OGH vom 15.07.1993, 8Ob548/93
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon-Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.E.Huber, Dr.Jelinek, Dr.Rohrer und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Agrargemeinschaft S*****, vertreten durch den Obmann Franz H*****, dieser vertreten durch Dr.Franz Wallentin, Rechtsanwalt in Zell, wider die beklagten Parteien 1. Friedrich E*****, 2. Aloisia E*****, 3. Elisabeth R*****, alle vertreten durch Dr.Burghart Donath, Rechtsanwalt in Rattenberg, wegen Unterlassung (Streitwert S 25.000,--), infolge Rekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom , GZ 2a R 663/91-66, womit die Berufung der beklagten Parteien gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Zell am Ziller vom , GZ 2 C 1/89-38, zurückgewiesen wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Spruch
1. Der Schriftsatz der zweitbeklagten Partei vom wird zurückgewiesen.
2. Dem Rekurs der beklagten Parteien wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird in seinem Punkt 2. aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird aufgetragen, unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund über die Berufung sachlich zu entscheiden.
Die Rekurskosten sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.
Text
Begründung:
Die Klägerin begehrte, die Beklagten schuldig zu erkennen, ab sofort jede Behinderung des Befahrens der im Gebiet der Kotahorn-Alpe befindlichen Wege durch die Klägerin für land- bzw. forstwirtschaftliche Zwecke zu unterlassen.
Die Beklagten wendeten die Unzulässigkeit des (streitigen) Rechtsweges ein und bestritten das Klagebegehren.
Das Erstgericht nahm die Entscheidung über die Prozeßeinrede in jene über die Hauptsache auf. Es verwarf die von den Beklagten erhobenen Einreden der Unzulässigkeit des Rechtweges und der Unzulässigkeit des streitigen Verfahrens und gab dem Klagebegehren statt.
Gegen die Verwerfung ihrer Prozeßeinreden erhoben die Beklagten binnen 14 Tagen Rekurs und brachten vor Ablauf der vierwöchigen Frist gegen das Urteil in der Hauptsache Berufung ein.
Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Gericht zweiter Instanz im Punkt 1. dem Rekurs gegen den Ausspruch über die Zulässigkeit des Rechtsweges und des streitigen Verfahrens nicht Folge, wies im Punkt 2. die Berufung zurück und gab im Punkt 3. einem Kostenrekurs teilweise Folge. Die Zurückweisung der Berufung begründete es mit dem Hinweis auf die Einmaligkeit des Rechtsmittels: durch die Erhebung des - richtigerweise als Berufung zu behandelnden - Rekurses sei das dem Beklagten zustehende Rechtsmittelrecht verbraucht.
Dagegen erhoben die Beklagten Rekurs, mit welchem sie ausschließlich die Zurückweisung der Berufung bekämpften. Mit Schriftsatz vom , beim Obersten Gerichtshof eingelangt am , erstattete die Zweitbeklagte persönlich weiteres Vorbringen zum Rekurs.
Rechtliche Beurteilung
Der letztgenannte Schriftsatz ist unzulässig. Es erübrigt sich in diesem Zusammenhang auf die in ständiger Rechtsprechung verneinte Zulässigkeit von Richtigstellungen und Ergänzungen einer Rechtsmittelschrift (RdW 1987, 54; EvBl 1989/93 je mwH) und die dagegen erhobenen Bedenken von Teilen der Lehre (Fasching ZPR2 Rdz 1693; Konecny, JBl 1984, 61, hier: 69 f) näher einzugehen, da der Schriftsatz außerhalb der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde und daher auch nach den zitierten Lehrmeinungen infolge Verspätung zurückgewiesen werden muß.
Der Rekurs der Beklagten ist als Vollrekurs ohne Beschränkung zulässig (SZ 58/21; 3 Ob 555/90; 2 Ob 46/91; 7 Ob 607, 608/92; Petrasch, ÖJZ 1989, 743, hier: 750). Er ist auch berechtigt.
Gemäß § 261 Abs. 3 ZPO kann der in die Entscheidung über die Hauptsache aufgenommene Ausspruch über die Zulässigkeit des Rechtsweges, Zuständigkeit, Streitanhängigkeit oder Rechtskraft nur mittels des gegen die Entscheidung in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittels angefochten werden. Hiezu schränkt Spruch 193 = GlUNF Nr. 3448 ein, daß die nur gegen die Entscheidung über die genannten Einreden gerichtete Anfechtung ohne Erhebung eines Rechtsmittels in der Hauptsache nicht mittels Berufung, sondern mittels Rekurses zu geschehen habe (in diesem Sinne auch 1 Ob 41/87; Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht2 208). Diese Auslegung entspricht der Regelung der Anfechtung der Kostenentscheidung: gemäß § 55 ZPO kann diese ohne gleichzeitige Anfechtung der in der Hauptsache ergangenen Entscheidung nur mittels Rekurses erfolgen. Durch die Erhebung des Kostenrekurses innerhalb der 14tägigen Rekursfrist wird das Anfechtungsrecht in der Hauptsache innerhalb der längeren Rechtsmittelfrist nicht konsumiert (SZ 28/152; RZ 1988/13). Die Rechtsprechung begründet dies unter anderem damit, daß zwei Rechtsmittel vorliegen, die verfahrensrechtlich verschiedener Natur sind und die sich auch gegen prozessual verschieden geartete Aussprüche des Erstgerichtes richten. Gleiches muß für die Erledigung der Prozeßeinreden und die Entscheidung in der Hauptsache gelten, da eine differenzierte Betrachtung gegenüber dem Kostenrekurs bei dieser Rechtslage sachlich nicht begründbar wäre. Der erkennende Senat kann sich daher der in RZ 1982/40 veröffentlichten Rechtsansicht, daß der Grundsatz der Einmaligkeit der Rechtsmittelhandlung auch dann zu gelten habe, wenn zwei verschiedene in einer Ausfertigung zusammengefaßte Entscheidungen angefochten werden, nicht anschließen.
Es war daher dem Rekurs Folge zu geben und die Rechtssache zur meritorischen Erledigung der Berufung an das Gericht zweiter Instanz zurückzuverweisen.