1 leg cit Bestellungsverträge abzuschließen. Nach der Anordnung des § 16 Abs 1 leg cit hat die beklagte Partei hiezu mit dem Bundesgremium der Tabakverschleißer Allgemeine Vertragsbedingungen für Tabakverleger und Tabaktrafikanten zu vereinbaren und sie im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen. Gemäß Punkt 1 der solcherart abgeschlossenen Allgemeinen Vertragsbedingungen für Tabaktrafikanten (AVBT) steht der Tabaktrafikant zur Monopolverwaltung in einem zivilrechtlichen Vertragsverhältnis. Als Grundlage für die Beurteilung der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien dienen nach der Anordnung dieses Punktes die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, diese "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Tabaktrafikanten" und der zwischen der Monopolverwaltung und den Tabaktrafikanten geschlossene Bestellungsvertrag. Allfällige Differenzen eines Tabaktrafikanten mit der Monopolverwaltung in Tabakverschleißangelegenheiten sind, soweit ein gütliche Beilegung unter Beiziehung des Bundesgremiums bzw. Landesgremiums nicht möglich ist, im Zivilrechtsweg vor den ordentlichen Gerichten auszutragen.
Auf der Grundlage dieser Bestimmungen hat die Rechtsprechung den Standpunkt eingenommen, daß es sich beim Vertragsverhältnis des Tabaktrafikanten zur beklagten Partei um ein Privatrechtsverhältnis eigener Art handelt, das seinem Wesen nach als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren ist (EvBl 1978/18, S 71; Arb 9860; EvBl 1982/94, S 326; 1 Ob 693/82 ua).
Die Rechte und Pflichten des Klägers gegenüber der beklagten Partei ergeben sich somit aus dem Inhalt seines Bestellungsvertrages./B und den diesem zugrundegelegten Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVTB) sowie grundsätzlich auch aus dem TabMG.
Der Bestellungsvertrag und auch die AVTB sehen ein Mitwirkungsrecht des Klägers bei Neuerrichtung einer Tabaktrafik in seiner Umgebung und einen Schutz vor wirtschaftlichen Nachteilen aus einer solchen Errichtung nicht vor, sodaß hierin eine unmittelbare vertragliche Grundlage für die Klageansprüche nicht gefunden werden kann.
Das Tabakmonopolgesetz selbst normiert allerdings in seinem § 17 Abs 1, daß ein Tabakverschleißgeschäft an einem Standort, an dem bisher noch kein solches Geschäft bestand, nur dann errichtet darf, wenn hiefür ein dringender Bedarf besteht und eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabakverschleißgeschäfte ausgeschlossen erscheint. Nach Abs 2 leg cit ist für die Neuerrichtung eines Tabakverschleißgeschäftes ein bestimmtes Verfahren einzuhalten: Die zuständige Monopolverwaltungsstelle hat ein Gutachten des zuständigen Landesgremiums der Tabakverschleißer zu beschaffen. Spricht sich dieses gegen die Neuerrichtung aus, kann die Monopolverwaltungsstelle das Gutachtens eines Beirates einholen, dem je ein Vertreter der Generaldirektion der beklagten Partei, des Bundesgremiums der Tabakverschleißer, der Monopolverwaltungsstelle und des Landesgremiums der Tabakverschleißer angehört. Vor Abgabe des Gutachtens dieses Beirates darf die Neuerrichtung nicht vorgenommen werden. Dieses Gutachten ist, wie der klare Gesetzestext zeigt, für die Monopolverwaltungsstelle nicht bindend (vgl Curka,
Tabakmonopolgesetze3 FN 4 zu § 17; Mayer, Staatsmonopole 356);
solcherart hat der Gesetzgeber ein besonderes Verfahren eingeführt,
um den Schutz der Interesse der benachbarten Tabakverschleißer zu gewährleisten. Auf Grund der aus dem Vertragsverhältnis hervorgehenden gegenseitigen vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten ist die beklagte Partei auch gegenüber dem einzelnen Tabakverschleißer gehalten, diesem Gesetzesauftrag zu entsprechen, so daß der Tabakverschleißer Pflichtverletzungen und ihm daraus erwachsende Nachteile entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nach allgemeinem Schadenersatzrecht im Rechtsweg geltend machen kann. Von einer derartigen Pflichtverletzung kann aber hier nicht die Rede sein:
Die zuständige Monopolverwaltungsstelle hat dem Gesetz gemäß ein Gutachten des zuständigen Landesgremiums der Tabakverschleißer eingeholt, das die Neuerrichtung der dem Kläger benachbarten Tabaktrafik befürwortete. Da ein weiteres Gutachten nicht erforderlich war, ist die Behauptung des Klägers, das Begutachtungsverfahren sei nicht eingehalten worden, jedenfalls unzutreffend. Entgegen den Revisionsausführungen war die zuständige Monopolverwaltungsstelle auch nicht verpflichtet, die Erhebungsergebnisse und Stellungnahmen der Kammer der gewerblichen Wirtschaft auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Ob eine künftige unzumutbare Schmälerung des Umsatzes eines benachbarten Tabakverschleißers ausgeschlossen ist, kann von der Monopolverwaltungsstelle nur prognostisch eingeschätzt werden; die Stellungnahme der Gremien der Tabakverschleißer und des Beirates dienen dabei als Hilfsmittel. Wenn, wie hier, das Landesgremium der Tabakverschleißer eine schlüssige positive Stellungnahme abgibt, darf die Monopolverwaltung grundsätzlich davon ausgehen, daß eine künftige unzumutbare Ertragsschmälerung ausgeschlossen ist; das Risiko der Beurteilung zukünftiger Entwicklungen hat sie aber nicht zu tragen.
Da der beklagten Partei eine Verletzung vertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten anläßlich der Entscheidung über die Neuerrichtung der dem Kläger benachbarten Trafik nicht angelastet werden kann, erweist sich das Klagebegehren als nicht berechtigt.
Der Revision war demgemäß nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.