OGH vom 18.02.2020, 10Ob14/19k

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** AG, *****, vertreten durch Dr. Michael Drexel MBA, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Gemeinde H*****, vertreten durch Mag. Dr. Gerit Katrin Jantschgi, Rechtsanwältin in Graz, wegen 39.761,94 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 7. Dezember 2018, GZ 2 R 118/18t-25, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 30. Mai 2018, GZ 17 Cg 112/16g-20, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts insgesamt wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.064,02 EUR (darin 510,67 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 5.067,98 EUR (darin 367,83 EUR USt und 2.861 EUR Pauschalgebühr) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Gemeinde erlitt ab dem Jahr 2009 Verluste, die ab dem Jahr 2010 in größerer Höhe anfielen. Sie bemühte sich im Jahr 2011, das mit ihren Kreditverbindlichkeiten im Umfang eines Volumens von 5.000.000 EUR verbundene Risiko variabler Zinsen zu minimieren. Die Verzinsung sollte ähnlich wie bei einem Fixzinssatz erfolgen, es sollten für die Beklagte keine Kosten anfallen. Die damals bestehenden Kredite der beklagten Gemeinde waren von der Gemeindeaufsicht des Landes genehmigt worden.

Der Gemeindekassier der Beklagten setzte sich mit einem Unternehmensberater in Verbindung, der in einem E-Mail vom 10.11.2011 an mehrere Banken, darunter auch die Klägerin, eine Anfrage zu einer Absicherung gegen steigende Zinsen mit einem sogenannten „Zero-Cost-Collar“ richtete. Konkret wünschte die Beklagte für ein Volumen in Höhe von 5.000.000 EUR für einen Zeitraum von 10 Jahren (1.1.2012 bis 31.12.2021) den 6-Monats-EURIBOR bei 4,25 % (sogenannter Cap, gemeint: Zinsobergrenze) abzusichern. Die dafür fällige Prämie sollte mit einem Floor (gemeint: Zinsuntergrenze, Basis ebenfalls 6-Monats-EURIBOR) finanziert werden. Die Klägerin übermittelte dazu ein Anbot an die beklagte Gemeinde.

Der zwischen den Streitteilen vereinbarte Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte vom 14.12.2011 (abgeschlossen am 21.12.2011) hatte unter anderem folgenden Inhalt:

„

1

a) den Austausch von Geldbeträgen in verschiedenen Währungen oder von Geldbeträgen, die auf der

b) die Lieferung oder Übertragung von Wertpapieren, anderen Finanzinstrumenten oder Edelmetallen oder ähnlichen Leistungen zum Gegenstand haben. Zu den Finanztermingeschäften gehören auch Options-, Zinsbegrenzungs- und ähnliche Geschäfte, die vorsehen, dass eine Partei ihre Leistung im Voraus erbringt oder dass Leistungen von einer Bedingung abhängig sind.

2

§ 2 –

1

In der Gemeinderatssitzung der Beklagten am 15.12.2011 wurde dieser Rahmenvertrag vorgelegt. Der Antrag auf Zinsabsicherung wurde mit Stimmenmehrheit angenommen.

Am 13.1.2012 vereinbarten die Streitteile zwei Grenzzinsvereinbarungen betreffend Cap und Floor, die am 17.1.2012 schriftlich festgehalten wurden.

Die Grenzzinsvereinbarung „Änderung Cap 96593“ hatte unter anderem folgenden Inhalt:

„Wir bestätigen Ihnen folgenden, auf der Grundlage unseres Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte vom 14.12.2011 getätigten Einzelabschluss:

[Die Klägerin] und

Geschäftsart: OTC Fixpreisgeschäft

Referenznummer/Abschlusstag: 96593 / 13. Jänner 2012

Cap

Cap

Laufzeit: 1. Februar 2012 bis 1. Februar 2022

Cap

Cap

Prämie: Keine

…

Referenzzinssatz: EUR/EURIBOR/6M

…

Ausgleichszahlungen: Ist für eine Berechnungsperiode der Referenzzinssatz höher als der Grenzzinssatz, so zahlt [die Klägerin] den Differenzbetrag – auf Basis des Cap - Berechnungsbetrages und auf Basis Act/360 – am Ende dieser Berechnungsperiode an [die Beklagte].“

Die Grenzzinsvereinbarung „Änderung Floor 96589“ hatte unter anderem folgenden Inhalt:

„Wir bestätigen Ihnen folgenden, auf der Grundlage unseres Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte vom 14.12.2011 getätigten Einzelabschluss:

[Die Klägerin] und [die Beklagte] schließen eine Grenzzinsvereinbarung (Floor) zu folgenden Konditionen ab:

Geschäftsart: OTC Fixpreisgeschäft

Referenznummer/Abschlusstag: 96589 / 13. Jänner 2012

Floor

Floor

Laufzeit: 1. Februar 2012 bis 1. Februar 2022

Floor

Floor

Prämie: Keine

…

Referenz

…

Ausgleichszahlungen: Ist für eine Berechnungsperiode der Referenzzinssatz niedriger als der Grenzzinssatz, so zahlt [die Beklagte] den Differenzbetrag – auf Basis des Floor – Berechnungsbetrages und auf Basis Act/360 – am Ende dieser Berechnungsperiode an [die Klägerin] ...“.

Die Klägerin ging damals davon aus, dass eine aufsichtsbehördliche Genehmigung der Grenzzinsvereinbarungen nicht erforderlich ist. Sie forderte jedoch das Protokoll zur Gemeinderatssitzung vom 15.12.2011 von der beklagten Gemeinde ein, um sich abzusichern, dass eine entsprechende Beschlussfassung bei der Beklagten erfolgte.

Für die Grenzzinsvereinbarung betreffend den Cap von 4,25 % hätte die Beklagte bei einer Laufzeit von 10 Jahren eine Prämie von 140.000 EUR zahlen müssen. Um diese Belastung für die Beklagte zu vermeiden, wurde die Kombination der beiden Grenzzinsvereinbarungen mit dem Floor gewählt.

Nach den Grenzzinsvereinbarungen war die Beklagte daher bei Unterschreitung des Floors zur Abdeckung der Zinsdifferenz verpflichtet. Umgekehrt war die Klägerin bei einer Überschreitung des Caps zur Abdeckung des Differenzbetrags verpflichtet. Wenn nur der Cap zwischen den Streitteilen vereinbart worden wäre, hätte die Beklagte Prämien zahlen müssen. Um diese Kosten zu vermeiden, wurde die Kombination mit dem Floor gewählt.

Im Jahr 2014 kam es zu einer Untersuchung bei der beklagten Gemeinde durch die Gemeindeaufsichtsbehörde. Erst im Zuge dieser Untersuchung wurde der Beklagten bekannt, dass die Aufsichtsbehörde die Ansicht vertrat, dass die Grenzzinsvereinbarungen genehmigungspflichtig seien.

Am 2.6.2016 erließ die Steiermärkische Landesregierung als Aufsichtsbehörde gemäß § 97 Abs 1 Steiermärkische Gemeindeordnung 1967, LGBl Nr 115 (in der Folge: stmk GemO) einen Bescheid, dessen Spruch lautet:

„Gemäß § 90 Abs 1 Z 3 erster Fall in Verbindung mit § 90 Abs 5 Steiermärkische Gemeindeordnung 1967, LGBl. Nr. 115, zuletzt i.d.F. LGBl. Nr. 131/2014 (GemO), wird der [Beklagten] die Genehmigung des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte vom 21.12.2011, abgeschlossen zwischen der [Klägerin] und der [Beklagten] und der lt. § 1 Abs 2 des Rahmenvertrages untereinander und zusammen mit diesem einen einheitlichen Vertrag bildende Einzelabschluss 'Grenzzinsvereinbarung - Änderung Floor 96589' vom 17.1.2012, wegen Gefahr einer übermäßigen Verschuldung der Gemeinde versagt.“

Die Aufsichtsbehörde begründete ihre Entscheidung ua damit, dass die Beklagte in den Jahren 2006–2015 de facto zahlungsunfähig gewesen sei. Es sei daher gemäß § 90 Abs 5 stmk GemO von der Gefahr einer drohenden bzw von einer schon eingetretenen Überschuldung der Gemeinde auszugehen. Die Gemeinde habe eine Zahlungsverpflichtung begründet, die wirtschaftlich einer Kreditverpflichtung gleichkomme.

Der Bescheid der Aufsichtsbehörde vom 2.6.2016 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Die Klägerin forderte die Beklagte zwar innerhalb der Rechtsmittelfrist zur Erhebung eines Rechtsmittels auf. Die Beklagte erhob jedoch kein Rechtsmittel, weil sie nach Einholung eines Rechtsgutachtens der Meinung war, dass ein solches nur geringe Erfolgsaussichten haben könnte und keine weiteren Kosten verursacht werden sollten. Darüber hinaus führte der Rechnungshof in Zwischenberichten aus, dass die Rechtsgeschäfte nicht ordnungsgemäß zustandegekommen seien.

Die Klägerin begehrt die Zahlung von 39.761,94 EUR samt Zinsen als am 1.8.2016 fällige Ausgleichszahlung aus dem abgeschlossenen Vertrag sowie aus dem Titel des Schadenersatzes.

Der vereinbarte „Zinsen-Collar“ sei als einheitlicher Vertrag zu sehen. Dabei handle es sich um eine Kombination aus dem Kauf einer Zinsenobergrenze und dem Verkauf einer Zinsenuntergrenze. Werde die Obergrenze überschritten, zahle die Klägerin, wodurch die Beklagte gegen zu hohe Zinsbelastungen ihrer Kredite abgesichert werde. Werde die Zinsenuntergrenze unterschritten, leiste die Beklagte eine Ausgleichszahlung. Insgesamt überwiege der Vorteil der Beklagten. Eine Verschuldung habe nie gedroht, eine Mehrbelastung der Beklagten sei nicht entstanden. Der Vertrag sei als Gesamtvereinbarung vom Gemeinderatsbeschluss der Beklagten umfasst. Der Vertrag sei wie von der Beklagten gewünscht abgeschlossen worden und gleichsam als Versicherung gegen das Zinsenrisiko zu sehen. Er unterliege keinem der Tatbestände des § 90 stmk GemO und bedürfe daher keiner Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde. Der Vertrag sei daher trotz der Verweigerung der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde wirksam. Es bestehe keine Bindungswirkung an den Bescheid der Aufsichtsbehörde, weil die Vorfrage, ob ein Vertrag genehmigungsbedürftig sei, von den Gerichten selbständig zu entscheiden sei. Darüber hinaus sei die Klägerin nicht Partei im Verwaltungsverfahren gewesen.

Die Beklagte hafte für den der Klägerin entstandenen Vertrauensschaden, weil sie nicht sämtliche erforderlichen behördlichen Genehmigungen für den Abschluss des Geschäfts fristgerecht eingeholt habe. Die Beklagte habe auch zu vertreten, dass sie kein Rechtsmittel gegen den Bescheid der Aufsichtsbehörde erhoben habe. Sie wäre damit erfolgreich gewesen, weil keiner der Tatbestände des § 90 stmk GemO vorliege. Die Beklagte hafte auch für den Erfüllungsschaden, weil von einem rechtswirksamen Vertrag auszugehen sei. Die Klägerin mache vorerst die erst bisher fälligen Zahlungen geltend. Der Schaden sei der Klägerin entstanden, weil die Beklagte diese Zahlungen vertragswidrig nicht geleistet habe und nicht leiste, und weil sie kein Rechtsmittel gegen den Bescheid der Aufsichtsbehörde erhoben habe.

Die Beklagte wandte dagegen insbesondere ein, dass die Vereinbarung eines Zins-Swaps (im Ergebnis: einer Zinswette) ohne Verbindung mit einem bestehenden Grundgeschäft grundsätzlich genehmigungspflichtig gemäß § 90 Abs 1 Z 3 stmk GemO sei. Der Vertrag sei gemäß § 867 ABGB erst ab erteilter Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde rechtswirksam, an der es im vorliegenden Fall fehle. Ein Rechtsmittel gegen den Bescheid der Aufsichtsbehörde wäre aussichtslos gewesen, weshalb es von der Beklagten zur Vermeidung weiterer Kosten nicht erhoben worden sei. Der Klägerin sei kein Schaden entstanden. Nur die Beklagte habe Verluste erlitten, weil sie seit dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses infolge der niedrigen Zinsen Ausgleichszahlungen an die Klägerin zu leisten gehabt habe. Die bisher geleisteten Ausgleichszahlungen habe die Klägerin infolge der Rechtsunwirksamkeit des Vertrags zurückzuzahlen, weshalb die Beklagte eine Gegenforderung in Höhe von 259.544,88 EUR im Weg der Aufrechnung aus den Rechtsgründen der Bereicherung und des Schadenersatzes gegen das Klagebegehren einwandte. Die Klägerin habe die Beklagte wissentlich und willentlich in Irrtum geführt, ihr habe die Genehmigungspflicht des Geschäfts bekannt sein müssen. Die Beklagte sei unerfahren gewesen und habe auf die Klägerin vertraut. Die Klägerin treffe ein Mitverschulden von 100 %. Die Beklagte hafte auch wegen § 90 Abs 3 stmk GemO nicht für einen von der Klägerin behaupteten Schaden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Gemäß § 90 Abs 1 stmk GemO sei ua eine Zahlungsverpflichtung einer Gemeinde, die wirtschaftlich einer Kreditverpflichtung gleichkomme, an eine Genehmigung der Aufsichtsbehörde gebunden. Die Genehmigung sei gemäß § 90 Abs 5 stmk GemO zu versagen, wenn das Rechtsgeschäft mit der Gefahr einer dauernden Schmälerung des Gemeindevermögens oder einer übermäßigen Verschuldung der Gemeinde verbunden sei. Die Aufsichtsbehörde habe im konkreten Fall dem Rahmenvertrag und dem Einzelabschluss „Grenzzinsvereinbarung - Änderung Floor 96589“ die Genehmigung versagt. An diesen Bescheid sei das Gericht gebunden. Daran ändere der Umstand, dass die Klägerin nicht Partei des Verwaltungsverfahrens gewesen sei, nichts. Der Beschluss des Gemeinderats über das konkrete Zinsenabsicherungsgeschäft sei daher gemäß § 90 Abs 3 stmk GemO nicht rechtswirksam geworden. Die Gemeinde hafte nach dieser Bestimmung nicht für einen Schaden, der nur deswegen eingetreten sei, weil die Aufsichtsbehörde die Genehmigung versagt habe.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung über Berufung der Klägerin dahin ab, dass es die Klageforderung als zu Recht bestehend, die Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend erkannte, sodass dem Klagebegehren stattzugeben sei. Nach der Entscheidung 2 Ob 79/13a bestehe nur eine Bindung an den Spruch des Bescheids, nicht aber an die Beurteilung der Vorfrage, ob ein genehmigungspflichtiges Geschäft vorliege. Dies sei hier zu verneinen, weil die Gemeinde eine bloße Zinsenabsicherungsvereinbarung getroffen habe, nicht aber eine neue Kreditverpflichtung eingegangen sei. Der Vertrag reduziere sich auf ein Spekulationsgeschäft, mit dem sich die Beklagte gegen 4,25 % übersteigende Zinsen absichern wollte, also auf steigende Zinsen „gewettet habe“, während die Klägerin auf fallende Zinsen „gewettet habe“. Das gesamte Geschäft sei vom Gemeinderatsbeschluss der Beklagten umfasst, weil bereits der Rahmenvertrag alle wesentlichen Vertragspunkte enthalten habe, unter denen die beiden Einzelverträge zustandegekommen seien. Das zwischen den Streitteilen vereinbarte Rechtsgeschäft habe den Charakter einer Wette gemäß § 1270 ABGB. Weder liege ein Wuchertatbestand vor noch habe die Klägerin gegen ihre Pflichten gemäß § 40 Abs 1 WAG 2007 verstoßen. Da der Vertrag zwischen den Streitteilen wirksam sei, bestehe die Gegenforderung nicht zu Recht. Die Revision sei mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Gemeinde, mit der sie die Abweisung des Klagebegehrens anstrebt.

In der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die Klägerin die Zurück-, hilfsweise die Abweisung der Revision.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Die Revisionswerberin macht geltend, dass die Aufsichtsbehörde die Genehmigung des zwischen den Streitteilen vereinbarten Rechtsgeschäfts untersagt habe. Daran seien die Gerichte gebunden. Selbst wenn man nicht von einer Bindung ausginge, läge ein genehmigungspflichtiges Geschäft, nämlich eine Zinswette vor, die einem Darlehen vergleichbar sei. Die Klägerin könne wegen § 90 Abs 3 stmk GemO keinen Schadenersatzanspruch geltend machen. Darüber hinaus treffe die Beklagte kein Verschulden an einem von der Klägerin behaupteten Schaden.

Rechtliche Beurteilung

1.1 Zum Anspruch auf Ausgleichszahlung:

Im Sinn des § 867 ABGB kommt es bei der Frage der Gültigkeit eines von einer Gemeinde abgeschlossenen Vertrags entscheidend auf die Bestimmungen der Gemeindeordnung an (RS0014699). Vorschriften der Gemeindeordnung stellen nicht bloße Organisationsvorschriften über die interne Willensbildung öffentlich-rechtlicher Körperschaften dar, sondern bringen Einschränkungen der Vertretungsmacht des zur Vertretung befugten Organs nach außen mit sich (RS0014664 [T7]).

1.2 Bedarf ein Geschäft der Zustimmung der Aufsichtsbehörde, so ist es ohne diese Zustimmung schwebend unwirksam, außer die Mitwirkung dient – was hier nicht der Fall ist – nur internen Zwecken (Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB⁴§ 867 Rz 9; Perner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02§ 867 Rz 15; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB⁴§ 867 Rz 10, alle jeweils mzwH). Die Funktion eines Genehmigungsvorbehalts als Mittel der präventiven Kontrolle von Rechtshandlungen von öffentlich-rechtlichen Körperschaften ist nur dann gewährleistet, wenn die Wirksamkeit des zu kontrollierenden Rechtsakts von der Erteilung der Genehmigung abhängt. Andernfalls bliebe eine Verletzung des Genehmigungsvorbehalts ohne Folgen, weil die Mittel der repressiven Verwaltungskontrolle im Fall privatrechtlicher Verträge nicht wirksam eingreifen (8 Ob 11/11t). Die in den Organisationsvorschriften von juristischen Personen des öffentlichen Rechts enthaltenen Handlungsbeschränkungen der zur Vertretung berufenen Organe sind auch im Außenverhältnis wirksam, sie schützen nicht zuletzt auch die Interessen der juristischen Person selbst (RS0014717).

2.1§ 90 stmk GemO in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses anwendbaren Fassung LGBl 2010/81 (insofern aber auch durch die spätere Novellierung mit LGBl 2012/125, die auch noch im Zeitpunkt der aufsichtsbehördlichen Entscheidung vom 2.6.2016 galt, nicht verändert) normierte unter anderem Folgendes:

„

(1) Folgende von der Gemeinde getätigten Rechtsgeschäfte und getroffenen Maßnahmen sind an eine Genehmigung der Aufsichtsbehörde gebunden:

1. …

2. die Aufnahme und Gewährung von Darlehen,

3. die Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditverpflichtung gleichkommt (zB durch einen Leasingvertrag), …

(2) Für die in Abs 1 genannten Rechtsgeschäfte und Maßnahmen ist eine Genehmigung nicht erforderlich, wenn

1. …

2. … im Fall der Z 3 der Wert zwei Prozent der Gesamteinnahmen des ordentlichen Gemeindevoranschlags des laufenden Haushaltsjahres nicht übersteigt. Bei Rechtsgeschäften und Maßnahmen im Sinne der Z 3 erster Fall ist der gesamte Wert der Leistung … maßgebend.

(3) Beschlüsse des Gemeinderats, durch die im Abs 1 aufgezählte Rechtsgeschäfte getätigt oder Maßnahmen getroffen werden, werden erst mit der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde rechtswirksam. Bis zu diesem Zeitpunkt entsteht für die Gemeinde keine Leistungspflicht. Die Gemeinde haftet auch nicht für einen Schaden, der nur deswegen eingetreten ist, weil die Aufsichtsbehörde die Genehmigung versagt hat. …“.

2.2 Eine solche Genehmigung der Aufsichtsbehörde wurde im vorliegenden Fall unstrittig vor Abschluss des Rahmenvertrags und der Einzelabschlüsse nicht eingeholt. Da aber die Aufsichtsbehörde dem Rahmenvertrag und dem Einzelabschluss „Floor“ mit Bescheid vom 2.6.2016 nachträglich die Genehmigung versagt hat, ist zu prüfen, ob das Geschäft dadurch endgültig keine Wirksamkeit erlangt hat.

3.1 Zivilgerichte sind dann an Entscheidungen der Verwaltungsbehörden gebunden, wenn diese über eine im Zivilverfahren zu prüfende Vorfrage als Hauptfrage entschieden haben (RS0109294; RS0037051 ua). Die Bindungswirkung setzt die Rechtskraft des Bescheids der Verwaltungsbehörde voraus. Das Zivilgericht darf die inhaltliche Richtigkeit des Bescheids nicht überprüfen, sofern dieser nicht absolut nichtig ist (RS0036981 [T2] ua). Die Zivilgerichte sind daher an den Spruch, nicht jedoch an die Begründung einer Verwaltungsentscheidung gebunden. Sie haben die zur Begründung zu lösenden Vorfragen autonom zu prüfen (RS0037015; RS0036948). Die Reichweite der Bindung ist vom Gericht selbst auszulegen (Höllwerth in Fasching/Konecny³ II/3 § 190 ZPO Rz 45).

3.2 Diese Bindung setzt – entgegen dem von der Klägerin auch in der Revisionsbeantwortung vertretenen Standpunkt – nicht voraus, dass alle Parteien des Zivilverfahrens im Verwaltungsverfahren Parteistellung hatten (RS0036975). Eine Drittwirkung ist nur dann anzunehmen, wenn ein Bescheid eine neue Rechtslage schafft (Gestaltungswirkung), oder wenn die Rechtsordnung sonst an die bloße Tatsache seiner Existenz Folgen knüpft (Tatbestandswirkung, RS0036975 [T5]).

4. In diesem Sinn führte der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 6 Ob 73/14z zu der – § 90 stmk GemO in der Struktur vergleichbaren – Bestimmung des § 71 Abs 4 stmk GemO aus, dass die Genehmigung für die Errichtung, Übernahme, Umwandlung, Veräußerung oder Auflösung sowie Änderung des Unternehmensgegenstands wie auch die Beteiligung an einer wirtschaftlichen Unternehmung einer Gemeinde als rechtsgestaltende Entscheidung nur von der zuständigen Gemeindeaufsichtsbehörde getroffen werden kann. Eine solche Genehmigung kann nicht durch eine Entscheidung des Gerichts im Weg der Vorfragenbeurteilung ersetzt werden. Eine vom Gericht zu beurteilende Vorfrage stellt lediglich die Frage dar, ob überhaupt eine Genehmigungspflicht nach § 71 Abs 4 stmk GemO in Betracht kommt. Durch die Entscheidung des Firmenbuchgerichts darf allerdings der Zweck des § 71 Abs 4 stmk GemO nicht unterlaufen werden. Es genügt daher, dass es nicht denkunmöglich ist, den zu beurteilenden Sachverhalt unter § 71 Abs 4 stmk GemO zu subsumieren. Da dies der Fall war und eine aufsichtsbehördliche Genehmigung für die geplante Einbringung eines gemeindeeigenen E-Werks in eine Stiftung fehlte, verweigerte das Firmenbuchgericht die Eintragung der Stiftung in das Firmenbuch zu Recht.

5.1 Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden. Daher ist zunächst vom Gericht als Vorfrage zu beurteilen, ob überhaupt ein der Genehmigungspflicht nach § 90 stmk GemO unterliegendes Geschäft vorlag. Dabei genügt es, dass es nicht denkunmöglich ist, den hier zu beurteilenden Sachverhalt unter diese Bestimmung zu subsumieren.

5.2 Der zwischen den Parteien abgeschlossene Rahmenvertrag und die darauf beruhenden Einzelabschlüsse sind, wie dies auch die Klägerin vorbringt, als einheitlicher Vertrag (Zinsen-Collar) zu behandeln. Dass es sich dabei um ein selbständiges, rechtlich von den Kreditverträgen der Gemeinde getrenntes Geschäft gehandelt hat (vgl 3 Ob 191/17k, Pkt IV.11), ist zwischen den Streitteilen nicht strittig. Der wirtschaftliche Grund für den von den Parteien abgeschlossenen Vertrag lag für die beklagte Gemeinde darin, dass sie zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses hoch verschuldet war und mit dem Zinsen-Collar das Ziel verfolgte, das durch die Bedienung der von ihr aufgenommenen Kredite entstandene Risiko variabler Zinsen zu minimieren.

5.3 Im Kern ergibt sich aus den Feststellungen, dass die beklagte Gemeinde – ungeachtet der rechtlichen Selbständigkeit des Zinsen-Collars – mit diesem Rechtsgeschäft wirtschaftlich betrachtet ihre Kreditbedingungen modifizieren wollte. Denn angesichts der Höhe der festgestellten Verschuldung und unter Berücksichtigung der von der Gemeinde akzeptierten Zinsobergrenze von 4,25 % erreichen die Belastungen durch allfällige höhere variable Zinsen, die die Gemeinde mit den Zinsen-Collar vermeiden wollte, eine wirtschaftlich durchaus relevante Größenordnung. Auch unter Berücksichtigung der im Hinblick auf die Gemeindeautonomie gebotenen einschränkenden Auslegung von Genehmigungsvorbehalten (VwGH 2004/05/0300; Kahl in Kneihs/Lienbacher, B-VG [15. Lfg] Art 119a Rz 52) erscheint es daher im Rahmen der zivilrechtlichen Vorfragenbeurteilung zumindest nicht denkunmöglich, dass der hier zu beurteilende Zinsen-Collar als „wirtschaftlich einer Kreditverpflichtung gleichkommend“ der aufsichtsbehördlichen Genehmigungspflicht gemäß § 90 Abs 1 Z 3 stmk GemO unterliegt.

6.1 Zu Unrecht beruft sich die Klägerin für ihren Standpunkt auf die Entscheidung 2 Ob 79/13a. Im damaligen Fall – es ging um die Vereinbarung einer Ausfallhaftung einer Gemeinde in Kärnten für Mietentgelte – war zwischen den Parteien nicht strittig, dass kein genehmigender Bescheid der Aufsichtsbehörde ergangen ist. Es lag aber anders als im nunmehr vorliegenden Fall kein genehmigungsbedürftiges Geschäft im Sinn des § 92 Abs 1 lit b (später: § 104 Abs 1 lit b) der Allgemeinen Gemeindeordnung (K-AGO) vor. Die bloß implizite Bejahung der Vorfrage der Genehmigungspflicht durch die Aufsichtsbehörde vermag als Aspekt der rechtlichen Beurteilung das Gericht nicht zu binden. Diesem war im damaligen Fall daher die Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit der Vereinbarung nicht verwehrt.

6.2 Demgegenüber unterliegt das Rechtsgeschäft der beklagten Gemeinde im vorliegenden Fall aber wie ausgeführt der aufsichtsbehördlichen Genehmigungspflicht. Die Aufsichtsbehörde hat mit Bescheid vom 2.6.2016 die Genehmigung untersagt. Unterliegt ein Rechtsgeschäft der aufsichtsbehördlichen Genehmigungspflicht und wird diese Genehmigung versagt, so liegt kein wirksames Rechtsgeschäft vor.

6.3 Dem Umstand, dass im Spruch des Bescheids der Aufsichtsbehörde „nur“ der Rahmenvertrag und der Einzelabschluss - Floor genannt ist, kommt vor dem Hintergrund des von der Klägerin selbst vorgebrachten Umstands, dass das gesamte Zinsenabsicherungsgeschäft als einheitlicher Vertrag (Zinsen-Collar) zu betrachten ist, keine Bedeutung zu. Ein Anspruch aus dem Einzelabschluss - Cap ist auch nicht Gegenstand des Verfahrens.

7.1 Die von der Klägerin für ihren Standpunkt ins Treffen geführten Novellierungen der Steiermärkischen Gemeindeordnungen mit den LGBl 2019/29 und LGBl 2019/96 sind – worauf die Klägerin selbst hinweist – im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Richtig ist, dass gemäß § 90 Abs 1 Z 6 stmk GemO idF LGBl 2019/29 nunmehr auch der „Abschluss eines derivativen Finanzgeschäfts mit Grundgeschäft, insbesondere zum Austausch von Zinsen und/oder Kapitalbeträgen“ der aufsichtsbehördlichen Genehmigungspflicht unterliegen, und dass damit der Katalog der genehmigungspflichtigen Geschäfte gemäß § 90 stmk GemO „erweitert“ wurde (schriftlicher Bericht des Gemeindeausschusses XVII. GPStLT IA EZ /OZ 2822/5, 14).

7.2 Die Klägerin zieht in der Revisionsbeantwortung daraus den Schluss, dass solche Geschäfte bisher nicht genehmigungspflichtig gewesen seien. Dem ist einerseits entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall ein derivatives Finanzgeschäft ohne Grundgeschäft vereinbart wurde. Derivative Finanzgeschäfte ohne Grundgeschäft wurden aber mit der Novelle stmk LBGl 2019/29 gemäß § 81a Abs 1 stmk GemO überhaupt untersagt, weil sie vom Landesgesetzgeber als „besonders risikoreich“ angesehen wurden (schriftlicher Bericht des Gemeindeausschusses XVII. GPStLT IA EZ /OZ 2822/5, 11). Auch diese gesetzgeberische Absicht lässt erkennen, dass es nicht denkunmöglich ist, dass der Landesgesetzgeber solche Geschäfte bis zum Inkrafttreten dieser Novelle als genehmigungspflichtig unter den sonstigen Voraussetzungen des § 90 Abs 1 stmk GemO angesehen hat.

7.3 Daran ändert die von der Klägerin für ihren Standpunkt ins Treffen geführte Bestimmung des § 70 Abs 6 stmk GemO aF (LGBl 2010/29, LGBl 2012/15) nichts, weil darin lediglich festgehalten ist, dass dem Gemeinderat bei allen Finanzgeschäften (mit Ausnahme der im Gesetz aufgezählten) vor Beschlussfassung eine schriftliche Risikoanalyse von einer auf derartige Beratungen spezialisierten Einrichtung, die Finanzprodukte weder anbietet noch vermittelt, vorliegen muss. Eine solche Risikoanalyse war aber weder für die Aufnahme von Darlehen (§ 70 Abs 6 Z 6 stmk GemO) noch für das Eingehen sonstiger Zahlungsverpflichtungen, die wirtschaftlich einer Kreditaufnahme gleichkommen (§ 70 Abs 6 Z 7 stmk GemO) erforderlich, obwohl in beiden Fällen gemäß § 90 Abs 1 stmk GemO aF grundsätzlich aufsichtsbehördliche Genehmigungspflicht bestand.

8. Den Einwand, dass selbst im Fall des Vorliegens eines genehmigungsbedürftigen Geschäfts im Sinn des § 90 Abs 1 stmk GemO aF eine Genehmigung nicht erforderlich gewesen wäre, weil die in § 90 Abs 2 Z 2 stmk GemO aF normierten Voraussetzungen für die Genehmigungsfreiheit geringfügigerer Geschäfte erfüllt wären, hält die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung nicht aufrecht, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.

9.Zwischenergebnis: Die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung ist zumindest denkmöglich als der aufsichtsbehördlichen Genehmigungspflicht unterliegend anzusehen. Da die Aufsichtsbehörde dem zwischen den Streitteilen vereinbarten Zinsen-Collar-Vertrag die Genehmigung mit rechtskräftigem Bescheid untersagte, ist dieser Vertrag nicht rechtswirksam abgeschlossen geworden. Für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Ausgleichszahlung fehlt es an einer vertraglichen Grundlage.

10.1 Zum Schadenersatzanspruch:

In den Fällen der Unwirksamkeit eines Geschäfts wegen Fehlens besonderer Gültigkeitsvoraussetzungen nach § 867 ABGB wird nach herrschender Lehre und Rechtsprechung die Möglichkeit der Haftung des Rechtsträgers für culpa in contrahendo anerkannt (RS0009178; 8 Ob 11/11t mwH). Umstände, die einem gültigen Vertragsabschluss entgegenstehen, sind dem anderen Vertragspartner mitzuteilen. Auch öffentlich-rechtliche Körperschaften sind verpflichtet, den Partner durch ihre Verhandlungsführer als Erfüllungsgehilfen über die Gültigkeitsvoraussetzungen des beabsichtigten Geschäfts aufzuklären, sofern diese ihrem Organ bekannt oder leichter erkennbar sind als dem Partner. Wird der Partner im guten Glauben gelassen, es bestehe keine Genehmigungsbedürftigkeit, haftet die öffentlich-rechtliche Körperschaft auf das Vertrauensinteresse, wenn die Genehmigung in der Folge nicht erteilt wird (8 Ob 11/11t mwH; Perner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02§ 867 Rz 14; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB⁴§ 867 Rz 13).

10.2 Die Klägerin macht inhaltlich das Erfüllungsinteresse geltend, nämlich die Zahlung der vertraglich vereinbarten Ausgleichszahlung als Schadenersatz. Diesem Begehren kommt vor dem Hintergrund der Rechtsunwirksamkeit des Vertrags keine Berechtigung zu.

10.3 Die Klägerin hat allerdings zumindest vorgebracht, einen Vertrauensschaden erlitten zu haben, weil die Beklagte nicht sämtliche erforderlichen behördlichen Genehmigungen vor Abschluss des Geschäfts eingeholt habe, und weil sie die Entscheidung der Aufsichtsbehörde nicht bekämpft habe (RS0014713).

10.4 Aus dem Sachverhalt ergeben sich jedoch keine Hinweise darauf, dass den Vertretern der beklagten Gemeinde vorwerfbar wäre, die Klägerin wider besseres Wissen oder trotz leichterer Erkennbarkeit nicht auf eine bestehende Genehmigungspflicht durch die Aufsichtsbehörde aufmerksam gemacht zu haben. Es war im Gegenteil die Klägerin, die davon ausging, dass eine aufsichtsbehördliche Genehmigung der Grenzzinsvereinbarungen nicht erforderlich war. Ihr war daher diese Problematik bewusst, was sich auch daraus ergibt, dass sie (nur) das Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 15.12.2011 von der Beklagten anforderte, um sich abzusichern, dass die entsprechende Beschlussfassung erfolgte.

10.5 Der beklagten Gemeinde ist nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen auch nicht als Verschulden vorwerfbar, kein Rechtsmittel gegen den Bescheid der Aufsichtsbehörde vom 2.6.2016 erhoben zu haben. Die Beklagte holte zu diesem Zweck sogar ein Rechtsgutachten ein, das einem solchen Rechtsmittel nur geringe Erfolgsaussichten attestierte.

Der Revision war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts dahin abzuändern, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 41, 50 ZPO. Der Erhöhungsbeitrag (ERV) für die außerordentliche Revision beträgt nur 2,10 EUR.

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